Önder Sığırcıkoğlu Başvurusu (B. No: 2014/13176)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutukluluk hâlinin makul süreyi aşması ve tahliye

talebi hakkında Yargıtayca karar verilmemesi

nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; mahkûmiyet kararının

belirleyici olarak sorgulanma imkânı tanınmayan gizli tanık beyanına dayandırılması

nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 1/8/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1966 yılında doğmuş olup olayların gerçekleştiği

tarihte Millî İstihbarat Teşkilatında (MİT) mütercim olarak görev yapmaktadır.

9. İddianamede iddia edildiği üzere Hatay Cumhuriyet

Başsavcılığınca yürütülen bir başka soruşturma kapsamında Hatay merkezli çıkar

amaçlı bir suç örgütünün teknik takibi sırasında mahkeme kararıyla iletişim

takibinde olan bir telefon hattı dinlenmektedir. Bu hat ile başka bir suç

organizasyonu çerçevesinde iletişimi tespit edilmekte olan diğer bir telefon

hattının görüşme yaptığı ve görüşme içeriğinin suç teşkil ettiği tespit

edilmiştir.

10. Aynı gün telefon tapelerinde ismi

geçen Hatay/Altınözü'ndeki çadır kentte kalan Suriye uyruklu mağdur M.K. ile

Yayladağı'ndaki çadır kentte kalan Suriye uyruklu, Suriye ordusundan ayrılan ve

muhalif grup içindeki yarbay olduğu iddia edilen mağdur H.H. kaybolmuştur.

Olayın gerçekleştiği gün Hatay Emniyet Müdürlüğüne müracaat eden bir şahsın

aralarında MİT görevlisinin de bulunduğu M.A., Y.N. ve M.N.nin

Suriyeli iki kişiyi çadır kentten alarak deniz yoluyla Suriye tarafına geçirip

buradan Suriye güvenlik güçlerine teslim ettiklerine dair ihbarda bulunulması

üzerine Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca (CMK mülga 250. maddesi ile görevli)

(Başsavcılık) soruşturma başlatılmıştır.

11. Soruşturma kapsamında Başsavcılıkça incelenen Hatay

Valiliğince olaya ilişkin yürütülen idari soruşturma sonucu düzenlenen raporun

ilgili kısımları şu şekildedir:

"... Konu ile ilgili [M.H.nin] [mağdurun yeğeni]

tercüman aracılığı ile alınan ifadesinde amcası ile parkta otururken saat 14'e

doğru amcasına gelen telefon üzerine, Jandarma'nın önünde buluşalım dediğini,

sonrasında Jandarma'nın önünde beyaz renkli bir taksiye bindiğini, bu şahsın

Yayladağı çadır kentinde kendileri ile mülakat yapan ve verdikleri bilgileri

bilgisayara kaydeden, görse tanıyabileceği kişi olduğunu, amcasının arabaya

binerken 5 dakikaya kadar gelirim dediğini belirtmiştir.

...

[H.H.nin] [mağdur] bindiği beyaz

renkli aracın MİT'e ait olabileceği, Önder [başvurucu] isimli kişinin Yayladağı çadır kentte mülakat yapan

istihbarat görevlisi olabileceği, arabaya alan kişinin bu kurumdan olduğunun

MİT Müdürü tarafından da ifade edildiğinin iddia edildiği, bütün bunların

Altınözü Kaymakamı ile MİT Müdürü arasında geçen telefon görüşmelerinin teknik

yönden incelenmesi ile ayrıca ekte bulunan CD'nin teknik yönden incelenmesinden

de anlaşılabileceği, ayrıca [İ.M.H.nin] bahsettiği istihbarat görevlisine ait olduğunu iddia

ettiği telefon numarası ile görüşme yaptığı anlaşılmaktadır. Bütün bu iddialar

göz önünde bulundurulduğunda bu konu ile bağlantılı kurumun özelliği, konunun

gerek teknik yönlerinin bulunması gerekse çok çeşitli yönleri ile araştırılması

gerektiği, bütün bunların müfettişlik bilgi, tekniğini ve uzmanlığını

gerektirdiği düşünülmektedir."

12. Soruşturma kapsamında Başsavcılıkça incelenen MİT

Müsteşarlığı Teftiş Raporu'nun ilgili kısımları şöyledir:

" ... Önder Sığırcıkoğlu'nun [başvurucu] [H.H.yi] [mağdur] aramasıyla

başlayan görüşme trafiğinde karşılıklı beş görüşmeden sonra 28 Ağustos 2011

saat 14.17'de [H.H.nin] [mağdur] Önder

Sığırcıkoğlu'nu aradığı, görüşmelerin içeriğinin

bilinmediği...

[H.H.nin] [mağdur] saat

11.09'da Önder Sığırcıkoğlu'nu [başvurucu] aradığı, adı geçenin ifadesine göre izinli olarak

kamptan çıktığını, birkaç kişiyle birlikte Altınözü Jandarma Karakolu'nun

karşısındaki kampta olduğunu ve görüşmek istediğini söylediği, Antakya'da

olduğunu söyleyen Önder Sığırcıkoğlu'nun [başvurucu] kendisinin Altınözü'ne gelebileceğini belirttiği,

Kendi ifadesine göre, Antakya'da [A.] Servisi işleten arkadaşı [H.K.den] aldığı [R.] marka gümüş renkli otomobille Altınözü'ne giden

Önder Sığırcıkoğlu'nun [başvurucu] yeğeniyle birlikte yanına gelen [H.H.yi] [mağdur] tek başına aracına alarak yaklaşık 10-15 dakika

Altınözü sokaklarında dolaştığı..."

13. Başsavcılık tarafından 16/2/2012 tarihli karar ile beyanı

alınacak gizli tanık hakkında 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma

Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri uyarıca gizli

tanığa yeni bir adres verilmesi, duruşmada hazır bulunma hakkı bulunanlar

olmadan dinlenmesi, ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda

dinlenmesi şeklinde tanık koruma tedbir kararı verilmiştir. Kararın

gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı

tanık çıkar amaçlı suç örgütü adına yapılan olay hakkında bildiklerini ve

gördüklerini anlatmak istediğini, ancak olaya ilişkin tanıklığın ve kimliğinin

ortaya çıkması durumunda kendisinin ve yakınlarının, sanık ve yakınlarından

gelebilecek muhtemel tehlikelere maruz kalabileceğinden çekindiğini ve

korktuğunu ifade etmesi nedeniyle tanığın kimlik bilgilerinin açıklanması ve

adres bilgilerinin dosyada yer almasının can güvenliği açısından tehlike

oluşturabileceği hususu Cumhuriyet Başsavcılığımızca dikkate alınarak..."

14. Gizli tanık kod CMK 250/2012-2'nin Savcılıktaki beyanı şu

şekildedir:

"[H.H.] [mağdur] isimli kişinin kaçırılmasından kısa bir süre sonra

... [M.N.] benimde bulunduğum

kalabalık bir grup içerisinde [H.H.]

[mağdur] ve yanındaki Suriye'li bir kişiyi daha kendilerinin kaçırıp, Suriye'de

buluştukları [M.nin] ağabeyi [M.A.] ile birlikte Suriye istihbarat görevlilerine teslim ettiklerini

söyledi.

Bulunduğum ortamda

anlattığına göre Önder Sığırcıkoğlu [başvurucu] isimli MİT görevlisinin

aleni düşmanı iki Suriye'liyi barındıkları çadır

kentten alıp tenha bir yere arabasıyla çıktığında [M.A., M.N. ve M.nin] uzaktan akrabası

olan 'Sarı Murat' lakaplı [Y.N.] bulundukları

araçla Önder [başvurucu] ve

Suriyelilerin bulunduğu aracın önünü kesmişler, Suriyelileri ... polis süsü vererek kendi araçlarına bindirmişler, [M.] ile birlikte Samandağ ilçesinin Yaylıca Beldesine

kaçırmışlar. Aslında Önder [başvurucu] ile

anlaşmalılarmış. Önder'in [başvurucu] elinden zorla kaçırıyor gibi göstermişler. 2 kişiyi Yaylıca Beldesinin Batı Ayaz Yolu tarafında

bulunan kullanılmayan metruk bir evde bir süre zorla tutmuşlar, karanlık

olduktan sonra Meydan Köyü'nde sahilde balıkçılık yapan ve dağ tarafındaki en

son balıkçı kulübesini işleten kişinin balıkçı botuyla denizden botla Suriye'ye

geçmişler. Suriye'de Lazkiye şehrinde [M.A.] ve Suriye İstihbarat görevlileriyle buluşmuşlar...

Suriye güvenlik güçlerine teslim edildiklerinde bu görevliler 2 Suriye'linin başlarına siyah çuvallar geçirmişler. [M.N.

ve Y.N.] Lazkiye'ye gittikleri balıkçı

botuyla geri dönmüşler, [M.A.]

ise normal kapıdan geri dönüş yapmış. Bunları bulunduğum ortamda övünerek

anlatıyordu. Aynı günlerde çevrede iki Suriye'lilerin

kaçırıldıkları anlatılınca anlattıklarına inandım. Ben kaçırılan bu iki kişinin

isimlerini bilmiyorum. Ancak olay Arefe Günü olmuştu.

Benim duyduğumda bayramın 1. günü veya diğer günüydü. Ayrıca [M.N.] yaptıkları bu işler karşılığı karşılıklarımızı aldık

diye söyledi.

...

Ayrıca MİT mensubu olduğu söylenen [E.K.] isimli kişi de sık sık [M.A.nın] işlettiği [S.] bayiine gelir giderdi, samimilerdi.

Suriye resmi yetkililerinden ismini

hatırlayamadığım bir kişi Kasım, Aralık 2011 tarihleri içerisinde 3 kez [M.A.nın] ofisine

geldiler, fotoğraflarını gösterdikleri çadır kentte kalan Suriye'li

muhaliflerden bazılarının Suriye'ye kaçırılması için yardımcı olmasını

istediler. Daha sonra başka kişileri götürüp götürmediklerini bilmiyorum.

Bazı diyologları

sadece ben bildiğim için anlatmam durumumda deşifre olurum. O yüzden ilerde

mahkeme aşaması olursa mahkemeye hitaben anlatabilirim. Burada yer alması benim

güvenliğimi tehlikeye düşürür. Ayrıca kimliğimin gizlenmesini, tedbir

alınmasını talep ediyorum."

15. Başvurucu, devletin gizli kalması gereken bilgilerini

siyasal veya askerî casusluk amacıyla temin etme ve cebir, tehdit veya hile

kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından 10/2/2012 tarihinde

gözaltına alınmış; 12/2/2012 tarihinde ise tutuklanmıştır.

16. Başsavcılığın 4/7/2012 tarihli iddianamesiyle başvurucu

hakkında siyasi ve askerî casusluk ve cebir, tehdit veya hile kullanarak kişiyi

hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açılmıştır.

17. Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesi (TMK 10. madde ile görevli)

(Mahkeme) başvurucu ve müdafinin hazır bulunduğu 30/11/2012 tarihli celsede

gizli tanığın bir sonraki duruşmada hazır edilmesine karar verilerek bir

sonraki duruşma 8/2/2013 tarihine bırakılmıştır.

18. Aynı celsede diğer sanık olan M.N.nin

Mahkeme önündeki savunmasının ilgili kısımları şöyledir:

"... Savunmamı müdafiim

ile birlikte yapacağım. Bu konuda daha önce verdiğim ifadelerimi tekrar ederim.

Bütün aşamalarda dosdoğru yaşadığım olayları anlattım. Daha önceki ifadelerimde

de belirttiğim gibi belirtilen kişilerin hiç birisini tanımam. Bunlarla daha

önce herhangi bir oturmuşluğum veya konuşmuşluğum yoktur. Bu kişilerin telefon

numaralarını bilmem, onlar da benim telefon numaralarımı bilmez. Benim gördüğüm

kişiler yanında çalıştığım kişilerin söylediği ve gösterdiği kadardır. ...

Önder Bey'in [başvurucu] yanında gördüğüm kişi konusunda emniyette bana soru sordular. Ben, bu

kişinin de MİT'ten olduğunu düşündüğümü söyledim. Bana, bu konu ile ilgili

belge, fotoğraf ve benzeri şeyler göstermelerini istedim. Bunun üzerine bana

fotoğraf gösterdiler ve ben de bu kişinin MİT'ten olduğunu düşündüğümü tekrar

ettim ancak bu kişinin Suriyeli olduğunu söylediler. Daha önce de belirttiğim

gibi o ana kadar ben bu kişiyi MİT'tenbiri olarak

biliyordum ...

... önceki savunmalarımı tekrar ederim. Gizli

tanık beyanını kabul etmiyorum. Çevremde bu tür şeyleri konuştuğum tanıdık hiç

kimse yoktur. Zaten böyle bir işin içinde olmadığıma göre bu konuları konuşmam

da mümkün değildir. Atılı suçlamaları kabul etmiyorum. Önder Bey'in [başvurucu] talebine dayanarak [M.] Bey'in bizden istediğini samimi duyğularla

yerine getirdim bunun dışında başka bir suçumuz yoktur."

19. Sonrasında Mahkeme, Adana Emniyet Müdürlüğünün gizli tanığın

koruma süresinin sona ereceğini bildiren yazısı üzerine 24/1/2013 tarihli

kararıyla "henüz gizli tanığın

beyanının tespit edilemediği, dava konusu eylemler ile sanıkların sosyal ve

ekonomik statüleri dikkate alındığında gizli tanığın açık kimlik ve adres

bilgilerinin ortaya çıkmasının hem gizli tanık açısından hem de dava dosyasının

sonuçlandırılması açısından uygun olmayacağı" gerekçesiyle

Başsavcılıkça verilmiş olan koruma tedbirinin devamına karar vermiştir. Gizli

tanık hakkındaki bahsi geçen koruma tedbir kararı Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin

30/5/2014, 28/5/2015 ve 29/4/2016 tarihli kararlarıyla aynı şartlarla

uzatılmış, nihayetinde 29/3/2017 tarihli kararıyla kaldırılmıştır.

20. Mahkeme; başvurucu ve müdafinin hazır bulunduğu 8/2/2013

tarihli celsede, Adana Emniyet Müdürlüğü Tanık Koruma Şube Müdürlüğü tarafından

gönderilen yazıda güvenlik ve gizli tanığın kimliğinin ortaya çıkma olasılığı

gerekçeleriyle gizli tanığın hazır edilemeyeceğinin bildirilerek gizli tanığın

kapalı duruşmada dinlenmesinin talep edildiğini belirterek gizli tanığın kapalı

oturumda dinlenilmesi için hazır edilmesi konusunda Adana Emniyet Müdürlüğü

Tanık Koruma Şube Müdürlüğüne yazı yazılmasına ve duruşmanın 29/3/2013 tarihine

bırakılmasına karar vermiştir.

21. Mahkeme, gizli tanığın beyanını günü ve saati başvurucuya

bildirilmeyen 26/2/2013 tarihinde başvurucu ve müdafinin bulunmadığı ara

celsede almıştır. Anılan celsede Cumhuriyet savcısı hazır bulunmuştur. Gizli

tanığın beyanı şu şekildedir:

"[M.A.nın] yanında çalışan

[M.N.] adındaki kişi, benim de bulunduğum

bir ortamda heyecanlı bir şekilde bir takım olaylardan sözediyordu.

Ben de orada bulunanlar gibi onu dinliyordum. O ana kadar bu olaylarla ilgili

bir bilgim yoktu kaldı ki daha sonra da televizyondan duyduktan sonra konunun

ne olduğunu anladım. [M.N.]

konuşmaları sırasında Suriye'ye götürülen iki kişiyi Suriye'ye kaçırdıklarını

söyledi, hatta orada [M.A.] ve

Suriye askerlerinin bulunduğu bir ortamda teslim edilmişler. Bu kişileri polis

süsü vererek başka kişilerin alıp götürdüğünü de söyledi. Bu kişileri aldıktan

sonra [M.N.] ve [Y.N.ye] teslim etmişler, bunlar da bir köye götürerek orada

bir süre tutmuşlar, daha sonra Samandağ sahiline götürmüşler, tekne yolu ile de

Suriye tarafına geçirmişler, [M.N.]

bu kişilerin Suriye tarafına geçirilmeleri sırasında bizzat yanlarındaymış. Suriye'ye götüren kişileri bulundukları yerden polis

süsü vererek alan kişinin Önder [başvurucu]

adındaki kişi olduğunu söyledi, onlar Önder abi diye hitap ediyorlardı. Bu kişilerin Suriye'ye geçtikleri gün [M.A.]

da Suriye tarafına geçmiş ve kaçırılan

kişileri abisi ile birlikte orada karşılamışlardır. Bu kişilerin teslim

edildikleri andan itibaren kafalarına çuval geçirmişler. Bu olaylardan önce Önder adındaki kişi, [M.A. nın] iş yerinden otomobil satın almıştı. Bu olaylarla ilgili [Y.N.] adındaki kişiden bir şey duymadım. [M.N.] ise bu tür konuları ulu orta bir çok yerde konuşan

birisidir. Bu tür konuşmalarıda kendisine bir

kahraman edaı vermek amacı ile yapmaktadır

dedi."

22. Başvurucu ve müdafinin hazır bulunduğu 29/3/2013 tarihli

duruşmada gizli tanığın celse arasında dinlendiği tutanağa geçirilmiştir. Aynı

celsede başvurucu müdafii gizli tanık beyanının usule

aykırı olarak alındığını, ayrıca bu tanığın beyanlarının duyuma dayalı beyanlar

olduğunu dile getirmiştir. Mahkemece Adana Tanık Koruma Şube Müdürlüğünün gizli

tanığın kimliğinin açığa çıkmaması ve güvenliğin sağlanmasına dair yazıları

dikkate alınarak tarafların olmadığı ortamda dinlendiğini belirterek gizli

tanığın yeniden dinlenmesi konusundaki taleplerin reddine karar verilmiştir.

23. Başvurucu ve müdafinin hazır bulunduğu 19/6/2013 tarihli

duruşmada mağdur M.K.nın kardeşi Ö.K. tanık olarak

dinlenmiştir. Beyanın ilgili kısımları şu şekildedir:

"... Yayladağında kaldığı kampta bir olay olması nedeni ile kendisinin Reyhanlı'daki

kampa gönderme kararı almışlar, 27/8/2011 tarihinde de Reyhanlı'daki kampa

getirmişler, ancak eşi ve çocukları önceki kampta kalmış, eşi ve çocukları ile

aynı yerde kalma konusunda [E.M.] adında

bir Türk istihbaratında görevli kişi ile telefon görüşmesi yapmış ve durumunu

anlatarak yardım istemiş ... telefonda görüştükten sonra ertesi gün buluşmak

üzere anlaşmışlar, ancak ertesi gün [E.M.] işlerin yoğunluğu nedeni ile oraya gelemeyeceğini ancak Hatay'a

geldiği taktirde görüşebileceklerini söylemiş, bunun üzerine kardeşim, ertesi

gün Hatay Merkez'e gitmiş ... buluşma yerine gitmiş ancak kendisini [E.Ö.] olarak tanıtan başka birisi gelmiş, kardeşim [E.M.] ile [E.Ö.] adındaki kişilerin farklı kişiler olduklarını söyledi ...[E.Ö.] 20 dakikalık bir işi olduğunu ve sonrasında

kendisinin sorunu ile ilgileneceğini söylemiş, bir süre toprak yolda gitmişler

ve karşılarına 7-8 kiyi silahlı bir grup çıkmış, bu

grubun kim olduğunu sormuş, [E.Ö.]

de PKK'lı demiş ... bu kişiler kendisinin elini bağlamış ve başka bir araca

almışlar, kimsenin bulunmadığı bir yere götürmüşler.[E.Ö.], kardeşimi silahlı kişilere teslim ettikten sonra

kendisi oradan ayrılmış, bir süre tutulduğu yerde [H.H.] [mağdur]

adında birisini daha getirmişler, burada 9 saat kadar kalmışlar, gece

karanlığında da Samandağ tarafında bir yere götürmüşler, bu süre içerisinde

gözleri kapalıymış, gemiye bindirilerek Lazkiye tarafına gitmişler, gemide iken

gözleri açıkmış, gemide bulunan kişiler içerisinde kendilerini araçla durduran

kişiler de varmış, daha sonra Lazkiye'de Suriye devlet görevlilerine teslim

etmişler, bu kişiler özel bir uçakla her ikisini Şam'daki muhaberat merkezine

götürmüşler ... kardeşimi ve yanındaki [H.H.yi]

[mağdur] 48 süreyle hücrede tutmuşlar ve her

gün işkence yapmışlar, daha sonra Sadnaye cezaevine

götürmüşler, bir süre sonra da mahkemeye çıkarılmışlar ve kardeşime 5 yıl hapis

cezası verilmiş, [H.H. ye] [mağdur]

de ömür boyu hapis cezası verilmiş, kaldıkları cezaevi muhalifleri tuttukları

ve Birleşmiş Milletler tarafından bilinen bir cezaeviymiş ... ancak [E.Ö.] olarak bahsettiği ve kendisini silahlı kişilere

teslim eden kişiyi bana tarif etti, tarif ettiği özelliklere uyan ve burada

bulunan kişi, size gösterdiğim [E.A.K.] kişidir, ama net olarak bir şey söylemem mümkün değildir."

24. Mahkeme 7/10/2013 tarihli kararıyla başvurucunun devletin

gizli kalması gereken belgelerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin

etme suçundan beraatına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise toplam

16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu suçtan dolayı

tutuklanmasına karar vermiştir. Mahkemenin gerekçesinin ilgili kısımları

şöyledir:

" ...

Gizli tanık aşamalarda

değişmez şekilde sanık [M.den] duyduklarını anlatmıştır ve gizli tanığın aktardığı

bilgiler ile olayımızdaki sanıkların hareket dökümleri bire bir uyuşmaktadır.

...

Olayın oluş şekline ilişkin

olarak gizli tanığın anlatımları ile mağdur [K.den]

duyduklarını anlatan tanık [Ö.nün] anlatımları uyumludur.

Yukarıda dökümü yapılan iletişimin tespiti

kayıtları da bu anlatımları doğrulamaktadır.

...

Bu iletişimin tespiti kayıtlarına, sanık

Önder'in [başvurucu] aşamalarda

değişen çelişkili beyanlarına, diğer sanıkların kısmi ikrar içeren

anlatımlarına, gizli tanığın aşamalarda

değişmeyen beyanına, bu beyan ile uyumlu tanık [Ö.nün] anlatımına, yapılan MİT müfettişlik incelemesine ve Hatay

Valiliği idari araştırma raporuna ve tüm dosya içeriğine göre [H.] [mağdur]

muhaliflerle buluşturulmak, [K.] [mağdur]

de ailesiyle aynı çadırkente

kalmak konusunu konuşmak için MİT görevlisiyle buluşmuş, rızalarıyla araçlara

binmiş, belirli bir yerde her iki mağdur da kendilerine PKK militanıveya

polis süsü veren kişilerce aslında önceden anlaşılmış olduğu şekilde MİT

görevlilerinin elinden alınarak metruk bir binaya hapsedilmişlerdir. [H.yi] [mağdur] sanık Önder [başvurucu], [K.yi] [mağdur]

[E.Ö.] olarak bilinen MİT

görevlisi kandırarak götürmüştür. (Savcılıkça [E.Ö.] isimli şahsın MİT mensubu [H.G.] olduğu ileri sürülmüş ise de bu şahıs hakkında

soruşturma izni verilmediği için dava görülmemiştir.) Her iki mağdurun MİT

görevlilerinin elinden mizansen olarak alınması eyleminde [M.A. ile

M. ve Y.N.] isimli sanıklar rol almışlar, [K.] [mağdur]

ve [H.] [mağdur] bu sanıklarca

metruk binada belirli bir süre hapsedildikten sonra kayıkla Suriye'ye

götürülmüş[tür] ...

Sanık Önder [başvurucu] mağdurların metruk binaya kapatılmaları sonrası

Antakya'ya geri dönerken mağdur [H. H.nin]

[mağdur] cep telefonunu da yanında götürmüş

ve bu telefonu [M.A.ya] vermiştir. Önder [başvurucu], [M.den] telefonu Gaziantep istikametine doğru götürüp burada

birkaç arama yaptıktan sonra telefonu kapatıp atmasını söylemiş ... telefon

görüşmelerine göre de, [M.] Hatay'ın

Hassa ve Kırıkhan ilçe sınırları içindecep

telefonunda kayıtlı olan birkaç yeri kısa kısa arayıp telefonu kapatmıştır.

Yani [H.nin] [mağdur] Gaziantep'e doğru gittiği izlenimi oluşturulmaya

çalışılmıştır.

Sanıkların olaydaki konum ve katkılarına gelince,

sanık Önder [başvurucu], mağdur [H.yi] kandırarak rızasıyla aracına almış, [M.,

M. ve Y.nin]

önlerini kesip [H.yi] [mağdur] kaçırmaları şeklindeki senaryoyu hazırlamıştır.

Olayda yardımcı olmaları için [E.] ve

[M.yi]

ikna etmiş, suçu birlikte işlemişlerdir."

25. Başvurucu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan

mahkûmiyet kararıyla birlikte verilen tutukluluk kararına itiraz etmiş; Adana

8. Ağır Ceza Mahkemesince 31/10/2013 tarihli kararla tahliye talebi

reddedilerek başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir. Ret

kararı başvurucuya 12/11/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

26. Mahkûmiyet kararının temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza

Dairesinin 7/7/2014 tarihli kararıyla hüküm başvurucu yönünden onanmıştır.

27. Başvurucunun temyiz dilekçesinin tahliye talebini de

içerdiği görülmüş olup bu talebe ilişkin karar verildiğine dair herhangi bir

bilgi veya belgeye rastlanmamıştır.

28. Başvurucu 21/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

29. Öte yandan başvurucunun 7/10/2013 tarihli mahkûmiyet

kararına konu yargılama süreciyle ilgili olarak hükmedilen hapis cezasının

süresine bağlı olarak kaçacağı şüphesiyle tutuklama kararı verilmesi ile azami

tutukluluk süresinin aşılması ve tutuklama kararının gerekçesinin soyut

olduğuna ilişkin hak ihlali iddialarını içeren dilekçeyle 2013/8521 sayılı

bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. Anılan başvurunun masumiyet

karinesinin ihlal edildiği yönündeki iddianın

açıkça dayanaktan yoksun olması, kişi hürriyeti ve güvenliği

hakkının ihlal edildiği yönündeki iddianın ise mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği

7/7/2014 tarihinden itibaren 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza

Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesine dayanarak tazminat talebinde bulunma

imkânına sahip olunmasına rağmen etkin ve erişilebilir bir çözüm imkânı sunan

bu yola başvurulmadığından başvuru yollarının tüketilmemesi nedenleriyle kabul edilemez olduğuna

karar verildiği tespit edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

30. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (2) ve (3) numaralı

fıkraları şöyledir:

"(2) Tanık olarak dinlenecek kişilerin

kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir

tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler

alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve

vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması

için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme

tarafından muhafaza edilir.

(3)

Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil

edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya

çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip

bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve

görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır."

31. 5726 sayılı Kanun'un "Haklarında

koruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller"

kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre,

haklarında tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında Ceza

Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır.

(2)

Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasına

mahkemece karar verilmesi hâlinde, dinleme sırasında tanığın görüntü veya sesi

değiştirilerek tanınması engellenebilir.

(3)

Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece

tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.

(4)

Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip

olanlar bulunmadan tanığın dinlenmesi hâlinde, tanık tarafından verilen

beyanlar, hâkim tarafından Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinde

belirtilen sınırlamalara uymak koşuluyla, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip

olanlara açıklanır.

(5)

Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanununun

201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun

kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması

gerekir. Bu amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar

verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya

çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez.

(7) Bu

madde hükmüne göre alınan tanık ifadeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine

göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmündedir.

(8) Bu

Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre,

hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez.

(10) Bu

madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz."

32. 5726 sayılı Kanun’un 4. maddesi şöyledir:

“(1) Bu

Kanun hükümlerine göre haklarında tanık koruma tedbiri uygulanabilecek kişiler

şunlardır:

a) Ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler

ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesine göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları.

b) (a) bendi hükümlerine göre dinlenenlerin

nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayın

hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil kan veya ikinci derece

dahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisinde

olduğu kişiler.

(2) Tanık koruma tedbirleri, birinci fıkrada

sayılanların kendilerinin veya bu Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden

bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve

korunmalarının zorunlu olması halinde uygulanabilir.”

33. Aynı Kanun’un 5. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Bu Kanun kapsamında bulunanlar

hakkında uygulanabilecek tanık koruma tedbirleri şunlardır:

a) Kimlik ve adres bilgilerinin kayda alınarak

gizli tutulması ve kendisine yapılacak tebligatlara ilişkin ayrı bir adres

tespit edilmesi.

b) Duruşmada hazır bulunma hakkına sahip

bulunanlar olmadan dinlenmesi ya da ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel

ortamda dinlenmesi."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

34. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.

maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

"Bir suç ile itham edilen herkes

aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

...

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya

çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında

davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;"

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

35. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre gizli tanık

anlatımlarının hükme esas alınmış olması her koşulda Sözleşme’yle

bağdaşmaz değildir. Sözleşme’nin 6. maddesi, her ne kadar tanıkların ve özel

olarak tanıklık için çağrılan mağdurların menfaatlerinin dikkate alınmasını

açıkça gerektirmese de bu kişilerin yaşamları, özgürlük ve güvenlikleri gibi

genel olarak Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına giren birçok menfaati de

tehlikeye girebilir. Tanıkların ve mağdurların bu tür menfaatleri, Sözleşme’nin

maddi hükümleri tarafından korunmaktadır. Bu durumlarda Sözleşme’nin 6.

maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi ile 6. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının birlikte ele alınması suretiyle sanık menfaatleri ile tanık

menfaatlerinin yargı makamları tarafından uygulanan usullerle yeterince

dengelenmesi gerekir (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/03/1996, §§

69, 70, 72).

36. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların durumu ile

gizli tanıkların durumunun benzer olduğunu kabul etmektedir (Marcus Ellis, Rodrigo

Simms ve Nathan Antonio Martin/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 46099/06 ve 46699/06, 10/4/2012, § 78). Bu

nedenle mahkeme önünde sözlü olarak ifade vermesi için çağrılan gizli

tanıkların bulunduğu bir yargılamanın adilliğini değerlendirirken AİHM, ilk

olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul gerekçelerin olup olmadığını

incelemekte; ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı

tek veya belirleyici temel olup olmadığını değerlendirmektedir. Üçüncü olarak

hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda

yargılamaları detaylı incelemelere tabi tutmaktadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik

Krallık [BD], B. No: 26766/05 ve 22228/06, 15/12/2011, §§ 119, 147; Pesukıc/İsviçre, B. No: 25088/07, 6/12/2012, §

45).

37. AİHM'e göre kanıtın tekliğinden sanık aleyhine tek

kanıtın olması, kanıtın belirleyiciliğinden

ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan belirleyici kanıt

olması anlaşılmalıdır. Bu bağlamda diğer kanıtlar ne kadar güçlü olursa gizli

tanığın ifadesinin belirleyici olma ihtimali o kadar azalır (Marcus Ellis, Rodrigo

Simms ve Nathan Antonio Martin/Birleşik Krallık, § 77). Bu

bakımdan gizli tanığın verdiği ifadenin mahkûmiyet kararının tek nedeni veya

belirleyici unsuru olduğu durumlarda usul işlemleri en detaylı incelemelere

tabi tutulmalıdır. Verilen ifadenin güvenilirliğinin uygun bir şekilde

değerlendirebilmesi için usule ilişkin güçlü teminatlar da dâhil olmak üzere

taraflar arasında dengeleyici unsurların varlığından emin olunmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, § 147).

38. AİHM bu üç kriterin varlığı hâlinde gizli tanık ifadelerine

dayanılması durumunda dahi adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar

vermektedir (Marcus Ellis, Rodrigo

Simms ve Nathan Antonio Martin/Birleşik Krallık, § 89).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

39. Mahkemenin 17/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve

Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Tutukluluk Süresine

İlişkin İddia

40. Başvurucu; yargılamada kanuni tutukluluk süresinin

aşıldığını, ayrıca tutukluluk hâlinin de makul süreyi aştığını ileri sürmüştür.

41. Başvurucunun 12/12/2013 tarihinde aynı konuya ilişkin olarak

ileri sürdüğü ihlal iddiaları ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine bireysel

başvuruda bulunduğu,Komisyonun 19/11/2014 tarihli ve

2013/9303 başvuru numaralı kararıyla başvurunun kabul edilemez olduğuna karar

verildiği anlaşılmıştır.

42. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının mükerrer başvuru niteliğinde olması

nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.

2. Tahliye Talebine

İlişkin İddia

43. Başvurucu, hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamına

ilişkin karara yapmış olduğu itirazın temyiz merciince karara bağlanmadığını

ileri sürmüştür.

44. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi

özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ikinci ve üçüncü fıkralarında ise

bireylerin bu haktan şekil ve şartları kanunda gösterilen bazı istisnai

durumlarda mahrum edilebileceği kuralı yer almaktadır (Hamit Kaya, B. No: 2012/338, 2/7/2013, §

38). Buna göre hürriyetten yoksun bırakılma ancak Anayasa’nın anılan maddesi

kapsamında belirlenen durumlardan birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Hamit Kaya, § 39). Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı

cezaların yerine getirilmesi amacıyla kişilerin hürriyetinden yoksun

bırakılması maddenin ikinci fıkrasında sayılan hâllerden biridir.

45. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası, her ne sebeple

olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişiye, tutuklanmasının yasallığı hakkında

süratle karar verebilecek ve tutulması kanuni değilse salıverilmesine

hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkı tanımaktadır. Anılan Anayasa ve

Sözleşme hükümleri esas olarak tutukluluğun yasallığına ilişkin itiraz

başvurusu üzerine bir mahkeme nezdinde yürütülmekte olan davalardaki tahliye

talepleri veya tutukluluğun uzatılması kararlarının incelenmesi açısından bir

güvence oluşturmaktadır (Firas Aslan ve Hebat Aslan,

B. No: 2012/1158, 21/11/2013, § 30).

46. Bu başvurunun kapsamı bir suç isnadına bağlı olarak tutuklu

olma durumu ile sınırlıdır. Zira kişi tutuklu yargılandığı davada ilk derece

mahkemesinin kararıyla mahkûm olmuşsa mahkûmiyet tarihi itibarıyla tutukluluk hâli

sona erer. Çünkü bu durumda kişinin hukuki durumu bir suç isnadına bağlı olarak

tutuklu olma kapsamından çıkmaktadır. Her ne kadar hükümle birlikte verilen

tutukluluğun devamına ilişkin karara itiraz edilmesi durumunda başvuru süresi

itirazın sonucunun öğrenilmesinden itibaren başlamakta ise de (Hasan Elçi, B. No: 2013/6398, 3/4/2014, §

33) bu, sadece bireysel başvuruda bulunmak içinkabul

edilen bir kriterdir.

47. Anayasa Mahkemesi Neytullah Bayram

(B. No: 2014/10339, 15/4/2015, § 44) ve Galip Öğüt, ( [GK], B. No: 2014/5863,

1/3/2017, § 43) kararlarında; mahkûmiyet sonrası tutulmaya ilişkin serbest

bırakılma talebi üzerine verilen kararların gerekçelerinin ilgili ve yeterli

olmadığı, başvuru konusu talep ve bu talebin reddine ilişkin incelemelerin

duruşmasız olarak yapıldığı, tutukluluk hâlinin devamına ilişkin karara yapılan

itirazın etkin bir şekilde incelenmediği ve başvuruya konu tutukluluk

incelemesine ilişkin Cumhuriyet savcısının mütalaasının bildirilmediği gibi

şikâyetleri başvurucuların Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrasındaki

"mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların yerine

getirilmesi" kapsamında hürriyetlerinden yoksun bırakıldıklarını

belirterek açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur. Anılan kararlarda suç isnadına

bağlı olarak tutulan kişilerin serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde

riayet edilmesi gereken silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi

güvencelerin mahkûmiyete bağlı tutulan kişiler yönünden dikkate alınmadığı

görülmektedir.

48. Başvuru konusu olayda 7/10/2013 tarihinde başvurucunun

hükümle birlikte tutukluluğunun devamına karar verilmiştir. Mahkemenin vermiş

olduğu mahkûmiyet kararı sonrasındaki bu tutma hâli, Anayasa’nın 19. maddesinin

ikinci fıkrasındaki “mahkemelerce verilmiş

hürriyeti kısıtlayıcı cezaların yerine getirilmesi” kapsamındadır.

Buna göre başvurucunun bu tutulmaya yönelik iddiaları bakımından anılan

kararlardan ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmamaktadır.

49. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Tanık Sorgulama

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

50. Başvurucu, kendisine tarihi ve saati bildirilmeyen ve hazır

bulunamadığı ara celsede gizli tanığın dinlenmesi ile bu beyanın mahkûmiyete

esas alınması nedenleriyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

51. Bakanlık görüşünde; gizli tanığın belirlenen günden farklı

bir tarihteki bir duruşmada ve başvurucunun yokluğunda dinlediğinin, sonraki

oturumda gizli tanık beyanının okunduğunun ve gizli tanığın yeniden

dinlenilmesi talebinin de tanığın kimliğinin ortaya çıkma tehlikesinden bahisle

reddedildiğinin gözetilmesi gerektiği bildirilmiştir. Diğer yandan gizli tanık

ifadesinin yanında başka delillerin de mahkûmiyete esas alındığı

belirtilmiştir.

52. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında gizli

tanıkların duruşmada dinlenmesi için özel sistemlerin kurulabildiğini, böylece

tanığın kimliğinin savunmadan kaçırılmaksızın gizli tutulabildiğini ve birçok

yargılamada bu usulün uygulandığını ifade etmiştir.

b. Değerlendirme

53. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

54. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan

başvurunun bu kısımının kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

ii. Esas Yönünden

(1) Genel

İlkeler

55. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin

yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu

olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.

Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma

ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası

sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine

dâhil edildiği vurgulanmıştır. Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı

fıkrasının (d) bendinde bir suç ile itham edilen herkesin iddia tanıklarını

sorguya çekme hakkının olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 36.

maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının tanık

sorgulama hakkını da kapsadığının kabul edilmesi gerekir.

56. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için

kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya

konması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla birlikte eğer bir mahkûmiyet,

sadece veya belirleyici ölçüde sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında

sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen

ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Sözleşme'nin 6. maddesindeki

güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve

sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık, duruşmada

dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın sanığın

sorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı

verilemez (Atila Oğuz Boyalı, B.

No: 2013/99, 20/3/2014, § 46).

57. Bir sanığın hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması

sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların

beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın

yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle sanık, aleyhindeki tanık

beyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama

ilkesine uygun olarak onların güvenilirliğini huzurda sınayabilecek (test

edebilecek), tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği bakımından sorduğu

sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve yargılama makamının

uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil

savunmanın argümanlarıyla da algılamasını sağlayabilecektir (AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, § 55).

58. Bazı olaylarda tanığın kim olduğunun sanıklar tarafından

bilinmesi, tanığın kendisi veya yakınları için tehlike doğurabilir. Tanıklık

yapacak olanların misillemeye uğramaktan korkmak için haklı sebepleri

bulunabilir. Ayrıca örgütlü suçla mücadelede tanığın kimliğinin gizli tutulması

hafife alınamaz. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasını

gerektirebilir. Bu nedenle bir tanığın kimliği saklı tutulmuşsa savunma

tarafının ceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşı

karşıya kalabileceği de gözönünde bulundurulmalıdır (Baran Karadağ, B. No: 2014/12906,

7/5/2015, § 57).

59. Nitekim kamu görevini yerine getirerek verdiği bilgilerden

dolayı tanığın kendisinin veya tanıklığı nedeniyle yakınlarının ya da

mallarının korunmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Zira korunamayan ve

kendisinin veya yakınlarının hayatından endişe duyan bir tanığın -ceza alacak

bile olsa- bildiklerini anlatması mümkün olamayabilecektir. Buna göre kamu

görevini yerine getiren tanığın verdiği bilgilerden dolayı zarara uğramaması

için gerekli tedbirleri almak da devletin sorumluluğundadır (AYM, E.2008/12,

K.2011/104, 16/6/2011).

60. Bununla birlikte tanıklar tarafından duyulan her türlü

korku, onların kimliklerinin saklı tutulmasına ve duruşmada tarafların

huzurunda dinlenmemesine gerekçe yapılmaz. Böylesi bir durumda duyulan korkunun

objektif nedenlere dayanıp dayanmadığı ve somut temellerinin bulunup

bulunmadığı ortaya konulmalıdır. Nitekim bu gereklilikler ilgili kanunlarda da

belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca tanık olarak

dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları

açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa kimlikleri gizli tutulabilecektir.

Aynı şekilde tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka

türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike

oluşturacaksa hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı

dinleyebilecektir. 5271 sayılı Kanun, böylelikle hem tanığın kimliğinin gizli

tutulması hem de duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olan kişilerin

yokluğunda tanığın dinlenmesi için ağır bir tehlikenin varlığını aramaktadır.

5276 sayılı Kanun da ağır ve ciddi bir tehlikenin var olması hâlinde bu tür tedbirlere

başvurma imkânını öngörmektedir.

61. Anayasa Mahkemesi, somut norm denetimi kapsamında AİHM

kararlarına da atıfta bulunmak suretiyle verdiği bir kararında; muhakemenin bir

bütün olarak adil olması şartıyla sanıktan gelecek haksız müdahalelerden korunması

için yeterli sebep mevcutsa tanığın kimliğinin gizli tutulmasının mümkün

olabileceğini, açık celse dışında verilen bu tarz ifadelerin ancak savunma için

tanığın ve ifadesinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulama fırsatını

teminat altına alan telafi edici önlemlerin sağlanması gerektiğini, savunma

hakkı üzerindeki kısıtlamaların asgaride tutulmuş olması ve bu kısıtlamaların

tanığın korunmasını sağlamak için lüzumlu olması gerektiğini, sanığın

çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarlarıyla dengelenmesinin zorunlu

olduğunu belirtmiştir (AYM, E.2008/12, K.2011/104, 16/6/2011).

62. Bu durumda ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul

gerekçelerin olup olmadığının ve ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek

hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığının değerlendirilmesi

gerekir. Gizli tanık beyanının mahkeme kararının dayandığı belirleyici delil

olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra üçüncü olarak savunma tarafına

dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği de

belirlenmelidir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine

dayanması durumunda yargılama detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Eğer

sanık veya müdafii tarafından güvenilirliğinin ve

doğruluğunun saptanması amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının

dayandığı esas veya belirleyici delil ise ve dengeleyici güvenceler sağlayan

bir usul öngörülmemiş ise adil yargılanma hakkının ihlali söz konusu

olabilecektir (Baran Karadağ, §§

68, 72).

(2) İlkelerin

Olaya Uygulanması

63. Somut olayda Başsavcılık tarafından "tanığın

kimlik bilgilerinin açıklanması ve adres bilgilerinin dosyada yer almasının can

güvenliği açısından tehlike oluşturabileceği" gerekçesiyle,

Mahkeme tarafından ise "dava konusu eylemler ile

sanıkların sosyal ve ekonomik statüleri dikkate alındığında gizli tanığın açık

kimlik ve adres bilgilerinin ortaya çıkmasının hem gizli tanık açısından hem de

dava dosyasının sonuçlandırılması açısından uygun olmayacağı" gerekçesiyle tanık hakkında koruma

tedbir kararı verildiği anlaşılmıştır (bkz. §§ 13, 19).

64. Başvuruda çadır kentte yaşayan iki Suriyelinin kaybolması

olayına ilişkin olarak gizli tanık beyanının mahkûmiyet hükmüne esas alındığı,

hükmün esas olarak gizli tanığın anlatımına dayandığı gözlemlenmiştir. İddia

konusu olaylarda gizli tanık anlatımının belirleyici delil olduğu

anlaşılmaktadır. Mahkûmiyet gerekçesinde birçok yerde tanık beyanı ve olayların

gelişimin gizli tanık beyanıyla örtüştüğüne vurgu yapılmıştır (bkz. § 24).

Diğer bir ifadeyle maddi vakıalar ile başvurucu arasındaki bağlantı, gizli

tanık beyanı dikkate alınarak kurulmuştur.

65. Mahkûmiyet kararında belirleyici delil olan gizli tanığın

beyanları soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma

aşamasında ise Mahkeme tarafından alınmıştır (bkz. §§ 14, 21). Gizli tanık,

celse arasında ve başvurucuya haber verilmeksizin Mahkemece dinlenmiştir (bkz.

§ 21). Başvurucu, gizli tanığın beyanlarının tespiti sırasında hazır

bulunmadığından ses bağlantısı yoluyla da olsa onu sorgulayamamış; sorulan

sorulara verdiği cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde

edememiştir. Bu yüzden tanığın gösterdiği reaksiyonlar konusunda Mahkemenin

dikkati çekilememiştir. Diğer bir ifadeyle savunma tarafı böylece sorgulama

yoluyla gizli tanığın güvenilirliğini test edememiştir.

66. Başvurucu ve müdafinin hazır bulunduğu 29/3/2013 tarihli

duruşmada gizli tanığın celse arasında dinlendiği tutanağa geçirilmiş ve

başvurucu müdafii gizli tanık beyanının usule aykırı

olarak alındığını, gizli tanığın beyanlarının duyuma dayalı beyanlar olduğunu

dile getirmişse (bkz. § 22) ve dosyanın incelenmesinden başvurucu tarafından

bir biçimde gizli tanık beyanının içeriğinin öğrenilmiş olduğu anlaşılmışsa da

somut olayda gizli tanık beyanına karşı başvurucuya (sanığa) yeterli bir itiraz

imkânı tanındığını kabul etmek mümkün değildir.

67. Sonuç olarak hükmün belirleyici biçimde gizli tanığın

ifadesine dayandırıldığı, mahkûmiyet kararı verilirken gözetilen iletişimin

tespitine dair delilin bir başka soruşturma kapsamında elde edildiği, sanık

(başvurucu) lehine alınan teminatlar gözetildiğinde tanık menfaatleri ile

sanığın adil yargılanma kapsamındaki haklarının dengelenmediği görülmüştür.

68. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence

altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal

edildiğine karar verilmesi gerekir.

2. Diğer İhlal İddiaları

69. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar

verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamındaki hukuka aykırı delillerin esas

alınarak mağdurlar dinlenmeden cezanın bireyselleştirilmesinde hataya düşülerek

mahkûmiyet kararı verildiğine ve Yargıtay kararının gerekçesiz olduğuna ilişkin

diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir

inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

70. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı

fıkraları şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit

edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını

ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye

gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde

başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması

yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

71. Başvurucu; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ve

tazminat taleplerinde bulunmuştur.

72. Başvuruda, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan

adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği

sonucuna varılmıştır.

73. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan

kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Adana 10.

Ağır Ceza Mahkemesi (TMK 10. madde ile görevli) yerine bakan mahkemeye

gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

74. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu

sonucuna varıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

75. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

C. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere

(kapatılan) Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesi (TMK 10. maddesi ile görevli)

(E.2012/46, K.2013/88) yerine bakan Mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

E. Tazminata ilişkin talebin REDDİNE,

F. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

17/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Tuğçe TAKCI

Başvurucu

:

Önder

SIĞIRCIKOĞLU

Vekili : Av. Uğur Buğra TANIR