Nail Artuç Başvurusu (B. No: 2013/2839)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, babasının hastalığına ilişkin teşhisin

zamanında konulmadığı ve tedavisinin gecikmesine sebebiyet verdiğini ileri

sürdüğü doktor hakkında Savcılığa şikâyette bulunmasına rağmen soruşturma izni

verilmemesi nedeniyle doktor hakkında ceza davası açılamadığından bahisle yaşam

hakkının ve sağlıklı yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, tazminat

talep etmiştir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, başvurucu tarafından 25/4/2013 tarihinde Bursa

2. İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede

başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit

edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 28/11/2013 tarihinde

kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme

gönderilmesine karar verilmiştir.

III. OLAYLAR VE

OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucunun babası Mehmet ARTUÇ, 21/9/2011 tarihinde

rahatsızlanmış ve saat 18.00 sıralarında Bursa Şevket Yılmaz Eğitim ve

Araştırma Hastanesi Acil Servisine başvurmuştur. Acil serviste görevli Dr. N.

Ç.’nin hastayı muayenesinde, rektal

bölgede 1 cm2’lik sarılık görülmüş, çok acı çektiği için hastaya ağrı kesici

iğne yapılmış ve genel cerrahi polikliniğinden randevu alınması gerektiği

belirtilerek hasta taburcu edilmiştir.

6. Başvurucu, hasta babasına 2 gün sonrası yani 23/9/2011

tarihi için cerrahi polikliniğinde randevu alabilmiştir. Bu tarihte

poliklinikte görevli Dr. S. S.’nin hastayı muayenesinde,

vücudunun kalça kısmında yaklaşık 40 cm2’lik kararmış bir bölge olduğu görülmüş

ve durumunun kritik olduğunun anlaşılması üzerine, hasta saat 13.00 sıralarında

ameliyata alınmıştır.

7. Fornier kangren teşhisi konulan

başvurucunun babası, ilk ameliyatından sonra birçok ameliyat geçirmesine rağmen

kurtarılamamış ve ilk teşhisin konulduğu tarihten yaklaşık 4 ay sonra 18/1/2012

tarihinde vefat etmiştir.

8. Başvurucu, 6/7/2012 tarihinde Bursa Cumhuriyet

Başsavcılığına (Savcılık) başvurmuş ve olay tarihinde acil serviste görev yapan

Dr. N. Ç.’nin tedavinin gecikmesine sebebiyet

verdiğini ileri sürmüştür.

9. Savcılık, 10/7/2012 tarih ve 2012/41574 sayılı yazısıyla,

Bursa Valiliğinden Şevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli Dr.

N. Ç. hakkında görevi kötüye kullanmak ve taksirle ölüme sebebiyet vermek

suçlarından 2/12/1999 tarih ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu

Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 3. ve 6. maddeleri gereğince

inceleme yapılarak soruşturma izni verilip verilmeyeceğine dair kararın

Savcılığa gönderilmesini talep etmiştir.

10. Bursa Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü, 19/7/2012 tarih

ve 172-9924 sayılı yazısıyla, Bursa Zübeyde Hanım Doğumevi Baştabip Yardımcısı

S. H.’yi ön inceleme raporunu hazırlamak üzere

görevlendirmiştir. Muhakkik S. H., bu kapsamda başvurucu Nail ARTUÇ’un, genel cerrahi uzmanı Dr. S. S.’nin ve hakkında şikâyet bulunan Dr. N. Ç.’nin ifadelerini almış ve hastalık hakkında kendisi de

araştırma yaparak bir ön inceleme raporu hazırlamıştır. Ön inceleme raporunda, “… hastanın muayene ve tedavisinin yapılarak

polikliniğe yönlendirildiği, hastalığın seyri ve çok nadir görüldüğü ve ölümcül

bir hastalık olduğu …” açıklanmış ve doktor hakkında soruşturma izni

verilmemesi gerektiği belirtilmiştir.

11. Bursa Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü, 29/8/2012 tarih

ve K.2012-498-01-02/109 sayılı kararıyla, ön inceleme raporu doğrultusunda

soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.

12. Bu karara başvurucu tarafından itiraz edilmesi üzerine,

Bursa Bölge İdare Mahkemesi (Mahkeme) 13/11/2012 tarih ve E.2012/444,

K.2012/460 sayılı kararıyla, “…ön inceleme

raporunda hastanın muayene ve

tedavisinin yapılarak polikliniğe yönlendirildiği, hastalığın seyri ve çok

nadir görüldüğü ve ölümcül bir hastalık olduğu belirtilmiş ve bu rapora

dayanılarak itiraza konu anılan karar oluşturulmuş ise de; Dr. N. Ç. tarafından

yapılan işlemlerin tıp biliminin gereklerine uygun yapılıp yapılmadığının,

gerekirse konunun uzmanlarından oluşturulacak tarafsız bilirkişilerden alınacak

rapor sonrasında değerlendirilmesi gerekirken, bu değerlendirmeler

yapılmaksızın eksik incelemeye dayanılarak oluşturulan ön inceleme raporu esas

alınarak verilen yetkili mercii kararında mevzuata uygunluk görülmediği…” gerekçesiyle

itirazın kabulüne karar vermiş ve yeniden karar verilmek üzere dosyayı Bursa

Valiliğine iade etmiştir.

13. Bursa Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğünün 4/12/2012

tarihli yazısıyla, S. H. yeniden ön inceleme raporunu hazırlamak üzere

görevlendirilmiştir.

14. Mahkemenin kararında belirtilen eksiklikler dikkate

alınarak Dr. N. Ç. tarafından yapılan işlemlerin tıp biliminin gereklerine

uygun yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi amacıyla Uludağ Üniversitesi

Genel Cerrahi, Acil Tıp ve Üroloji Ana Bilim Dallarında görevli 3 öğretim

üyesinin oluşturduğu heyetten (olaya ilişkin yöneltilen 7 soru yoluyla)

bilirkişi görüşü alınmış, ilgili kişilerin ifadelerine yer verilmiş ve yeni bir

ön inceleme raporu hazırlanmıştır.

15. Bursa Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü, ön inceleme

raporunu incelemiş ve rapor doğrultusunda 18/1/2013 tarih ve

K.2013-498-01-02/08 sayılı kararıyla soruşturma izni verilmemesine karar

vermiştir.

16. Bu karara yapılan itiraz, Mahkemenin 12/3/2013 tarih ve

E.2013/80, K.2013/148 sayılı kararıyla, “…

isnat edilen eylemden dolayı Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yapılmasını

gerektirecek nitelik ve yeterlikte olmadığı…” gerekçesiyle

reddedilmiştir.

17. Anılan karar, 9/4/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiş ve süresi içerisinde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılmıştır.

B. İlgili Hukuk

18. 4483 sayılı Kanun’un “İzin

vermeye yetkili merciler” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının

(e) bendi ile son fıkrası şöyledir:

“Soruşturma izni yetkisi

…

b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve

diğer kamu görevlileri hakkında vali,

…”

19. 4483 sayılı Kanun’un “Ön

inceleme” başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci

tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim

elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu

görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İnceleme

yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya

kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci,

anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla

yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi,

ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”

20. 27. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı 6. maddesi

şöyledir:

“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya

kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün

yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri

Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya

diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde

bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek

durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi

tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı

belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni

verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi

zorunludur.”

21. 6/1/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam

yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş

olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya

başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl

ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak

haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen

veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden

itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu

sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

22. Haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini düzenleyen

11/1/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı

49.

maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına

zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı

bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

23. 6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borç

ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,

ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun

sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından

verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin

kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

24. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarih ve E.2010/13-717,

K.2011/129, sayılı kararı şöyledir:

“…

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal

açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak

HUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.

Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen

bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını

ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa

dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği

sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için

gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli

olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel

olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle

davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( BK.321/1.md. ) O nedenle

doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun

unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi

için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan

zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri

eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak

zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve

bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri

arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde

tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve en

emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta

), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında

titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken

özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1.maddesi hükmü

uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve

kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu

tutulmamalıdır.

…”

25. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarih ve E.

2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı şöyledir:

“Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü

iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi

doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen

doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında

kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede

bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece,

dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu

iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.

Davalının görevi dışında kalan kişisel

kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin

görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde

bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye

düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye

yöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan

davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.

…”

26. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 16/2/2012 tarih ve

E.2011/19947, K.2012/3097, sayılı kararı şöyledir:

“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava

temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa

dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet

görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil

ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın

yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan

zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna

ilişkin kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif

kusurundan dahi sorumludur ( BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı

içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul

edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları

yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin

saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun

tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde

dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak

araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.

Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve

hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve

davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta,

tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında

mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh

sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde

beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa

etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte

sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır….”

27. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 7/10/2008 tarih ve

E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı şöyledir:

“…

Dava konusu olay nedeniyle davacıların

Cumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda

bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı

değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ile

bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer dava

açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir

karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

…”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

28. Mahkemenin 3/4/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,

başvurucunun 25/4/2013 tarih ve 2013/2839 numaralı bireysel başvurusu incelenip

gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu, rahatsızlanan babasının muayenesi için Bursa

Şevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesi Acil Servisine müracaat ettiğini,

hastanede nöbetçi genel cerrahi uzmanı olmasına rağmen Dr. N. Ç.’nin uzmandan görüş almadan ağrı kesici iğne yaparak

babasını taburcu ettiğini, iki gün sonra başvurdukları genel cerrahi

polikliniğinde babasına fornier kangren teşhisi

konulduğunu ve hemen ameliyata alındığını, bir dizi ameliyat sonrası babasının

vefat ettiğini belirterek tedavinin gecikmesine sebebiyet veren Dr. N. Ç.

hakkında şikâyetçi olduğunu ve fakat ilgili doktor hakkında görevi kötüye

kullanma ve taksirle ölüme sebebiyet verme suçlarından soruşturma izni

verilmediğini belirterek Anayasa’nın 17. ve 56. maddelerinde güvence altına

alınan yaşam hakkının ve sağlık hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve

tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

30. Başvuruda Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam

hakkının yanı sıra 56. maddede düzenlenen sağlık hakkının da ihlal edildiği

ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Başvurucunun şikâyetleri Anayasa’nın 17.

maddesinde düzenlenen yaşam hakkı açısından incelenmiştir.

31. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesi

şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve

manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

32. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma

hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez

haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri

bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan

hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı

sıra, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin

yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer

bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere

karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50-51).

33. Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı kapsamında devletin

sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği temel yaklaşıma göre,

devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölüm

olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi, devlete, elindeki tüm imkânları

kullanarak, bu konuda ihdas edilmiş yasal ve idari çerçevenin yaşamı tehlikede

olan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik

ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal

tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya

olmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından

geçerlidir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 52).

34. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen

faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin

sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden

ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını

tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini

kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları

denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.

35. Devlet, ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları

tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini hastaların yaşamlarının

korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek

zorundadır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Calvelli ve Ciglio/İtalya, B. No:

32967/96, 17/1/2002, § 49, Sevim

Güngör/Türkiye, B. No. 75173/01, 14/4/2009).

36. Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif

yükümlülüklerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu

usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayının

sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek

etkili resmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel

amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye

almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların

sorumlulukları altında meydana gelen ölümler için hesap vermelerini sağlamaktır

(B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54).

37. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma

türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım

gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre,

genel olarak ihmal suretiyle ortaya çıkan diğer ölümlerde olduğu gibi tıbbi

ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olaylarında “etkili bir yargısal sistem kurma”

yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını

gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk

yollarının açık olması yeterli olabilir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 59,

benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Vo/Fransa[BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya,

32967/96, 17/1/2002, § 51).

38. Bu şekildeki bir kabul, bu tür olaylarda yürütülen ceza

soruşturmalarının Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmeyeceği anlamına

gelmemektedir. Ancak ilke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikayetler konusunda

temel başvuru yolu hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Karakoca/Türkiye, B. No: 46156/11,

21/5/2013).

39. Bu bağlamda başvuru konusu olayın koşullarına

bakıldığında, 21/9/2011 tarihinde ilk kez tedavi için hastaneye giden

başvurucunun babası, iki gün sonra 23/9/2011 tarihli ilk ameliyatını geçirmiş,

sonrasında tedavisine devam edilmiş, ancak birçok ameliyat geçirmesine rağmen

18/1/2012 tarihinde vefat etmiştir. Bunun üzerine başvurucu, 6/7/2012 tarihinde

Bursa Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuş ve 21/9/2011 tarihinde acil serviste

görev yapan Dr. N. Ç.’nin muayene sonrasında derhal

genel cerrahi uzmanından görüş almamak suretiyle tedavinin gecikmesine

sebebiyet verdiğini ileri sürmüştür.

40. Başvuruda ceza soruşturmasına yönelik olarak ileri

sürülen şikâyetler açısından, Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı

kapsamında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usuli boyutu, yaşanan ölüm olayının tüm yönlerinin ortaya

konulmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkan

tanıyan bağımsız bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir (B. No:

2013/841, 23/1/2014, § 94). Soruşturmanın

etkililik ve yeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen harekete

geçmesi ve ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine imkan sağlayacak bütün delillerin toplanması gerekmektedir (B.

No: 2012/752, 17/9/2013, § 57).

41. Başvuru konusu olayda, başvurucunun babasının yaşamını

kaybettiği tarihten yaklaşık 6 ay sonra yapılan şikâyet üzerine, Bursa

Cumhuriyet Başsavcılığı (Savcılık) tarafından derhal soruşturma başlatıldığı,

soruşturmanın açılmasından üç gün sonra 10/7/2012 tarihinde Bursa Valiliğinden

Şevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli Dr. N. Ç. hakkında görevi

kötüye kullanmak ve taksirle ölüme sebebiyet vermek suçlarından 4483 sayılı

Kanun gereğince inceleme yapılarak soruşturma izni verilip verilmeyeceğine dair

kararın Savcılığa gönderilmesinin talep edildiği görülmektedir.

42. Bursa Valiliği, muhakkik olarak tayin edilen bir doktor

tarafından hazırlanan (başvurucunun, ilk ameliyatı yapan genel cerrahi uzmanı

doktorun ve şikâyet edilen Dr. N. Ç.’nin ifadelerinin

de yer aldığı) ön inceleme raporuna istinaden söz konusu doktor hakkında

soruşturma izni verilmemesine karar vermiş, bu karara yapılan itiraz üzerine

Bursa Bölge İdare Mahkemesi “… hastanın

muayene ve tedavisinin yapılarak polikliniğe yönlendirildiği, hastalığın seyri

ve çok nadir görüldüğü ve ölümcül bir hastalık olduğu belirtilmiş ve bu rapora

dayanılarak itiraza konu anılan karar oluşturulmuş ise de Dr. N. Ç. tarafından

yapılan işlemlerin tıp biliminin gereklerine uygun yapılıp yapılmadığının,

gerektiğinde konunun uzmanlarından oluşturulacak tarafsız bilirkişilerden

alınacak bir rapor sonrasında değerlendirilmesi gerekirken, bu değerlendirmeler

yapılmaksızın eksik incelemeye dayanılarak oluşturulan ön inceleme raporu esas

alınarak verilen yetkili merci kararında mevzuata uygunluk görülmemiştir.”

gerekçesiyle itirazın kabulüne karar vermiştir.

43. Bu karar sonrasında, muhakkik olarak tayin edilen doktor

tarafından konu hakkında uzman Uludağ Üniversitesi Genel Cerrahi, Acil Tıp ve

Üroloji Ana Bilim Dalı öğretim üyelerinin görüşlerine istinaden ikinci kez

hazırlanan ön inceleme raporunda tıbbi açıdan hangi nedenlerle söz konusu

doktora sorumluluk atfedilemeyeceği ve “soruşturma

izni verilmemesi netice ve kanaatine varıldığı” ifade edilmiş, bu

rapor doğrultusunda Bursa Valiliği tarafından “…

bilirkişi heyeti açıklamalarına göre tanısı 1 hafta ile 10 günü geçen vakaların

gecikmiş vakalar olarak tanımlandığı, makatta ağrı şikayeti ile başvuran Mehmet

ARTUÇ 21/9/2011 tarihinde … ağrı şikayeti olup, fiziki muayenesi normal

değerlendirilip, iki gün içerisinde fournier gangrenine klinik olarak ilerleyebilir ve oturabilir olduğu

…” gerekçesiyle yine soruşturma izni verilmemesine karar

verilmiştir. Bursa Valiliği tarafından verilen bu kararda, Bursa Bölge İdare

Mahkemesinin ilk karara yapılan itirazın kabulüne ilişkin kararda değindiği

eksikliğin giderildiği ve 7 soru başlığı altında olayın ne şekilde cereyan

ettiği, hastalığın erken teşhis edilememesinde ve gerçekleşen ölümde ilgili

doktorun rolünün olup olmadığının detaylı bir şekilde ortaya konulduğu

anlaşılmaktadır. Başvurucu tarafından bu karara yapılan itiraz Bursa Bölge

İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

44. Ceza soruşturmasına ilişkin süreç incelendiğinde, başvurucunun

şikâyeti üzerine, Savcılık tarafından yaşanan ölümden sorumlu olduğu ileri

sürülen doktor hakkında görevi kötüye kullanma ve taksirle ölüme neden olma

suçlarına ilişkin derhal hazırlık soruşturmasının başlatıldığı, sonrasında 4483

sayılı Kanun hükümleri uyarınca soruşturma dosyasının Bursa Valiliğine

gönderildiği, hakkında şikâyet bulunan doktorun görev aldığı sağlık kurumundan

farklı bir kurumda görevli ve konunun uzmanı doktorlar tarafından hangi

nedenlerle söz konusu doktorun sorumluluğunun bulunmadığını teknik olarak

açıklayan ön inceleme raporuna istinaden soruşturmaya izin verilmediği,

başvurucunun (Anayasa Mahkemesi’ne sunduğu bireysel başvuru formunda da yer

verdiği gerekçelerle) karara itiraz ettiği, ancak Bursa Bölge İdare

Mahkemesinin ön inceleme raporu ve eki belgelere göre ilgililere isnat edilen

eylemin haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından

bahisle soruşturma izni verilmemesine dair yetkili merci kararına yapılan

itirazı reddettiği, bu şekilde başvurucunun soruşturmanın açıklığını temin

edecek ve meşru menfaatlerini koruyabilecek bir şekilde soruşturma sürecine

dâhil olabildiği görülmektedir. 4483 sayılı Kanun'un konu hakkındaki hükümleri

göz önünde bulundurulduğunda, yürütülen soruşturmanın yetersiz olduğunu ortaya

koyacak bir eksiklik veya soruşturmayı yürüten yetkililere yüklenilebilecek

ihmali bir davranış da bulunmamaktadır.

45. Bu tür olaylarda yürütülen ceza soruşturmalarının amacı,

yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve

vuku bulan ölüm olayında varsa sorumluları ve sorumluluklarını tespit etmek

üzere adalet önüne çıkarılmalarını sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil,

uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 56).

Tıbbi ihmaller sonucunda meydana geldiği ileri sürülen ölüm olaylarına ilişkin

yürütülen soruşturma sonucunda mutlaka herhangi bir kişinin cezai

sorumluluğunun belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Anayasa'nın 17.

maddesi, başvuruculara üçüncü kişileri (başvuru konusu olayda doktoru) belirli

bir suç (görevi kötüye kullanma ve taksirle ölüme neden olma suçu) nedeniyle

yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği, tüm yargılamaların mahkûmiyetle ya

da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma yükümlülüğü verdiği anlamına

gelmemektedir.

46. Başvuruda ileri sürülen doğru teşhisin zamanında

konulmaması ve gerekli tedavinin uygulanmaması suretiyle yaşamı koruma

yükümlülüğünün ihlal edildiği iddiaları açısından yaşam hakkına ilişkin bir

ihlal söz konusu ise bu ihlalin giderilmesi öncelikle idari makamların ve

derece mahkemelerinin yükümlülüğü altındadır (B. No: 2013/2075, 4/12/2013, §

75). Başvurucu, olayda ihmali olduğunu ileri sürdüğü doktor hakkında suç

duyurusunda bulunarak ceza soruşturması açılması talebinde bulunmuş olmakla

birlikte, doktorun veya hastanenin idari ve hukuki sorumluluklarına ilişkin

herhangi bir kanun yoluna başvurmadığı görülmektedir. Yargıtay’ın yukarıda yer

verilen (§ 24-27) konu hakkındaki içtihadı dikkate alındığında, ceza kanunları

uyarınca suç oluşturmayan eylem ve ihmallere karşı da, husumetin yöneltileceği

kişiye bağlı olarak, 2577 sayılı Kanun ile 6098 sayılı Kanun’un yukarıda yer

verilen (§ 21-23) hükümleri uyarınca kusura ve hatta kusursuz sorumluluğa

dayalı olarak idareye veya kişilere yönelik idare ve hukuk mahkemeleri önünde

uğranılan zararları tazmin yolları düzenlenmiştir (B. No: 2013/2075, 4/12/2013,

§ 74).

47. Başvuru konusu olayda cezai sorumluluğun tespiti için

ilgili kanun yoluna başvuran ancak sonuç alamayan başvurucu açısından da

değinilen hukuki ve idari kanun yollarına başvurma imkânları bulunmaktadır. Bu

nedenle, yapılan tıbbi müdahale açısından ihlale neden olduğu ileri sürülen

işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru

yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz

edilemeyecektir.

48. Açıklanan nedenlerle, zamanında ve yeterli tedavi

hizmetinin verilmemesi suretiyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarının “başvuru yollarının tüketilmemiş olması”

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

A. Başvurucunun şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında

incelenmesine,

B. Başvuruda yer alan, zamanında ve yeterli tedavi hizmetinin

verilmemesi suretiyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarının “başvuru yollarının tüketilmemiş olması”,

nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

3/4/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan : Serruh KALELİ Üyeler : Nuri NECİPOĞLU Hicabi DURSUN Erdal TERCAN Zühtü ARSLAN Raportör : Cüneyt DURMAZ Başvurucu : Nail ARTUÇ