Mustafa Aydın Başvurusu (B. No: 2014/17027)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; talep edilen delilin toplanmaması, delillerin

değerlendirilmesinde ve hukuk kurallarının yorumlanmasında hata yapılması, bir

başka mağdura yönelik aynı eylem nedeniyle beraat kararı verilmesine rağmen

haksız mahkûmiyet kararı verilmesi ve savunma hakkı tanınmaması nedenleriyle

adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/10/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 23/1/2014 tarihli

iddianamesiyle başvurucunun yetkilisi olduğu iş yerinde mağdurun rızası olmadan

mağdur adına üç adet GSM (mobil cep telefonu) abonelik sözleşmesi düzenlendiği

iddiasıyla başvurucu hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kamu davası

açılmıştır.

10. Yargılamayı yürüten İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesi

11/9/2014 tarihli kararıyla başvurucunun 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı

Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan 2.080 TL adli para cezasıyla

cezalandırılmasına kesin olarak karar vermiştir. Mahkûmiyet kararının ilgili

kısmı şöyledir:

"

...Katılan adına yapılan 30/07/2011 tarihli

531 573 62 25, 30/07/2011 tarihli [NUMARA] ve [NUMARA] numaralı

abonelik sözleşmeleri celp edilmiş, müştekinin soruşturma aşamasında alınan

imza örnekleri ile abonelik sözleşmesine konu imza örnekleri karşılaştırılmış

çıplak gözle dahi müştekinin imza örnekleri ile uyuşmayan şekilde imza atılmak

suretiyle sözleşmelerin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Sanığın savunma sırasında alınan beyanında bu sözleşme metninin firması

tarafından yapıldığını kabul etmiştir.

5237 sayılı TCK nın 207/1 maddesinde

"Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi

başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla

kadar hapis cezası ile cezalandırılır. " hükmüne yer verilmiştir.

5809 sayılı elektronik haberleşme kanunun 56/4 maddesinde "(Ek

fıkra: 06/02/2014-6518 S.K./104. md) Kişinin bilgisi ve rızası dışında

işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi

veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve

yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz

ve bunlar kullanılamaz." hükmüne yer verilmiştir.

Sanığın geldiği 22/05/2014 tarihli duruşmada kendisine ön ödeme ihtaratında bulunulduğu ancak sanığın verilen süreye rağmen

hakkındaki ön ödeme ihtarına uymadığı anlaşılmıştır.

Sanığın katılanın bilgisi, izni ve rızası dışında iddianamede

belirtilen bireysel mobil abonelik sözleşmelerini sanığın sahibi ve yetkilisi

bulunduğu Konçoğlu İletişim isimli firmaya ait iş

yerinde yapıldıkları anlaşılmakla, sanık hakkında her ne kadar özel belgede

suçundan kamu davası açılmış ise

de yargılama sırasında 6518 sayılı Kanunun 104. maddesi ile 5809 sayılı

Elektronik Haberleşme Kanununun 56. maddesine eklenen 4. fıkra ve 6518 sayılı

Kanunun 105. maddesi ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 63.

maddesinin 10. fıkrasında yapılan değişiklik sonucu getirilen düzenleme

sanıkların lehine olduğu anlaşıldığından sanığın üzerine atılı özel belgede

sahtecilik suçu sabit görüldüğünden; 5237 sayılı TCK.’nun

61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, suç

konusunun önem ve değeri, fiilin özelliği, suçun işlenmesinde kullanılan

araçlar, sanığın kastının yoğunluğu, tehlikenin ağırlığı nazara alınarak

sanığın eylemine uyan 6518 sayılı Kanunun 104. maddesi ile 5809 sayılı Kanununun

56. maddesine eklenen 4. fıkra ve 6518 sayılı Kanunun 105. maddesi ile 5809

sayılı Kanununun 63. maddesinin 10. fıkrası uyarınca alt sınırdan ayrılarak

mahkumiyetine karar verilmiştir... "

11. İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesi, yetkilisi olduğu iş yerinde

mağdurun rızası olmadan mağdur adına GSM abonelik sözleşmesi düzenlendiği

iddiasıyla açılan bir başka davada, sözleşmede yer alan mağdura ait imzanın

başvurucudan alınan imza örnekleriyle uyumlu olmadığı gerekçesiyle beraat

kararı vermiş ve söz konusu karar temyiz edilmeksizin 16/7/2014 tarihinde

kesinleşmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...sanığın işyerinde düzenlenen T. abonelik sözleşmesinin ekinde

nüfus cüzdanı fotokopisinin alınarak, bu sözleşmenin düzenlenmiş oluşu, ibraz

edilen nüfus cüzdanı fotokopisinin ibraz edene ait olup olmadığının ilk

görünüşte mümkün kılan iğfal kabiliyetine haiz bir durumun bulunduğuna ilişkin

dosyaya yansıyan herhangi bir bilgi ya da belge bulunmayışı, duruşma sırasında

alınan sanığın imza örneklerinin abonelik sözleşmesinde katılana atfen atılan

imzalarla uyumlu olmaması hususları gözetilerek, atılı suçu sanığın işlediğine

dair cezalandırılmasına elverişli nitelikte kesin ve net bir delil elde

edilmediğinden şüpheden sanık yararlanır ilkesi gözetilerek müsnet

suçtan 5271 Sayılı CMK.nun 223/2-e maddesi uyarınca

BERAATİNE ... karar verildi."

12. Başvurucu 27/10/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

13. 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine 6/2/2014 tarihli ve 6518

sayılı Kanun’un 104. maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkra şöyledir:

“Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan

temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik

bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla

gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar

kullanılamaz.”

14. 5809 sayılı Kanun'un 63. maddesinin 6518 sayılı Kanun’un 96.

maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci

fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar;

ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi

bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile

cezalandırılır."

15. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 12/5/2016 tarihli ve E.

2015/17815, K.2016/17938 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56. maddesine

06/02/2014 tarih ve 6518 sayılı Kanunun 104. maddesi ile eklenen 4. fıkrada

“Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi

tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz

cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı

evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.”

şeklinde yer alan düzenleme ile yeni bir suç tipi ihdas edilmiş olup, suçun

oluşması için öncelikle adına işlem yapılan kişinin bilgisinin ve rızasının

olmaması gerekmektedir. Suçun faili ise işletmeci veya onun adına iş yapan

temsilcisidir. Bu şekilde fail tarafından abonelik tesisi veya işlemi ile

elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamayacak ve

yaptırılamayacak, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemeyecek, düzenlenen

evrakta değişiklik yapılamayacak ve bu şekilde düzenlenmiş veya değiştirilmiş

evrak kullanılamayacaktır. Burada fail yönünden seçimlik eylemler söz

konusudur. Failin maddede belirtilen eylemlerden birini gerçekleştirmesi halinde

diğer unsurların da varlığı koşuluyla anılan suç oluşacaktır. Bu açıklamalar

ışığında; gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğini bildiği evrakı aktivasyon

işleminde bizzat kullanan kişinin eyleminin de atılı suç kapsamında

değerlendirilebileceği gözetilerek yapılan incelemede;

...

26. 10.1932 gün ve 29/12

sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay

Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında

belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı

olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine

ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.

Kanun yararına bozma istemine konu Antalya 2. Asliye Ceza Mahkemesi

tarafından verilen kararda, sanığın üzerine atılı suçun unsurları yönünden

delillerin tartışılıp değerlendirildiği cihetle, mahkemece delil takdiri yapılarak

karar verilmesi nedeniyle kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğinden

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin REDDİNE ...

karar verildi.

16. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli ve

E.2016/15057, K.2017/2168 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Somut uyuşmazlıkta sanığın cep telefonu hattının hizmete

açılmasını sağlayan abonelik sözleşmesini yapan bayinin yetkili temsilcisi ve

yapılan işlemin de sorumlusu olduğu göz önüne alındığında, 5809 sayılı Kanun

kapsamında "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." sıfatı

taşıdığı, üzerine atılı 5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesinde unsurları yazılı

"... Kişinin bilgisi ve rızası dışında ... abonelik tesisi veya işlemi

veya cihaz kayıt işlemi yapma, gerçeğe aykırı evrak düzenleme, değişiklik yapma

ve bu evrakları kullanma..." şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi

birisini, abonelik süreci sırasında geçen teknik aşamalarda, müstakilen veya müştereken gerçekleştirip

gerçekleştirmediği hususunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi

gerekli olup, bu araştırma sonucu suça konu abonelik sözleşmelerinin sanık

dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde ise, asıl sorumlu olan

bu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma

sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kanuna aykırı ve suçtan zarar görenin temyiz

nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye

aykırı olarak, HÜKMÜN ... BOZULMASINA ... karar verildi."

17. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli ve

E.2017/677, K.2017/2170 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Sanığın suç tarihinde, adı geçen işyerinin yetkili temsilcisi

olup olmadığının, yetki veya görev tanımının ve kapsamının ilgili operatörden de

sorulmak suretiyle, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına

iş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıyıp taşımadığının tespitinden sonra,

sanık üzerine atılı 5809 sayılı Kanunun 56/4. maddesinde unsurları yazılı

"...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi,

elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya

bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta

değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik fiillerinden her hangi

birini, müstakilen veya müştereken işleyip

işlemediğinin, kayıt dışı bir cep telefonunun kayıt altına alınmasını sağlayan

dilekçenin oluşturulması veya kuruma gönderilmesi ile gerekli başvurunun takip

edilmesi sırasında her hangi bir aşamada rolü veya aracılığı olup olmadığının

şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, bu araştırma sonucu suça konu

cihaz kayıt işleminin sanık dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi

halinde, asıl sorumlu kişiler hakkında da suç duyurusunda bulunulması

gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kanuna aykırı ve suçtan zarar görenin temyiz nedenleri bu itibarla

yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak,

HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412

sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

....karar verildi."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 20/9/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Silahların Eşitliği

İlkesinin ve Savunma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

19. Başvurucu; ısrarlı taleplerine rağmen bilirkişi incelemesi

yaptırılmadığını, bilirkişi incelemesi yaptırılmasının başvuruya konu

yargılamadaki gibi yargılamalarda yerleşik bir hâl olduğunu, mahkûmiyet kararı

verilmeden kendisine savunma hakkının tanınmadığını, bu nedenle adil yargılanma

hakkı ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

20. Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından yapılan hukuki

tavsif ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi

takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

Başvurucunun iddiasının özü, toplanması talep edilen delilin toplanmamasına ve

savunma hakkı verilmemesine ilişkindir. Bu nedenle söz konusu iddia, silahların

eşitliği ilkesi kapsamında incelenmiştir.

21. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun uyarınca başvurucunun başvuru konusu

olaylara ilişkin iddialarını açıklama, dayanılan Anayasa hükmünün ihlal

edildiğine dair hukuki iddialarını kanıtlama, bireysel başvuru kapsamındaki

haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeleri

ve delilleri sunma yükümlülüğü bulunmaktadır (Veli

Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

22. Başvuruya konu ihlal iddiasıyla ilgili deliller sunarak

olaya ilişkin iddialarını kanıtlama yükümlülüğü başvurucuya ait olmasına rağmen

"hangi celse veya hangi tarihli dilekçeyle bilirkişi incelemesi

yapılmasını talep edildiğine ve savunma hakkının ne suretle ihlal edildiğine dair" Anayasa Mahkemesine herhangi

bir delil sunulmamıştır. İlk derece mahkemesinin bu taleplere ilişkin hangi

gerekçeyle ne tür karar verdiği de açıklanmamıştır. Dolayısıyla başvurucu

tarafından ileri sürülen iddianın temellendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır.

23. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

24. Başvurucu, bir

başka mağdura yönelik aynı eylem nedeniyle aynı mahkeme tarafından hakkında

beraat kararı verildiğini, suçla arasında bağlantı kurulamadığı hâlde savunmalarına

itibar edilmeden mahkûmiyet kararı verildiğini ve suçu işlediğine dair kesin

delil bulunmadığını iddia ederek adil yargılanma hakkı ile eşitlik ilkesinin

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

25. Başvurucunun iddialarının özü; delillerin değerlendirilmesinde

hata edildiğine, yargılamanın sonucunun adil olmadığına ve aynı konuda

birbirine zıt kararlar verilmesine ilişkindir. Bu nedenle söz konusu iddialar

yalnızca adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmiştir.

26. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava

konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla

ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak

bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz

takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve

sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam,

B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

27. 5809 sayılı Kanun'un 56. ve 63. maddelerinin 2014 yılında

değiştirilerek kişilerin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş

yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik

bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılması, yaptırılması, bu amaçla

gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesi, evrakta değişiklik yapılması ve bunların

kullanılmasının suç olarak düzenlendiği; Yargıtay 19. Ceza Dairesinin, eylemi

düzenleyen 56. maddenin (4) numaralı fıkrası ile eyleme uygulanacak yaptırımı

düzenleyen 63. maddenin (10) numaralı fıkrasını birlikte yorumlayarak cep

telefonu hattının hizmete açılmasını sağlayan abonelik sözleşmesini yapan bayinin

yetkili temsilcisini "işletmeci veya adına iş yapan temsilci" olarak

kabul ettiği, İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesinin de o tarihlerde yürürlüğe

yeni giren hukuk kurallarını yorumlayarak bir sonuca ulaştığı ve Mahkeme

kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik

oluşturan bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında "suçla arasında

bağlantı kurulamadığı hâlde savunmalarına itibar edilmeden mahkûmiyet kararı

verildiğine ve suçu işlediğine dair kesin delil bulunmadığına" ilişkin

ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

28. Öte yandan benzer konularda aynı derecedeki yargı mercileri

arasındaki içtihat farklılıkları tek başına adil yargılanma hakkının ihlali

niteliğinde kabul edilemeyeceği gibi derece mahkemeleri veya temyiz

mercilerinin, uyuşmazlıklara ilişkin olarak tarafların talepleri ve delilleri

arasındaki yorum farklılıkları da tek başına adil yargılanma hakkının ihlali

niteliğinde kabul edilemez ( Miraş Mümessillik

İnş. Taah. Reklam Paz.Bas.Yay.San.

ve Tic. A.Ş., B. No: 2012/1056,

16/4/2013, § 36).

29. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında

açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar

verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun ihlal iddialarını

kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya

müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama

şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu,

B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

30. Somut olayda İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesi, başvuruya

konu yargılamada başvurucunun abonelik sözleşmelerinin kendi iş yerinde

düzenlendiğini kabul ettiğini dikkate almış; 5809 sayılı Kanun'un 56.

maddesinin (4) numaralı fıkrası ile 63. maddesinin (10) numaralı fıkrasını

birlikte yorumlamış ve başvurucunun "işletmeci veya adına iş yapan

temsilcisi" olduğu sonucuna vararak başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı

vermiştir. Başvurucunun, benzer yargılamalarda beraat kararı verildiği ve bu

uygulamanın yerleşik içtihada dayandığı yönünde iddiasının bulunmadığı dikkate

alındığında aynı mahkemece temyiz edilemeden kesinleşen karara muhalif surette

karar verilerek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden söz edilemez.

31. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

A. Başvurunun açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

20/9/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Murat İlter

DEVECİ

Başvurucu

:

Mustafa

AYDIN

Vekili

:

Av. Servet

BİLEN