O.g. Başvurusu (B. No: 2015/3236)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 23/2/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 2008 yılında Jandarma Genel Komutanlığında astsubay olarak göreve başlamıştır. Evli değildir.

9. 16/5/2013 tarihinde bir İnternet sitesinde başvurucu ile bir sivil memur arasında geçtiği iddia edilen konuşma kayıtları yayımlanmış, bunun üzerine başvurucu ve sivil memur hakkında Jandarma Genel Komutanlığı tarafından idari tahkikat başlatılmıştır.

10. Tahkikat kapsamında başvurucunun ve sivil memurun konuyla ilgili ifadeleri alınmıştır. Ayrıca Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Daire Başkanlığından ses kaydı üzerinde kurgu ve manipülasyon -ekleme ve çıkarma yoluyla bilgileri değiştirme- incelemesi raporu alınmıştır.

11. Başvurucu ifadesinde isnatları kabul etmediğini, kayıttaki sesin kendisine ait olmakla beraber bu şekilde konuşma yapmadığını, sivil memur ile mesai arkadaşlığı dışında gayri ahlaki bir ilişkisinin olmadığını beyan etmiştir. Sivil memur da isnatları reddetmiştir.

12. Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Daire Başkanlığı raporunda kayıt içerisindeki konuşmalar üzerinde anlam bütünlüğünü bozmak amacıyla konuşulan kelimelerin yerlerini değiştirerek farklı anlamlar üretmek, farklı sesler eklemek veya çıkarmak gibi herhangi bir işlemin yapılmadığı kanaati bildirilmiştir.

13. Bu rapordan sonra başvurucunun ve sivil memurun ek beyanları alınmıştır. Başvurucu ek beyanında sivil memur ile gayri ahlaki bir ilişkisinin bulunmadığını, şakalaşma mahiyetinde konuşmaları olduğunu söylemiştir.

14. Tahkikat sonucunda hazırlanan raporda başvurucunun ahlaki zayıflık fiilini işlediği kanaati belirtilerek TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesi teklifi getirilmiştir.

15. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca 28/10/2013 tarihinde TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmiştir.

16. Başvurucu TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde isnatların doğru olmadığını, İnternet'ten alınan ve hukuka aykırı şekilde elde edilen ses kaydının delil olarak kullanılamayacağını, takdirlerle dolu başarılı bir sicile sahip olmasına rağmen bu durumun dikkate alınmadığını ileri sürmüştür.

17. AYİM davayı reddetmiştir. Kararda, başvurucunun ve sivil memurun önce ses kayıtlarını kabul etmedikleri, ek ifadelerinde ise ses kayıtlarını doğruladıkları, olay sonrası sivil memurun subay olan eşinden boşandığı, bu itibarla başvurucunun TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu ve tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı şeklinde değerlendirmeler yer almıştır.

18. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemi de reddedilmiştir. Nihai karar 27/1/2015 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu vekili tarafından 23/2/2015 tarihinde bireysel başvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında TSK'da görev yapan askerî personel hakkında ahlaki nedenlerle ayırma işlemi tesis edilmesine dayanak oluşturan mevzuata (G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, §§ 23-30) ve benzer durumlara ilişkin uluslararası hukuka (Yaşar Türkmen, B. No: 2014/5418, 15/2/2017, §§ 26-33) yer vermiştir.

21. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı 133. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

“Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

...

Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dörtbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.”

22. 5237 sayılı Kanun'un "Özel hayatın gizliliğini ihlal" kenar başlıklı 134. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerinkayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 20/9/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

24. Başvurucu söz konusu ses kaydının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu ve ayırma işlemine dayanak alınamayacağını, birinci sicil amirinin görevine devam etmesi yönünde kanaat bildirdiğini, beş yıllık meslek hayatı boyunca hiç bir disiplin cezası almadığını, pek çok takdir belgelerinin ve ödüllerinin bulunduğunu, sicillerinin çok iyi derecede olduğunu, özel hayatına ilişkin unsurların hiçbir şekilde görevine yansımadığını belirtmiştir. Başvurucu, bu nedenlerle Anayasa'nın 20. maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş; yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

25. İddianın değerlendirilmesine dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

26. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

27. Cinsel yaşamına ilişkin hususlar gerekçe gösterilerek "disiplinsizlik ve ahlaki durum" sebebiyle başvurucu hakkında TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesinin özel hayatının gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 34; G.G., § 43).

28. Anılan müdahalenin ihlal oluşturmaması için Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen ve somut başvuruya uygun düşen "kanunlar tarafından öngörülme", "Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma", "demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama" ölçütlerine uygun olması gerekir.

29. Ayırma işlemine dayanak teşkil eden mevzuat hükümleri dikkate alındığında müdahalenin kanunlar tarafından öngörülme ölçütüne uygun olduğu (Ata Türkeri, § 39; G.G., §§ 48-50), askerî disiplinin ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesinin sağlanması, bu itibarla millî güvenliğin korunması şeklinde meşru amaç taşıdığı (Ata Türkeri, §§ 40-41; G.G., §§ 51-53; Yaşar Türkmen, §§ 50-58) anlaşılmaktadır.

30. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Ancak hakkındaki tahkikat sonucunda TSK’dan ayırma işlemi tesis edilmesinin başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki oluşturduğu, bu nedenle ayırma işleminin daha önemli hâle geldiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir mahiyetinde olması, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olması gerekir (G.G., § 66).

31. Bunun yanı sıra Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinin disiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum oluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması hâlinde personelin özel hayatına saygı hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda gerekli kabul edilebilir. Ancak bu hâlde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine uygun olması gereklidir (G.G., § 60).

32. Somut olayda başvurucunun TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin gerekçesinin temelinde İnternet'te yayımlanan ve cinsel içerikli konuşmaların yer aldığı ses kaydı bulunmaktadır. Kişilerin her türlü teknik araçlarla gözetlenmesi, izlenmesi, ses ve görüntülerinin kayıt altına alınması özel hayatın gizliliğine yönelik ağır bir müdahale oluşturur.

Ayrıca 5237 sayılı Kanun'un 133. ve 134. maddeleri uyarınca kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinlenmesi ve/veya kaydedilmesi suçtur. Başvurucu yargılama sürecinde söz konusu ses kaydının hukuka aykırı şekilde elde edilerek İnternet'e konulmuş olduğunu ve hakkındaki idari işleme delil alınamayacağını sürekli olarak vurgulamıştır.

Ancak AYİM kararında başvurucunun esasa ilişkin söz konusu iddiası hakkında hiçbir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

33. Bunun yanı sıra başvurucu disiplin soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır. AYİM kararına göre başvurucunun mahremiyetine dair söz konusu hususlar, ses kaydının İnternet'te yayımlanması suretiyle tespit edilmiştir.

Dolayısıyla söz konusu özel hayata ilişkin eylem ve davranışlarının başvurucu tarafından alenileştirilmediği, iddia olunan ilişkinin tarafları arasında kaldığı ve başvurucunun mesleğine bir yansıması olmadığı, ihtilaf konusu soruşturmanın kapsamının mesleki hayatın sınırlarını aştığı sonucuna varılmaktadır.

AYİM karar gerekçelerinde başvurucunun gönül ilişkilerinin millî güvenliğin korunması amacına yönelik olarak yapılması gereken askerî istihbaratı hangi nedenle ilgilendirdiğinin ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra söz konusu kararlarda isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özel yaşamına ilişkin olan eylemlerin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür.

Ayrıca başvurucunun ses kaydının hukuka aykırı şekilde elde edilerek İnternet'e konulmuş olduğu ve hakkındaki idari işleme delil alınamayacağı yolundaki iddiasının da hiçbir şekilde tartışılmamış ve değerlendirilmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle derece mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği sonucuna ulaşılmıştır.

34. Öte yandan AYİM kararında takdir yetkisinin kullanımında amaç edinilen kamu yararının başvurucu hakkında daha hafif bir disiplin cezası ile sağlanabilip sağlanamayacağının tartışılmadığı, başarılı bir personel olan başvurucunun mesleki geçmişinde hiç bir disiplin cezası yok iken disiplin yönünden ilk defa yaşanılan bir olay nedeniyle en üst düzeyde yaptırım uygulanmasının ve başvurucunun kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini kaybettiği sonucuna ulaşılmasının gerekçelerinin de ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.

35. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

36. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

37. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

38. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

39. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine(Anayasa'nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının(E) bendi uyarınca Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaldırılmış olduğundan, anılan bendin (b) alt bendi gereğince belirlenecek görevli ve yetkili idare mahkemesine) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

40. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.026,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Serruh KALELİ Hicabi DURSUN Hasan Tahsin GÖKCAN Yusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör : Şermin BİRTANE Başvurucu : O.G. Vekili : Av. Hülya ÖZDEMİR