Muharrem Keserci Başvurusu (B. No: 2012/575)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, Türk Silahlı

Kuvvetleri (TSK) bünyesinde sözleşmeli uzman erbaş olarak çalışmaktayken haksız

olarak sözleşmesinin feshedildiğini, bu nedenle idare aleyhine açtığı davanın

da Mahkemece reddedildiğini, davalı idare tarafından sunulan veya Mahkemece

incelenen gizlilik dereceli olduğu belirtilen belgeler ve karardan önce dosyaya

sunulan Başsavcılık görüşü ile Raportörün düşüncelerinin kendisine tebliğ

edilmeyerek savunma olanağından yoksun bırakıldığını, davayı açtığı tarihten

sonra yürürlüğe giren Kanun Hükmünde Kararname (KHK) gereğince, geçmişe

uygulanacak biçimde vekâlet ücreti ödenmesine hükmedildiğini belirterek,

Anayasa’nın 36. Maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ve 38.

maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 12/11/2012

tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari

yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin

bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü

Komisyonunca, 29/3/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine

karar verilmiştir.

4. Bölüm, 24/7/2013

tarihinde yapılan toplantıda kabul edilebilirlik ve esas hakkındaki incelemenin

birlikte yapılmasına karar vermiştir.

5. Başvuru konusu olay ve

olgular 30/7/2013 tarihinde Adalet Bakanlığına

bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı, görüşünü 23/9/2013

tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Adalet Bakanlığı tarafından

Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 10/10/2013

tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu, karşı beyanlarını 25/10/2013

tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde

ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, imzaladığı bir

yıllık sözleşmeye istinaden 7/12/2009 tarihinde

Jandarma Uzman Çavuşu rütbesiyle TSK’ye katılmış ve 7/12/2010 tarihinde tekrar

bu sözleşmesi bir yıllığına uzatılmıştır.

9. Başvurucu, Şırnak Milli J. Komd. Tabur Komutanlığında görev yapmakta iken, kendisinin

de kalmış olduğu misafirhanede 11/5/2011 tarihinde bir

uzman onbaşı tarafından diğer bir uzman onbaşı bıçakla öldürülmüştür.

10. Başvurucu, olayla ilgili

olarak aynı tarihte alınan ilk ifadesinde, olay hakkında bilgi ve görgüsünün

olmadığını belirtmiştir. Bir gün sonraki ifadesinde ise vicdani rahatsızlık

duyduğunu belirterek bildiklerini anlatmıştır.

11. Şırnak Cumhuriyet

Başsavcılığının cinayetle ilgili olarak yürüttüğü soruşturma çerçevesinde

başvurucu hakkında da yalan tanıklık suçundan soruşturma açılmıştır.

12. Anılan soruşturma devam

etmekte iken, başvurucunun olayla ilgili olarak alınan ilk ifadesinde olayı

görmediğini söyleyerek “yalan beyanda

bulunduğu”, ayrıca 4 ayrı disiplin cezası ve toplam 8 gün göz hapsi

ve aylıktan kesme cezalarını aldığı gerekçesiyle uzman erbaşlık sözleşmesi

feshedilerek, 6/6/2011 tarihinde TSK’den ilişiği

kesilmiştir.

13. Feshe hukuki dayanak olarak

18/3/1986 tarih ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesi, Uzman Erbaş

Yönetmeliği’nin 13. maddesi ile J.Gn.K.lığı

Erbaş Yönergesi’nin Üçüncü Bölümünün 16. maddesi

gösterilmiştir.

14. Şırnak Cumhuriyet

Başsavcılığınca başvurucu hakkında yalan tanıklık suçlamasıyla yürütülen

soruşturma sonucunda, 15/6/2011 tarihli ek kararla,

başvurucunun ilk ifadesinin “tanık”

sıfatıyla alınmadığından “yalan tanıklık

suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı” gerekçesiyle kovuşturmaya

yer olmadığına karar verilmiştir. Bu kararda, fail dışında, başvurucu ve diğer

şüphelilerin bir gün arayla verdikleri ifadelerle ilgili olarak şu hususlara

yer verilmiştir:

“Olay sonrası misafirhanede kalan …

diğer şahısların şüpheli olarak alınan ifadelerinde olay ile ilgili belli

hususları sakladıkları, olaydan sonraki gün şüphelinin suçunu itiraf etmesi

üzerine Cumhuriyet Başsavcılığımızca şüpheli olarak yeniden alınan ifadeleri

ile Diyarbakır askeri Savcılığınca tanık olarak alınan ifadelerinde, şüpheli

ile maktul arasındaki sözlü münakaşayı ve küfürleşmeyi, olay öncesinde şüpheli

ve maktulün alkol aldıkları, yine bağrışma sonucu uyandıklarında şüphelinin

‘ben İsmail’i bıçakladım, koşun yardım edin’ şeklinde cümle kurduğu hususlarını

doğruladıkları … yine

şüphelilerin ilk ifadelerinde yalan söyledikleri ve haklarında bu hususla

ilgili işlem yapılması gerektiği düşünülse bile ifadelerinin tanık sıfatıyla

alınmadığı ve atılı yalan tanıklık suçunun unsurlarının da oluşmadığı

anlaşılmakla… şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına.”

15. Başvurucunun, sözleşmesinin

feshi nedeniyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinde açtığı dava,

anılan Mahkemenin 8/5/2012 tarih ve E.2011/1123,

K.2012/552 sayılı ilamı ile reddedilmiştir. Başvurucu ve vekili, davalı idare

vekili ve Savcının da katılımıyla gerçekleştirilen duruşma sonucunda verilen

kararın ilgili bölümü şöyledir:

“…dava konusu uzman erbaş sözleşmesinin feshi işlemi

değerlendirildiğinde; davacının da istirahat halinde olduğu misafirhanede, bir

uzman erbaş arkadaşı tarafından başka bir uzman erbaşın öldürülmesi olayına

tanık olduğu halde, arkadaşının suçu ilk önce kabul etmemesi nedeniyle onu

koruma gayreti içine girdiği ve amirlerine ve olayı soruşturan savcılık

makamına verdiği ilk ifadelerde, olayla ilgili bilgi ve görgüsünün bulunmadığı

yönünde yalan beyanda bulunduğu, ancak bir gün sonra pişmanlık duyarak

ifadesini değiştirdiği ve bildiklerini anlattığı; jandarma sınıfından olması

nedeniyle suç ve suçlularla mücadele temel görevi bulunan davacının, adam

öldürme gibi ciddi bir suç nedeniyle yürütülen soruşturmayı ilk başta yanlış

yönlendirip bildiklerini anlatmayarak faili koruma gayreti içine girmesinin

hiçbir şekilde kabul edilemeyeceği; henüz meslek hayatının başında olmasına

rağmen dört farklı disiplin suç/tecavüzü işleyerek, askeri disipline uyum

konusunda da zaafını ortaya koyan, mevcut disiplin ve ahlak yapısı itibariyle

kendisinden istifade edilmesine ve kamu hizmetine devamına imkân kalmadığı

anlaşılan davacı hakkında tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi

işleminde idarece takdir yetkisinin; objektif kıstaslara bağlı kalınarak, kişi

yararı ile kamu yararı arasında bir denge gözetilerek ve kamu yararı amacına

uygun olarak kullanıldığı, bu itibarla dava konusu uzman erbaş sözleşmesinin

feshi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”

16. Kararda, ayrıca, duruşmalı

yapılan yargılama sonucunda hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari

Ücret Tarifesi hükümleri ile 26/9/2011 tarih ve 659

sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk

Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesi

gereğince 2.400 TL avukatlık ücretinin başvurandan alınarak davalı idareye

verilmesine karar verilmiştir.

17. Başvurucu 31/5/2012

tarihli dilekçesiyle karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Dilekçede başvurucu,

hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara atıfla, yalan

tanıklıktan bahsedilemeyeceğini ve dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yasal

düzenlemeyle getirilmiş bulunan hüküm uyarınca davalı idare lehine vekâlet

ücretine hükmedilmesinin kanuna aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

18. Karar düzeltme istemi, aynı

Dairenin 9/10/2012 tarih ve E.2012/1248, K.2012/1035

sayılı kararıyla reddedilmiştir. Gerekçede, 4/7/1972

tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 66. maddesindeki

karar düzeltme sebepleri sayıldıktan sonra dilekçede ileri sürülen sebeplerin

yerinde görülmediği ve düzeltilmesi istenen kararın kanuna ve usule uygun

olduğu belirtilmiştir.

19. Bu karar başvurucuya 18/10/2012 tarihinde tebliğ edilmiş olup, başvurucu,

12/11/2012 tarihli dilekçesi ile 30 gün içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

20. 3269 sayılı Kanun’un “Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar” başlıklı

12. maddesi şöyledir:

“Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak

dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin

sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri

ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen

diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.

Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri

ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime

gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade

edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine

bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri

kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.

Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden

istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak

yönetmelikte düzenlenir.

Ayrıca;

a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi

yapamayanların,

b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi;

1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve

nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,

sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin,

cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın

veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî

mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı

suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve

alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir

veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet,

fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,

2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı

suçlardan mahkûm olanların,

c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî

veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti

bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,

ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre

ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,

d) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden

disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz

günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların,

e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri,

ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde

Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin,

f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya

Türk vatandaşlığından çıkartılanların,

Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı

Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.

Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar,

tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar.”

21. 20/9/2005 tarih ve 25962 tarihli

Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman

Erbaş Yönetmeliği’nin “Görevde başarısız

olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi

sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Görevde

başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim,

operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında

askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye

ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her

türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde

yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro

görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime

gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta

sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri

kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

22. Mahkemenin 8/5/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun

12/11/2012 tarih ve 2012/575 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği

düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

23. Başvurucu, TSK’den ayırma

işleminde gerekçe olarak belirtilen “yalan

beyanda bulunma” suçlamasına konu olay hakkında henüz hazırlık

soruşturması devam etmekteyken, soruşturma ve yargılama sonucu beklenmeden, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu

sayılamaz” şeklinde Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında

belirtilen ilkeye ve buna bağlı olarak masumiyet karinesine aykırı bir şekilde

hakkında ilişik kesme işleminin tesis edildiğini iddia etmiştir.

24. Başvurucu ayrıca, davalı

kurum tarafından mahkemeye ibraz edilen ve gizlilik dereceli olduğu belirtilen

belgeler ve Başsavcılık tarafından hazırlanan yazılı mütalaa ile Raportörün

düşüncelerinin kendisine tebliğ edilmemesi suretiyle söz konusu bilgi ve

belgeleri inceleyerek savunmasına esas almasına imkân tanınmadığını, başvuruya

konu davanın daha evvel açılmasına rağmen, 2/11/2011

tarihinde yürürlüğe giren 659 sayılı KHK uyarınca, aleyhine avukatlık ücretine

hükmedilmesinin Anayasa’nın 36. ve 91. maddeleriyle 13. maddesindeki ölçülülük

ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Buna bağlı olarak başvurucu,

öncelikle yargılamanın yenilenmesine, bilirkişi marifetiyle tespit edilecek

maddî ve takdir edilecek bir miktar da manevî tazminata ve ayrıca yargılama

giderlerinin ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

25. Başvurucunun iddialarının

adil yargılanma hakkı ile masumiyet karinesinin ihlaline yönelik olduğu

anlaşıldığından, bu iddiaların ayrı ayrı incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir.

26. Anayasa’nın 148. maddesinin

üçüncü ve 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa

Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin

(1) numaralı fıkraları uyarınca, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve

özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf

olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal

edildiğini iddia eden kişilere Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı

tanınmıştır.

27. Anayasa’nın 148. maddesinin

dördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken

hususlarda inceleme yapılamaz.”

28. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları

ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul

edilemezliğine karar verebilir.”

29. 6216 sayılı Kanun’un “Esas hakkındaki inceleme” kenar başlıklı

49. maddesinin (6) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel

başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve

bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır.

Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a.

Adil Yargılanma Hakkının İhlali İddiası

30. Başvurucu, davalı kurum tarafından AYİM’e sunulan gizlilik dereceli belgelerin kendilerine

tebliğ edilmediğini ve savunmalarında değerlendirmelerine fırsat verilmediğini,

keza AYİM tarafından davanın reddine karar verilmeden önce AYİM Başsavcılığının

yazılı düşüncesiyle Raportörün görüşünün kendilerine tebliğ edilmediğini, bu

nedenle Anayasa’nın 36. maddesiyle Sözleşme’nin 6. maddesindeki adil yargılanma

hakkının ihlal edildiğini, ayrıca 2/11/2011 tarihinde

yürürlüğe giren 659 sayılı KHK uyarınca bu tarihten önce açılmış davalarda

aleyhe vekalet ücretine hükmedilmesinin Anayasa’nın 36. ve 91. maddeleriyle 13.

maddesindeki ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

31. Başvurucunun bu başlık

altındaki şikâyetlerinin ayrı ayrı incelenmesi gerekir.

i.

Gizlilik Dereceli Belgelerin Tebliğ Edilmediği İddiası

32. Başvurucu, davalı idare

tarafından sunulan gizlilik dereceli belgelerin kendisine tebliğ edilmediğini

ve bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.

33. Bakanlık görüş yazısında, 30/6/2010 tarihinde yürürlüğe giren 1602 sayılı Kanun’un 52.

maddesinde, “Dava dosyasındaki bilgi ve

belgeler taraf ve vekillerine açıktır. Şu kadar ki;(…) taraf ve vekillerine

incelettirilemez. Davacı taraf veya vekili, karartılan veya verilmeyen bilgi ve

belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu iddiası ile mahkemeye

itiraz edebilir. Yapılan bu itiraz, mahkeme tarafından

incelenerek haklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha

önce karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgeler karşı tarafa

incelettirilebilir.” düzenlemesine yer

verildiğini, anılan maddeye göre başvurucunun gizli olduğu belirtilen bilgi ve

belgeleri inceleme konusunda talep hakkı bulunduğunu, ancak başvurucunun söz

konusu Kanun hükmü uyarınca Mahkemeden bu yönde bir talepte bulunduğuna ilişkin

her hangi bir bilginin bulunmadığını, bu itibarla, “başvurucunun idari

ve yargısal başvuru yollarının tamamını bireysel başvuru yapmadan önce tüketip

tüketmediği” konusunda değerlendirme

yapılırken, göz önüne alınmak üzere yukarıda belirtilen hususların Anayasa

Mahkemesinin dikkatine sunulması gerektiği yönünde kanaatini bildirmiştir.

34. Başvurucu ise cevap

dilekçesinde, yargılama aşamasında dava dosyasına sunulan gizli belgelerden

haberdar edilmediği için bu konuda herhangi bir talepte bulunmadığını

bildirmiştir.

35. Anayasa’nın 148. maddesinin

üçüncü fıkrası şöyledir:

“...Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması şarttır.”

36. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı

45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal

için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel

başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

37. Anılan Anayasa ve Kanun

hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, “ikincil nitelikte bir kanun yolu” olup bu

yola başvurulmadan önce kural olarak olağan kanun yollarının tüketilmiş olması

şarttır.

38. Temel hak ve özgürlüklere

saygı, devletin tüm organlarının uyması gereken bir ilke olup bu ilkeye uygun

davranılmadığı takdirde, ortaya çıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idari

mercilere ve derece mahkemelerine başvurulmalıdır.

39. Bireysel başvurunun ikincil

niteliği gereği, başvurucunun, temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği

iddialarını öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine usulüne

uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtları zamanında bu

mercilere sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için

gerekli özeni göstermiş olması gerekir. Bu şekilde olağan denetim

mekanizmaları önünde ileri sürülüp takip edilmeyen temel hak ve özgürlüklerin

ihlaline ilişkin iddialar, Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu

yapılamaz (B. No: 2012/1049, 16/4/2013, § 32).

40. Diğer taraftan, adil

yargılanma hakkının unsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir.

Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usuli

haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine

göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir

şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir. Ceza

davalarının yanı sıra medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara

ilişkin hukuk davaları ve idari davalarda da bu ilkeye uyulması gerekir (B. No:

2013/1134, 16/5/2013, § 32).

41. Bu açıklamalar ışığında

somut olay incelendiğinde, yargılama sonucunda verilen 8/5/2012

tarihli kararda davanın reddi ile birlikte gizlilik dereceli belgelerin

iadesine de karar verildiği ve kararın tebliği ile beraber başvurucunun,

kararda ifade edilen gizlilik dereceli belgelerden haberdar olduğu

anlaşılmaktadır. Öte yandan Mahkeme kararı, sadece gizli olduğu belirtilen

belgelere dayanmamış olup, başvurucunun diğer şahsi halleri de dikkate

alınmıştır. Ayrıca, başvurucunun 31/5/2012 tarihinde

yaptığı karar düzeltme talep dilekçesi incelendiğinde, başvurucunun davalı

idare tarafından sunulan gizlilik dereceli belgelerin kendisine tebliğ

edilmediği ve bu belgelerin hükme esas alındığına ilişkin herhangi bir iddiayı

ileri sürmediği de görülmektedir.

42. Açıklanan nedenlerle,

başvurucunun, anılan ihlal iddialarını öngörülmüş olan kanun yollarında ileri

sürmeksizin bireysel başvuruda bulunduğu anlaşıldığından, başvurunun bu

kısmının “başvuru yollarının tüketilmemesi”

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Başsavcılığın

ve Raportörün Düşüncesinin Bildirilmediği İddiası

43. Başvurucu, ayrıca, AYİM

tarafından davanın reddine karar verilmeden önce Başsavcılığın yazılı düşüncesi

ile Raportörün görüşünün kendisine tebliğ edilmediğini ve bu suretle adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

44. Bakanlık görüş yazısında,

AYİM Başsavcılık düşüncesinin davacıya tebliğ edilmemesinin AİHM tarafından

silahların eşitliği ilkesine aykırı görüldüğünü, Anayasa Mahkemesinin,

davacının lehine olan AYİM Başsavcılığı düşüncesinin davacıya tebliğ

edilmemesini silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerine aykırı

görmediğini, ancak başvuruya konu dosyada sözü edilen davadan farklı yönler

bulunduğunu, karar düzeltme aşamasında Başsavcılık düşüncesinin başvurucuya

tebliğ edildiği ve başvurucunun bu düşünceye cevap verdiği, yapılacak

değerlendirmede bu hususların dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.

45. Başvurucu cevap

dilekçesinde, Bakanlık tarafından verilen görüşte yer alan Başsavcılık

düşüncesinin tebliğ edilmemesinin ihlal oluşturduğu kısmına katıldığını

bildirmiştir.

46. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi (AİHM), dosyaya ilişkin bağımsız bir inceleme yaparak görüşünü

mahkemeye sunan AYİM Başsavcısının düşüncesinin önceden taraflara tebliğ

edilmemesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin

ihlal edildiğine karar vermiştir (bkz. Miran/Türkiye,

B. No: 43980/04, 21/4/2009). Bu nedenle Başsavcılık

düşüncesinin önceden taraflara tebliğ edilerek incelemelerine sunulması ve

karşı görüşlerini hazırlama imkânı verilmesi çelişmeli yargılama ilkesi ile

ilişkili olarak adil yargılanma hakkının bir gereğidir (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 33). Çelişmeli yargılama ilkesi, dosyada yer

alan bilgi ve belgelerin taraflar açısından ulaşılabilir olmasını gerekli

kılar. Dolayısıyla belgelere ulaşamama çelişmeli yargılama ilkesi açısından

sorun oluşturabilir.

47. Bu kapsamda kanun koyucu

yasal değişikliğe gitmiş ve 3/6/2012 tarih ve 28312

sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 22/5/2012 tarih ve

6318 sayılı Kanun’un 60. maddesi ile 1602 sayılı Kanun’un 47. maddesine

Başsavcılık düşüncesinin Genel Sekreterlikçe taraflara tebliği ve tebliğden

itibaren yedi gün içerisinde tarafların cevaplarını yazılı olarak Mahkemeye

bildirebilmesi imkanı öngören bir kural eklenmiştir (B. No: 2013/1134,

16/5/2013, § 34).

48. Dosyanın incelenmesinden ilk

derece yargılaması sırasında Başsavcılık düşüncesinin önceden taraflara tebliğ

edilip edilmediği hususu anlaşılamamaktadır. Başvurucu 31/5/2012

tarihli karar düzeltme istemli dilekçesinde Başsavcılık düşüncesinin kendisine

tebliğ edilmediğini de ileri sürmemiştir. Karar düzeltme incelemesi sırasında

alınan Başsavcılık düşüncesinin ise başvurucuya tebliğ edilerek başvurucunun bu

düşüncelere cevap verdiği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucu ilk derece

yargılaması aşamasında tebliğ edilmemiş olsa bile karar düzeltme aşamasında

Başsavcılık görüşünden haberdar olmuş ve buna yönelik görüşlerini hazırlama ve

mahkemeye sunma imkânı bulmuştur (B. No: 2012/660, 7/11/2013,

§ 46).

49. Başvurucu aynı zamanda

Raportörün düşüncesinin de kendisine tebliğ edilmemesinin adil yargılanma

hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir.

50. 4/7/1972 tarih ve 1602 sayılı Askeri

Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 54. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Daireler ile Daireler Kurulunda, üye raportörün

açıklamaları dinlendikten ve Başsavcılığın yazılı düşüncesi okunduktan sonra

işin görüşülmesine geçilir…”

51. Aynı Kanun’un geçici 2.

maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları ise şöyledir:

“Raportörler, Daire Başkanlarının kendilerine havale

ettikleri işleri vaktinde inceleyerek Daire veya Daireler Kuruluna gerekli

açıklamaları yaparlar.

Kendi düşünce ve kanaatlerini sözlü ve yazılı olarak

bildirirler, karar taslaklarını yazarlar, gerekli tutanakları düzenlerler,

Başkanın ve Daire Başkanlarının verecekleri diğer görevleri yerine getirirler.”

52. Raportörler, Daire Başkanı

gözetiminde kendilerine havale edilen davaları inceler, düşüncelerini sözlü ve

yazılı olarak bildirir, karar taslaklarını ve tutanakları hazırlarlar. Dolayısıyla

dava dosyası hakkında karar verecek heyet ile birlikte çalışır ve heyet adına

inceleme yaparak uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlarlar. Raportör

düşüncelerinin, daire üyelerini etkileyebilecek kanaatleri taşımaları mümkün

olmakla birlikte bu düşünceler mahkemenin iç işleyişine ilişkin ve nihai

kararın verilmesi sürecinde hazırlanan bir görüş olup, raportörler

bu görevi mahkeme veya Daire Başkanını temsilen yerine getirmektedirler.

Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının bir unsuru olan

silahların eşitliği ilkesi, davanın tarafları arasındaki çelişmeli yargıyı

güvence altına almakta olup, bu ilke mahkemenin iç işleyişine ilişkin usuller

yönünden uygulanamaz (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Meral/Türkiye, B. No: 33446/02,

27/11//2007, § 40-42).

53. Somut davada AYİM Raportörü

tarafından, dava dosyası incelenmiş ve uyuşmazlığa ilişkin açıklamaları AYİM

Daire Başkanı ve üyelerine sunulmuştur. Raportörün açıklamalarından sonra Daire

Başkanı ve dört üye tarafından dava hakkında karar verilmiştir. Mevcut davada,

Raportörün önyargılı davranmasına neden olacak düşünce sunduğunu gösteren

herhangi bir unsur bulunmamaktadır. Raportörün düşüncesi başvurucuya tebliğ

edilmemişse de bu durum adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde kabul

edilemez.

54. Diğer taraftan başvurucu

eğer ilk derece yargılaması sırasında Başsavcılık ve Raportörün düşüncesi

tebliğ edilmiş olsaydı mahkeme önünde dile getiremediği hangi ilave tezleri

ileri süreceğine ilişkin olarak da herhangi bir açıklamada bulunmamış olup,

somut olayda çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmediği anlaşılmaktadır.

55. Açıklanan nedenlerle, AYİM’in kararlarında çelişmeli yargılama ilkesine yönelik

açık bir ihlalin olmadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan yoksun olması”

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

iii.

Başvurucu Aleyhine Vekâlet Ücretine Hükmedildiği İddiası

56. Başvurucu, vekâlet ücreti

ile ilgili yapılan düzenlemenin hak arama özgürlüğünü kısıtladığını, temel

hakların 659 sayılı KHK ile düzenlenmesinin Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiğini,

davanın açılmasından sonra yapılmış olan bu düzenlemenin ölçülülük ilkesine

aykırı olduğunu iddia etmiş olup, bu iddia, dava açmanın zorlaştırılması ve

hakkaniyete aykırı olması yönlerinden adil yargılanma hakkının bir unsuru

olarak mahkemeye erişim hakkı kapsamında değerlendirilmiştir.

57. Bakanlık görüş yazısında,

vekâlet ücretinin maktu olarak düzenlendiğini, daha önce Anayasa Mahkemesinin

bu konudaki iddialar hakkında karar verdiğini belirterek, yapılacak

değerlendirmede bu hususların dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.

58. Başvurucu cevap

dilekçesinde, başvuru formunda yer alan iddialarını tekrar etmiştir.

59. Aynı konuya ilişkin benzer

gerekçelerle ileri sürülmüş olan ihlal iddiaları, Anayasa Mahkemesince 2/10/2013 tarih ve 2013/1613 başvuru numaralı kararda

incelenmiştir. Söz konusu kararda, bir yasama işlemi veya düzenleyici idari

işlemin, temel hak ve özgürlüğün ihlaline neden olması durumunda, bireysel

başvuru yoluyla doğrudan bu işlemlere değil ancak yasama veya düzenleyici idari

işlemin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı başvuru

yapılabileceği, başvuruya konu davada, 659 sayılı KHK ile getirilen düzenleme

gereğince idare lehine vekâlet ücretine hükmedildiği, dolayısıyla bu

düzenleyici idari işlemin öngördüğü hükümlerin davaya uygulandığının

anlaşıldığı, somut başvurunun da bu açıdan değerlendirilmesi gerektiği

öncelikle ifade edilmiş ve iddialar mahkemeye erişim hakkı kapsamında

incelenmiştir (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 37, 39).

60. Başvuru konusu davanın

açılmasından sonra 2/11/2011 tarihinde yayımlanarak

yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile davanın reddi halinde idare lehine vekalet

ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Vekâlet ücreti davaya hukuki

katkıda bulunan ve davası kabul edilen lehine hükmedilen bir ücrettir. Dava

aşamasında kimin leh ya da aleyhine olacağı önceden belli olmayan bu ücret

yükümlülüğü bir usul kuralı olup, mahkemeye erişim hakkı ile de ilişkilidir.

Yükletilen ücretin, bu hakkın özünü zedeleyecek şekilde kısıtlamaması, meşru

bir amaç izlemesi, açık ve ölçülü olması ve başvurucu üzerinde ağır bir yük

oluşturmaması gerekir (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §

38).

61. Vekâlet ücreti bir yargılama

gideri olup, kural olarak bu tür giderler mahkemeye erişim hakkına müdahale

teşkil eder. Ancak, gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması

ve böylece mahkemelerin fuzuli yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul

sürede bitirebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir.

Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi

içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da

aşırı derecede zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği

söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan

vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 39).

62. Vekâlet ücretinin

orantılılık incelemesi yapılırken, öngörülen miktarın ülke şartlarında ne anlam

ifade ettiği, başvurucunun ödeme gücü ve davanın özel şartları gibi hususlar

dikkate alınmalıdır. Somut olayda yargılamanın duruşmalı yapılması nedeniyle

başvurucu aleyhine 2.400 TL maktu vekâlet ücretine hükmedilmiştir. Başvurucu,

yaklaşık 3 aylık asgari ücrete tekabül eden bu ücreti ödeme gücüne sahip

olmadığına dair hiçbir bilgi ve belge sunmamıştır. Öngörülen vekâlet ücretinin

başvurucuya dava açmasını imkânsız kılacak veya aşırı derecede zorlaştıracak

ağır bir ekonomik yük getirdiğinden ve bu suretle mahkemeye erişim hakkına

yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğundan söz edilemez.

63. Açıklanan nedenlerle,

başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan

yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

b.

Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiği İddiası

64. Başvurucu, hakkında açılan

soruşturma devam ederken sözleşmesinin feshedilmesinin ve fesih işlemine karşı

açtığı davanın reddedilmesinin Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü ve

Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkralarında düzenlenen masumiyet

karinesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

65. Bakanlık, başvurunun bu

kısmının kabul edilebilirliği konusunda herhangi bir görüş bildirmemiştir.

66. Başvurucunun bu şikâyeti

açıkça dayanaktan yoksun değildir. Kabul edilemezliğine karar verilmesini

gerektirecek başka bir neden de görülmeyen bu şikâyet yönünden başvurunun kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

67. Başvurucu, gerek

sözleşmesinin feshedilmesi gerekse buna karşı açtığı davanın reddedilmesi nedeniyle

masumiyet karinesinin ihlal edildiğini belirtmiştir.

68. Bakanlık görüş yazısında,

masumiyet karinesinin kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz

mahkûmiyet kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilke olduğunu, AİHM’in, ceza yargılamasına paralel olarak veya ceza

yargılamasının bitmesinden sonra devam eden adli ve idari süreçler bakımından

da masumiyet karinesinin uygulanabileceğini birçok kararında kabul ettiğini,

ceza yargılamasının niteliği ile disiplin yargılamasının niteliğinin

birbirinden farklı olduğunun unutulmaması gerektiğini, somut olayda

başvurucunun bildiği bir olay hakkında bilgisi olmadığını söyleyerek yalan

beyanda bulunduğunu, AYİM’in, başvurucunun yalan

beyanda bulunmasını jandarma sınıfından olması nedeniyle suç ve suçlularla

mücadele görevini yerine getirmesine engel oluşturan bir olgu olarak ortaya

koyduğunu, kararda, ceza soruşturmasının sonucundan bağımsız olarak,

başvurucunun diğer nedenlerle birlikte ortaya çıkan disiplin durumu dikkate

alınarak işlem tesis edildiğine vurgu yaptığını belirterek, masumiyet

karinesinin ihlal edilip edilmediğine ilişkin yapılacak değerlendirmede bu

hususların dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.

69. Başvurucu cevap

dilekçesinde, başvuru formunda yer alan masumiyet karinesinin ihlal edildiğine

yönelik iddialarını tekrar etmiştir.

70. Öncelikle bireysel başvuru

incelemesinin, anayasal hak ve özgürlüklere yönelik ihlallerin tespiti ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması ile sınırlı bir inceleme olduğunun ve

Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasındaki kural gereğince, kanun yolu

incelemesinde olduğu gibi kararın tüm yönleri ile ele alınarak eksiksiz bir

hukuki denetim imkânı sağlamadığının hatırlanmasında yarar vardır (B. No:

2012/1027, 12/2/2013, § 26). Bu

çerçevede, başvurucu hakkında tesis edilen fesih işleminin ve ardından

başvurucunun açtığı iptal davasına ilişkin yargılama sonucunda AYİM tarafından

ulaşılan sonucun hukuka uygun olup olmadığı meselesi, Mahkeme kararının tespit

ve sonuçları bariz bir takdir hatası veya açık keyfilik içermedikçe ve bu durum

kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş

olmadıkça bireysel başvuru incelemesinin kapsamı dışında kalmaktadır. Bu

açıklamalar çerçevesinde, somut başvurunun, sözleşmenin feshine ilişkin işlemde

ve AYİM kararının gerekçesinde masumiyet karinesine ilişkin anayasal güvencenin

ihlal edilip edilmediği ile sınırlı olarak incelenmesi gerekmektedir.

71. Bireysel başvuru

incelemesinde, bir ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetki

alanına girip girmediğinin tespitinde Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma

alanı esas alınmaktadır (B. No: 2012/1049, 26/3/2013,

§ 18).

72. Başvurucunun ihlal iddiasına

konu olan masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü, Sözleşme’nin

ise 6. maddesinin (2) numaralı fıkralarında düzenlenmektedir.

73. Anayasa’nın 38. maddesinin

dördüncü fıkrası şöyledir:

“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu

sayılamaz”

74. Sözleşme’nin 6. maddesinin

(2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal

olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.”

75. Masumiyet karinesi, kişinin

suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini

güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti

iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez.

Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve

kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine

tabi tutulamaz (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).

76. Bu çerçevede, masumiyet

karinesi kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyet kararı

verilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir. Suç isnadı mahkûmiyete dönüşen

kişiler açısından ise, artık “hakkında suç

isnadı olan kişi” statüsünde olmadıkları için masumiyet karinesi

iddiasının geçerli bir dayanağı kalmamaktadır. Ancak ceza davası sonucunda

kendisine isnat edilen suçu işlemediğinin sabit olduğu veya suçu işlediğine

kesin olarak kanaat getirilemediği ve bu nedenle sanık hakkında beraat kararı

verilen durumlarda kişi hakkında masumiyet karinesinin devam ettiğinin kabulü

gerekir. Çünkü böyle durumlarda Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü ve

Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkraları anlamında kişinin suçluluğu

sabit olmamıştır ve bu nedenle kişi suçlu sayılamaz (B. No: 2012/574, 6/2/2014, § 76).

77. Masumiyet karinesi, suç

isnadının karara bağlandığı yargılamalarda geçerli olduğu için, Sözleşme’nin 6.

maddesinde ifade edilen “medeni hak ve

yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar” çerçevesinde değerlendirilen

idari davalar, kural olarak masumiyet karinesinin uygulama alanı dışında kalmaktadır.

Ancak idari davada uyuşmazlık konusu olan maddi olayın tespitinde idari yargı

mercii, aynı maddi olayı ele alan ceza mahkemesinin daha önce verdiği beraat

kararına uygun hareket etmelidir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. X/Avusturya, B. No: 9295/81, 6/10/1982, k.k.; C/Birleşik Krallık, B. No: 11882/85, 7/10/1987, k.k.). Bu kural, kişi hakkında verilen beraat kararı

sorgulanmadığı sürece, aynı maddi olay çerçevesinde daha düşük ispat standardı

kullanılarak kişinin disiplin sorumluluğu çerçevesinde yaptırıma tabi

tutulmasına engel teşkil etmemektedir (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ringvold/Norveç, B. No: 34964/97, 11/2/2003, §

38).

78. Bu çerçevede, ceza davası

dışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idari

uyuşmazlıklarda, kişi hakkında beraat kararı verilmiş olmasına rağmen, bu

karara esas teşkil eden yargılama sürecine dayanılması ve bu şekilde beraat

kararının sorgulanması masumiyet karinesi ile çelişir. Buna karşılık, idari

uyuşmazlığın çözümüne esas teşkil etmesi bakımından, kişi beraat etmiş olsa

dahi yargılanmış olması olgusundan veya buna ilişkin karardan söz edilmesi,

kişinin suçlu muamelesi gördüğünden ve dolayısıyla masumiyet karinesinin ihlal

edildiğinden söz edebilmek bakımından yeterli değildir. Bunun için kararın

gerekçesinin bütün halinde dikkate alınması ve nihai kararın, münhasıran

kişinin yargılandığı ve sonuçta beraat ettiği fiilleri işlendiği kabulüne

dayanıp dayanmadığının incelenmesi gerekir (B. No: 2012/665, 13/6/2013,

§ 29).

79. Öte yandan, ceza ve ceza

muhakemesi hukuku ile disiplin hukukunun farklı kural ve ilkelere tabi

disiplinler olduğunun hatırlanmasında yarar vardır. Buna göre kamu görevlisinin

davranışı, suç tanımına uymasının yanı sıra disiplin sorumluluğunu da gerektirebilir.

Böyle durumlarda ceza muhakemesi ve disiplin soruşturması ayrı ayrı yürütülür

ve ceza muhakemesi sonucunda kişinin isnat edilen eylemi işlemediğine dair

hükümler dışında, ceza mahkemesi hükmü disiplin makamları açısından doğrudan

bağlayıcı değildir (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 30).

Ancak bu kapsamda yapılan değerlendirmelerde delil yetersizliğine dayalı olsa

bile kişi hakkında verilen beraat kararına aykırı olarak kişinin suçsuz

olmadığı yönünde değerlendirmelerden kaçınılması gerekir (B. No: 2012/574, 6/2/2014, § 79).

80. Başvuru ve ekindeki belgelerin

incelenmesinden, başvurucunun sözleşmesinin feshiyle sonuçlanan idari işleme

paralel olarak yürütülmüş ve sonuçlandırılmış ayrı bir ceza soruşturması olduğu

anlaşılmaktadır. Bu soruşturma, başvurucunun ilk ifadesinin “tanık” sıfatıyla alınmaması sebebiyle,

yalan tanıklık suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığından bahisle kovuşturmaya

yer olmadığı kararıyla sonuçlandırılmıştır. İdari işlemin esas dayanağı ise

başvurucunun bir gün arayla vermiş olduğu iki ifadeden ilkidir. Buna göre,

idari işlem ile adli soruşturma birbirinden ayrı yürütülmüştür. Başvurucunun

sözleşmesinin adlî soruşturma tamamlanmadan feshedilmiş olması da bu sonucu

teyit etmektedir.

81. Askeri disiplin gerekleri

dikkate alındığında masumiyet karinesinin disiplin hukukunun uygulanabilmesi

için mutlaka ceza davalarının sonucunun beklenmesini gerektirdiği söylenemez.

Kişinin suçluluğunu ima eden ya da kabul eden bir yargı söz konusu olmadıkça,

sadece soruşturma açılmış olması da disiplin veya idari yaptırım işlemlerinin

başlatılması veya uygulanması için yeterli görülebilir (B. No: 2012/998, 7/11/2013, § 65).

82. Somut olayda, başvurucu hakkında

kovuşturmaya yer olmadığına karar verilirken, başvurucunun ilk ifadesinin tanık

sıfatıyla alınmadığı tespitine dayanılmıştır. Ceza soruşturması açısından bu

durum suçun unsurları itibarıyla oluşmasına engel teşkil ettiğinden

kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesini gerektirmiştir. AYİM ise ayırma

işleminin hukuka uygun olduğu sonucuna varırken, ceza soruşturması sonucundaki

karara değil, fakat disiplin hukukunun aradığı ve ceza soruşturmasından farklı

ilkelere bağlı kıstasları kullanmıştır (bkz. §13) .

83. AYİM’e göre, jandarma sınıfından

olan başvurucunun, suç ve suçlularla mücadele temel görevi iken, adam öldürme

gibi ciddi bir suç nedeniyle yürütülen soruşturmayı ilk başta yanlış

yönlendirip bildiklerini anlatmayarak faili koruma gayreti içine girmesi hiçbir

şekilde kabul edilemez. AYİM ayrıca, başvurucunun almış olduğu farklı disiplin

cezalarıyla birlikte bu ahlaki tutumunun, “kendisinden

istifade edilmesine ve kamu hizmetine devamına imkân bırakmaması” sonucunu

doğurduğunu, bu nedenle tesis edilen fesih işleminin hukuka uygun olduğunu ve

işlemde ayrıca kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengenin gözetildiğini

kabul etmiştir.

84. Görüldüğü üzere Mahkeme,

ayırma işleminin hukuka aykırı olmadığı sonucuna varırken, başvurucunun cinayet

olayı ile ilgili olarak bir gün arayla vermiş olduğu ifadeleri ve almış olduğu

toplam dört ayrı disiplin suçunu/tecavüzünü dikkate almış, bunların dışında

başkaca bir nedene dayanmamıştır.

85. Yukarıda belirtilen

nedenlerle, başvurucunun masumiyet karinesinin ihlal edilmediği sonucuna

varılmıştır.

M. Emin KUZ

Raportör : Özcan ÖZBEY Başvurucu : Muharrem KESERCİ Vekili : Av. Cavit ÇALIŞ