Özlem Kır Başvurusu (B. No: 2014/5097)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; başvurucunun, kolluk görevlileri tarafından toplumsal

olaylara müdahale edilmesi sırasında atılan gaz fişeğinin yüzüne isabet etmesi

sonucu yaralanması ve bu olayla ilgili olarak etkili bir soruşturma

yürütülmemesi nedenleriyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla 14/4/2014

tarihinde yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 31/10/2014 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 25/3/2016 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) 25/3/2016 tarihinde gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş

bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu 1990 doğumlu olup olayın gerçekleştiği 8/9/2013

tarihinde Ankara'nın Mamak ilçesi Tuzluçayır semtinde bulunan bir markette kasa

ve reyon görevlisi olarak çalışmaktadır.

8. Olay günü başvurucunun çalıştığı marketin yakınında bulunan

bir meydanda kalabalık bir grup, toplantı ve gösteri yürüyüşü yapmak için

toplanmış, akabinde kolluk görevlileri tarafından bu gruba göz yaşartıcı gaz da

kullanılmak suretiyle müdahalede bulunulmuştur.

9. Kolluk tarafından 6/10/2013 tarihinde çözümü yapılan markete

ait güvenlik kamera kayıtlarına ve olaydan sonra kolluğa teslim edilen gaz

kapsülüne göre kolluğun toplumsal olaylara müdahalesi sırasında başvurucunun

çalıştığı market içerisine bir adet gaz kapsülü isabet etmiştir.

10. Akabinde kapsülden çıkan gazdan dolayı markette bir kargaşa

ve panik yaşanmıştır.

11. Başvurucu, bu olay sonrasında bir ambulansla Ankara Eğitim

ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiştir.

12. Söz konusu Hastane tarafından 8/9/2013 tarihinde düzenlenen

başvurucuya ilişkin geçici adli raporun "muayene edilen kişinin

şikâyetleri" bölümünde "biber gazı kapsülü çarpması" ibaresine

yer verilmiştir. Raporda, başvurucunun hayati tehlikesinin bulunmadığı ve kesin

raporun adli tabiplikçe verileceği belirtilmiştir. Tedavi için başka bir

hastaneye sevk edilmesine gerek görülmeyen başvurucu, tıbbi müdahalede

bulunulmasının ardından aynı gün taburcu edilmiştir.

13. Adli Tıp Kurumu Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından

25/9/2013 tarihinde düzenlenen ve kesin olup olmadığı belirtilmeyen adli

raporda, başvurucunun sol kaşının üstünde (Y) harfi şeklinde 6 cm'lik bir

kesinin bulunduğu, bu kesinin sütüre

edildiği (dikildiği); yaralanmasının, yaşamını tehlikeye sokmadığı

ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu

belirtilmiştir. Raporda, yaralanmanın başvurucunun yüzünde sabit iz bırakıp

bırakmadığına veya bu hususun tespiti için başvurucunun ileriki bir tarihte

muayene edilmesi gerektiğine ilişkin bir değerlendirme bulunmamaktadır.

14. Olay hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı)tarafından derhal soruşturma başlatılmış ve

kolluk tarafından aynı tarihte başvurucunun müşteki sıfatıyla ifadesi

alınmıştır. Başvurucunun söz konusu ifadesinin ilgili bölümü şöyledir:

" ... A...

markette kasiyer olarak çalışmaktayım. 08.09.2013 günü, iş yerimin yakını olan

Tuzluçayır kavşakta eylem vardı. Eylem artarak çoğaldı, benim iş yerimin önüne

kadar geldi, eylemciler polise taş attılar, eylemciler

benim çalıştığım markete kaçtılar.

Polislere ait olan akrep diye tabir edilen araçtan, bizim markete kaçan

eylemcilere doğru gaz atıldı, marketin sadece giriş kapısı açıktı,

tüm kepenkler kapalı idi. Gaz kapsülü içeriye nasıl girdi bilmiyorum. Sol üst

kaşıma denk geldi, kaşımdan kanama geldi. Bunun üzerine ben de hastaneye

giderek tedavimi yaptırdım. Ben mağazanın içerisinde olduğum için eylemcileri

görsem de tanımam. Gaz kapsülünü atan polislerden şikâyetçiğim. Uzlaşmak

istemiyorum. Marketin içini gösteren kamera vardır. Dışarısını gösteren kamera

yoktur.

..."

15. Market çalışanlarından S.B. nin de aynı tarihte kolluk

tarafından tanık sıfatıyla ifadesi alınmış olup ifadesi şöyledir:

"08.09.2013 günü çalışmış olduğum A... markette idim. İş yerimin yakını olan Tuzluçayır

kavşakta eylem vardı. Saat 14.00 sıralarında kasiyer olarak çalıştığım iş yeri içerisinde müşteriler vardı, giren çıkan

oluyordu. Birden gözümün önünden bir şey geçtiğini gördüm. Yanımda benim gibi

kasiyer olarak çalışan Özlem Kır birden bağırdı. Kendisine baktığımda kaşı yarılmıştı. İş

yerinin içerisinde biber gazı kokusu vardı. Bu esnada iş yerinin içerisinde

kokudan dolayı kaçışma oldu. Ben bu gazı kim attı ve nasıl attı görmedim. Benim

bu olayla ilgili bildiğim bundan ibarettir."

16. Kolluk tarafından, başvurucunun çalıştığı mağazanın

sorumlusu olan M.P.nin tanık sıfatıyla ifadesi 9/9/2013 tarihinde alınmıştır.

İfadesi şöyledir:

"Ben ... mağaza sorumlusu olarak

çalışırım. 08/09/2013 günü saat 14.00 sıralarında Tuzluçayır meydan bölgesinde

eylem vardı. Ben de bu sırada mağaza içerisinde idim. Eylemciler Tuzlaçayır

meydanında Natoyolu caddesi istikametine doğru koşarak dağılıyorlardı. Bir kısım eylemci bizim mağazanın çıkış kapısına doğru

yöneldi. Bu esnada yoğun bir gaz vardı, bir çığlık sesi duydum. Bu

esnada ben mağazanın giriş kapısının önünde idim. Çığlık sesine doğru gittim.

Mağazamızda çalışan Özlem Kır isimli kasiyerin sol kaşının üzerinden

yaralandığını gördüm. Yaralanmaya polisin attığı gaz fişeğinin sebep olduğunu

söylediler. Ambulansla hastaneye gönderdik. Bu olay esnasında mağazamızda

herhangi bir zarar ziyan olmadı. Bu olayla ilgili kimseden davam ve şikâyetim

yoktur. Daha sonra mağazamızın içerisine

gelen CONDOR ibareli 1 adet gaz kapsülünü aldım ve polis merkezine ilettim.

Bu olayla ilgili söyleyeceklerim bundan ibarettir."

17. Başvurucunun çalıştığı markette bulunan kameranın olay anına

ilişkin kayıtlarının çözümü, kolluk tarafından 6/10/2013 tarihinde yapılmış ve

buna ilişkin bir tutanak düzenlenmiştir. Tutanağın ilgili bölümü şöyledir:

" ... ses kaydının olmadığı, görüntünün

05:59 dakikadan ibaret olduğu, içeride bulunan kişilerin dışarıya doğru

baktığı, görüntünün 01:20. dakikasında

içeriye doğru hızlı bir şekilde 15 ibaresinin alt kısmından parlak bir cismin

girdiği, kişilerin içeriye doğru kaçtığı, dışarıdan içeriye doğru

kalabalık bir şekilde kaçışın olduğu, 01.38

dakikasında dışarıya doğru duman çıkartan gaz kapsülünün tekme ile dışarıya

atıldığı, ortamın duman tabakası ile kaplandığı, belli aralıklarla

şahısların ağızları kapalı vaziyette dışarıya ve içeriye doğru kaçıştıkları,

yaralanma anını gösterir herhangi bir kaydın mevcut olmadığı,

... Ses kaydının olmadığı, görüntünün 04:06

dakikadan ibaret olduğu, kasa uzantısı

üzerinde küçük bir kız çocuğunun oturduğu ve genç bir kızın onunla

ilgilendiği, giriş kapısının önünde toplanma

olduğu, görüntünün 55. saniyesinde

herkesin irkildiği ve yüzünü korumaya çalıştığı, ortalarından hızlı bir şekilde

parlak bir cismin geçtiği, kapı ağzında bulunan bayanların birden

geriye döndüğü, en baştaki bayanın yere düştüğü, herkesin koşarak mağazanın

arka tarafına doğru kaçtığı, dışarıdan içeriye doğru kalabalığın girdiği, 01.07

dakikasında kişilerin ayakları ile duman çıkartan gaz kapsülünü dışarı doğru

attığı ve içerisinin duman tabakası ile kaplandığı, 14:55:58 de görüntünün son

bulduğu..."

18. Tanık M.P.nin kolluğa teslim ettiği gaz kapsülüne el

konulmuş ve Cumhuriyet Başsavcılığının adli emanetine alınmıştır.

19. Cumhuriyet Başsavcılığı 27/11/2013 tarihinde, anılan

gösterilere müdahale eden ve Ankara Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğünde

görevli olan tüm polis memurları (kolluk görevlileri) hakkında, -herhangi

birinin ismini ve/veya görevini belirtmeksizin- kovuşturmaya yer olmadığına

karar vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

"Müşteki 08/09/2013 tarihinde A... Polis

Merkezinde alınan ifadesinde özetle, ... adresinde faaliyet gösteren A...

isimli markette kasiyer olarak çalıştığını, 08/09/2013 günü işyerinin

yakınındaki Tuzluçayır Kavşağında gösteri eylemi olduğunu, eyleme katılanların

gittikçe çoğaldığını, eyleme katılanların işyerinin önüne kadar gelip polise

taş attıklarını, bir kısım eylemcinin çalıştığı markete girdiğini, bu sırada

polis aracından eylemcilere gaz fişeği atıldığını, bu gaz fişeğinin kaşının üst

tarafına gelmesi sonucu yaralandığını, gaz fişeğini atan polislerden şikayetçi

olduğunu belirtmiş,

Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğü'nden alınan

kesin raporunda, sol kaş üstünde Y harfi şeklindeki yaralanmasından dolayı

hayati tehlikesinin bulunmadığı, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile

giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu görülmüş,

Şikayet içeriğinden de anlaşılacağı üzere, Çevik Kuvvet Şube

Müdürlüğünde görevli polis memurlarının toplumsal olaya müdahale esnasında

müştekinin yaralandığı, ona karşı kasten yaralama fiilinin işlendiğine dair

delil bulunmadığı gibi oluş gözönüne alındığında rapordaki yaralanmanın

niteliğinin polisin zor kullanma sınırları içerisinde kaldığı kanaatine

varıldığından,

Şüpheliler hakkında kamu adına kovuşturma

yapılmasına yer olmadığına (karar verilmiştir)."

20. Başvurucunun bu karara, Cumhuriyet Başsavcılığının karar

gerekçesinde, fiilin kasten işlendiğine dair delil bulunmadığı belirtilmiş ise

de dosyada bu kanıya vardıracak herhangi bir delilin bulunmadığını,

şüphelilerin tespit edilip savunmalarının alınmaması nedeniyle, eylemin hangi

saikle gerçekleştirildiğinin belirlenemeyeceğini ve suçun taksirle

işlenebileceğinin gözardı edildiğini; kolluğun, birçok kişinin bulunduğu kapalı

bir mekânagaz fişeği atması sonucu olayla ilgisi bulunmadığı hâlde yaralandığı

olayda, zor kullanma yetkisi sınırları içinde hareket edildiğinin kabul

edilmesinin mümkün olmadığını, yaralanma nedeniyle yüzünde sabit iz kaldığını,

olaya ilişkin etkili bir soruşturma yapılmadığını ve bu şekilde yürütülen

soruşturmaların suçluları cesaretlendirici sonuçlar doğurduğunu ileri sürerek

gerçekleştirdiği itiraz, Sincan 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/1/2014 tarihli

kararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili bölümü

şöyledir:

" ... Verilen kovuşturmaya yer olmadığına

dair kararın usul ve yasaya uygun olduğu, gösterilen gerekçelerin dosya

içeriğine uygun olduğu, ileri sürülen itiraz nedenlerinin ise yerinde olmadığı

anlaşılmakla itirazın reddine (karar verilmiştir)."

21. Nihai karar başvurucuya 14/3/2014 tarihinde tebliğ edilmiş

ve başvurucu otuz günlük yasal süresi içinde 14/4/2014 tarihinde bireysel

başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

1. Ulusal Hukuk

22. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet

Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma”

kenar başlıklı 16. maddesi şöyledir:

“(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.) Polis,

görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla

ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin

mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde

kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları

gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere

karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı

veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı

ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis

köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye

devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır.

Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar

yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında

direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı

zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak

müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve

gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir

saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237

sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin

hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

...”

23. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler”

başlıklı İkinci Bölümünde yer alan “Kanunun

hükmü ve amirin emri” kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

“(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye

ceza verilmez.

(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine

getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.

(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette

yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.

(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin

kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren

sorumlu olur."

24. 5237 sayılı Kanun'un

"Sınırın aşılması"

kenar başlıklı 27. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Ceza sorumluluklarını kaldıran

nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde, fiil taksirle işlendiğinde

de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden

üçte birine kadar indirilerek hükmolunur."

25. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten

yaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin (3) numaralı fıkrasının

ilgili bölümü şöyledir:

"(3) Kasten yaralama suçunun;

(...)

(c)

Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

(...)

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın,

verilecek ceza yarı oranında artırılır."

26. 5237 sayılı Kanun'un "Neticesi

sebebiyle ağırlaşmış yaralama" kenar başlıklı 87. maddesinin

(1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

(...)

(c)

Yüzünde sabit ize,

(...)

Neden

olmuşsa yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak,

verilecek ceza birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren

hallerde beş yıldan az olamaz. "

27. 5237 sayılı Kanun'un "Taksirle

yaralama" kenar başlıklı 89. maddesinin (1) ve (2) numaralı

fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da

algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis

veya adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;

(...)

(c) Yüzünde sabit ize,

(...)

Neden olmuşsa birinci fıkraya göre belirlenen

ceza, yarısı oranında artırılır."

28. İçişleri Bakanlığının yayımladığı 25/8/2011 tarihli “Toplumsal Olaylarda Görevlendirilen Personelin

Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönerge”de toplantı ve gösteri

yürüyüşleri ile ilgili olarak hazırlanması gereken planlar, bu planların

uygulanmasında gözönünde bulundurulacak esaslar, toplantı ve gösteri

yürüyüşleri öncesinde alınması gereken tedbirler, kanuna aykırı toplantı ve

gösteri yürüyüşlerine müdahale sırasında uygulanacak taktik, düzen ve genel

prensipler ile müdahale sonrasında yapılması gereken işlemler belirlenmiştir.

29. 30/12/1982 tarihli Polis Çevik Kuvvet Yönetmeliğinin 25.

maddesinde gösteri sırasında uygulanacak izleme, kontrol ve müdahalelere

ilişkin prensipler belirtilmektedir.

30. Emniyet Genel Müdürlüğünün 15/12/2008 tarihli ve 19 sayılı “Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları”

konulu Genelgesi, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından tüm kolluk birimlerine

gönderilmiştir. Bu Genelge, Aralık 2008 tarihinde hazırlanan “Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım

Talimatı”na atıf yapmaktadır. Bu talimat göz yaşartıcı gaz

silahlarının özelliklerini, kullanım yöntemlerini ve gazın etkilerini

açıklamaktadır. Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından 26/6/2013 ve 22/7/2013

tarihlerinde iki ayrı genelgeyle daha ayrıntılı hâle getirilen bu Talimatın

ilgili bölümü şöyledir:

"(…)

2. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve

Mühimmatlarını Kullanma Taktikleri

...

- Göz yaşartıcı maddeler gaz ekibinden sorumlu

amirin şartları değerlendirmesi neticesinde, vereceği taktik doğrultusunda ve

belirttiği dozda kullanılır.

- Kadrosunda göz yaşartıcı

gaz mühimmatı kullanımı kursu almış personel bulunmayan birimlerimizce,

olaylarda kullanılmak üzere göz yaşartıcı gaz silahı ve mühimmatı talebinde

bulunulmaz.

- Göz yaşartıcı maddelerin dozu topluluğun

veya kişinin direncine ve karşı koymasına orantılı olarak kademeli bir şekilde

arttırılır.

- Göz

yaşartıcı gaz fişekleri doğrudan insan vücudunu hedef alacak sekilde atılmaz.

. - Göz yaşartıcı maddeler direniş ve saldırısına son

vermiş kişilere karşı asla kullanılmaz.

- Göz yaşartıcı gaz mühimmatı

kullanan veya kullanacak her personel, mühimmatı üreten firmanın belirttiği

kullanma talimatı ve uyarılar hakkında bilgilendirilir.

3. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve

Mühimmatlarının Açık ve Kapalı Alanlarda Kullanım Taktikleri

a) Açık Alanlarda

- Toplumsal olaylarda kalabalığı daha küçük

parçalara bölerek dağıtmak, aralarındaki etkileşimi zayıflatarak tahrikçilerin

etkilerinden diğerlerini kurtarmak için Göz Yaşartıcı Maddeler kullanılabilir.

- Toplumsal olaylarda göz yaşartıcı madde kullanımında

aşağıdaki hususlar dikkate alınmalıdır.

...

- Gazdan

etkilenen şahısların kaçış yolları açık tutulmalıdır. Kaçış yolu açık tutulmazsa kalabalığı dağıtmak

mümkün olmadığı gibi sıkıştırılan insanlar da daha fazla saldırganlaşırlar.

Ayrıca, kaçış yolunun iyi tayin edilmesi gereklidir. Kalabalığın tahribat

yapabileceği, iş merkezlerinin ve yerleşim merkezlerinin bulunduğu bölgelere

geçiş kapatılmalı, grubun zarar verme ihtimali en düşük olan ve küçük parçalara

ayırma imkânı bulunabilen bölgelere geçiş açık tutulmalıdır.

- Kullanılacak olan mühimmatların menzilinin

ne kadar olduğunun bilinmesi ve buna göre hedeflenen noktaya ulaşıp

ulaşamayacağının düşünülerek, uygun mesafeden atılması gerekir. Ayrıca,

mühimmatın geri atılabileceği ve etki alanı da düşünülerek, toplumsal olayın

durumuna uygun mühimmatların kullanılması gereklidir.

- Kalabalığın özellikleri ve büyüklüğü dikkate

alınmalıdır. Çok büyük bir topluluğun ortasına gaz mühimmatları atıldığında

içeriden dışarıya doğru bir kaçış olacağı düşünüldüğünde, bu büyük topluluğun

dış kısmındakilerin gazdan etkilenmedikleri için açılmayabilecekleri ve

ezilmelerin olabileceği düşünülmelidir.

b) Kapalı alanlarda

- Kapalı yerlerde gaz kullanımından amaç,

içerideki şahısları dışarıya çıkmaya zorlamak ve göz altına almaktır.

4. Göz Yaşartıcı Gazla Müdahale Kademeleri

- Topluluk ile polis

arasındaki mesafeye göre tercih edilmesi gereken göz yaşartıcı gaz

mühimmatlarına iliskin esaslar asağıda belirtilmiştir.

a) 1. Kademe: Yakın mesafe (1–15 metre) Gaz

Spreyi ve Model 5 Gaz Tüpü ile yapılan müdahale şeklidir. Kalkan hattına

yüklenen grubu, gazın fiziksel ve psikolojik etkisi vasıtasıyla minimum 15

metre etki altına alabilir.

b) 2. Kademe: Orta mesafe (15–30 metre) Gaz El

Bombaları ile yapılan müdahale şeklidir. 1. Kademe Müdahale sonunda

dağılmamakta ısrar eden ve saldırgan özelliğini koruyan gruplara karşı

kullanılır. Meteorolojik şartlara göre değismekle birlikte bir adet gaz el

bombası 50 metre karealanı etkisi altına alabilir.

c) 3. Kademe: Uzak Mesafe (30–150 metre) 37/38

mm. Gaz Tüfeği ile yapılan müdahale şeklidir. 2. Kademe Müdahaleye müteakip

toplanmaları engellemek ve grubu dağılım güzergâhlarına yönlendirmek amacıyla

kullanılır. Kullanıcının vücuduna 45 derece açı ve ideal hava şartlarında

yapılan atış ile 150 m mesafe ötesi etki altına alınabilir."

2. Uluslararası Belgeler

31. 13/1/1993 tarihli Kimyasal Silahların Geliştirilmesi,

Üretimi, Stoklanması ve Kullanımının Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgili

Sözleşme’ye (KSS) göre göz yaşartıcı gaz, kimyasal silah sayılmamakta ve bu tür

gazların, iç ayaklanmaların kontrolü de dâhil olmak üzere, asayişin sağlanması

amacıyla kullanılmasına izin verilmektedir (Madde II § 7, 9 (d)). KSS,

Türkiye'de 11/6/1997 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

32. Kolluk Görevlileri Tarafından Zor ve Ateşli Silah

Kullanılması Hakkında Temel İlkeler’in (Birleşmiş Milletler (BM) Suçun

Önlenmesi ve Suçluların Islahı Sekizinci Kongresi, Havana, 27/8/1990 - 7/9/1990, BM, A/CONF.144/28/Rev.1, 1990, s. 112-115)

ilgili bölümleri şöyledir:

“ Öldürücü nitelikte olmayan etkisizleştirici silahların geliştirilmesi ve

dağıtılması hususu, olaylarla ilgisi bulunmayan kişilerin zarar görme riskini

en aza indirebilmek amacıyla dikkatli bir şekilde değerlendirilmelidir ve bu

tür silahların kullanımı titizlikle kontrol edilmelidir.

(...)

.Güç ve ateşli silahların, kanuna uygun olarak kullanımı kaçınılmaz hale

geldiğinde, kolluk görevlileri:

(a) Bu tür araçların kullanımına sınırlı

olarak başvurur ve suçun ağırlığı ve gerçekleştirilmesi hedeflenen meşru amaç

ile orantılı biçimde tasarrufta bulunur;

(b) Zarar ve yaralanmaları en aza

indireceklerdir ve insan yaşamına saygı gösterir ve onu korur;

(c) Yaralananlara veya müdahalelerden

etkilenenlere, mümkün olan en kısa sürede yardım ulaştırılmasını ve tıbbi

yardım sağlanmasını temin eder; (…)”

33. BM Barışçıl Toplanma ve Gösteri Yapma

Özgürlüğü Özel Raportörü tarafından hazırlanan Raporun (BM İnsan Hakları

Komisyonu A/HRC/20/27, 21/5/2012) 35. maddesi şöyledir:

“Özel Raportör, göz yaşartıcı gaz

kullanılırken, göstericiler ile gösterici olmayanlar, sağlıklı kişiler ile

sağlık sorunları olanlar arasında fark gözetilmediğini hatırlatmaktadır. Ayrıca

Raportör, protestoculara ve dolaylı olarak, olayla ilgisi olmayan kişilere

sadece daha fazla acı vermek maksadıyla gazın kimyasal bileşiminde

yapılabilecek değişikliklere karsı da uyarıda bulunmaktadır.”

34. Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Ceza

veya Muamelenin Önlenmesi Komitesi (CPT), kanunların uygulanmasında bu tür

gazların kullanımına ilişkin endişelerini ifade etmiştir. CPT’nin görüşü

şöyledir:

“(…) Biber gazı, potansiyel olarak tehlikeli

bir maddedir ve kapalı alanlarda kullanılmamalıdır. Açık havada kullanılması

halinde bile, CPT’nin ciddi çekinceleri bulunmaktadır; istisnai olarak

kullanılması gerektiğinde, bölgede belirli güvenlik tedbirlerinin alınması

gerekmektedir. Örneğin, biber gazına maruz kalan kişiler derhal bir doktora

ulaştırılmalı ve bu kişilere panzehir sağlanmalıdır. Biber gazı, halihazırda

kontrol altına alınmış bir tutukluya karsı asla kullanılmamalıdır.” (CPT/Inf (2009) 25).

35. CPT, Avrupa Konseyi’nin bazı üye devletlerine yaptığı

ziyaretlerle ilgili raporlarında, aşağıdaki tavsiyelerde bulunmuştur:

“(…) [A] Biber gazı kullanımının kontrolüne

ilişkin olarak düzenlenecek açık bir yönerge, en azından şu hususları

içermelidir:

-biber gazının kapalı alanlarda kullanılmaması

gerektiğinin açıkça belirtildiği, biber gazının hangi durumlarda

kullanılabileceğine dair açık talimatlar;

-biber gazına maruz kalan tutukluların derhal

doktora ulaştırılmalarına ve kendilerine rahatlatıcı tedbirlerin sunulmasına

dair hakları;

-biber gazı kullanma yetkisi verilmiş

personelin nitelikleri, eğitimleri ve yeteneklerine ilişkin bilgiler;

-biber gazının kullanımına ilişkin yeterli bir

raporlama ve denetim mekanizması (…)” (ayrıca bkz. CPT/Inf (2009) 8).

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 28/9/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

37. Başvurucu, kolluk görevlilerinin toplumsal olaylara

müdahaleleri sırasında araçlarından marketin içerisine gaz fişeklerinin

atılması ve bu fişeklerden bir tanesinin yüzüne isabet etmesi sonucu

yaralandığını; bu yaralanma nedeniyle göz bölgesinin çevresine dokuz dikiş

atıldığını, yüzünde sabit iz kaldığını ve psikolojisinin olumsuz etkilendiğini,

ancak olaya ilişkin soruşturmanın etkili yürütülmediğini belirterek Anayasa'nın

17., 19., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal

edildiğini ileri sürmüş, maddi ve manevi tazminata karar verilmesi talebinde

bulunmuştur.

B. Değerlendirme

38. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

Başvurucu tarafından Anayasa’da güvence altına alınan diğer haklar ile bağlantı

kurularak ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında

güvence altına alınan kötü muamele yasağı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve

inceleme bu kapsamda yapılmıştır.

39. Diğer taraftan, kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin

incelenmesinin, devletin negatif ve pozitif sorumluluğuna bağlı olarak maddi ve

usule ilişkin boyutlar bakımından ayrı ayrı ele alınması gerekir. Bu nedenle

başvurucunun şikâyetleri, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası

kapsamındaki devletin maddi ve usule ilişkin yükümlülükleri açısından ayrı ayrı

değerlendirilecektir.

.

.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

40. Başvuruda iddiaların kabul edilebilirliği değerlendirilirken

başvuru yollarının tüketilmesi açısından ayrı bir değerlendirme yapılması

gerekir. Bu değerlendirmede somut olayda etkili bir ceza soruşturması yürütme

zorunluluğunun mutlak surette bulunup bulunmadığı incelenecektir.

41. Öncelikle usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği

soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına

ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı

olarak tespiti gerekmektedir. Kasıtlı fiiller, saldırı veya kötü muameleler

sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin Anayasa'nın 17.

maddesi gereğince devletin, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına

imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü

bulunmaktadır. Bu tür olaylarda yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve

davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur

sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

42. Anayasa Mahkemesinin benzer başvurulara ilişkin kararlarında

vurguladığı üzere başvuru konusu olaydaki gibi doğrudan güvenlik güçlerinin güç

kullanımı ile bağlantılı olan bir ölümün ya da vücut bütünlüğüne yönelik eylemin

gerçekleşme koşullarının ve olası cezai sorumlulukların tereddüde mahal

vermeyecek şekilde ortaya konması, soruşturma yükümlülüğünün ayrılmaz bir

gereğidir. Bireyler kendi inisiyatifleriyle hangi hukuk yollarına başvurmuş

olursa olsun, bu tür eylemleriyle insanların yaşamını yitirmesine veya vücut

bütünlüklerinin zarar görmesine yol açtığı ileri sürülen kamu görevlileri

aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması,

Anayasa'nın 17. maddenin ihlaline neden olabilir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, §

47). Bu nedenle bu tür bir olayda başvuruculara belli bir miktarda tazminat

ödenmesi, başvurucuların mağduriyetlerini ortadan kaldırmamaktadır (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 48).

43. Dolayısıyla başvuruda, idari soruşturma ya da idari ve

hukuki tazmin başvuru yolları tüketilmediğinden bahisle kabul edilemezlik

kararı verilmesi mümkün değildir.

44. Bu itibarla başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin başvurusunun, açıkça dayanaktan yoksun

olmadığından ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir

neden de görülmediğinden kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının Maddi

Boyutunun İhlal Edildiği İddiası i. Genel ilkeler

45. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz;

kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi

tutulamaz."

46. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkına sahip olduğu, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır.

Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence”

ve “eziyet” yapılamayacağı,

kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan”

ceza veya muameleye tabi

tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi

Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

47. Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu

hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen

şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını

gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden

kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve

diğerleri, § 81).

48. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ve Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 3. maddesi sınırlama öngörmemekte ve işkence,

insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezaların yasaklanmasının mutlak

mahiyetini belirtmektedir. Kötü muamele yasağının mutlak mahiyeti Anayasa’nın

15. maddesi kapsamında belirtilen savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka

bir genel tehlike hâlinde dahi istisna öngörmemiştir. Aynı şekilde Sözleşme’nin

15. maddesi kapsamında da benzer bir düzenleme ile kötü muamele yasağına

ilişkin herhangi bir istisna öngörülmemiştir (Selmouni/Fransa

[BD], B. No 25803/94,

28/7/1999, § 95; Assenov ve

diğerleri/Bulgaristan, B. No: 24760/94, 28/10/1998, § 93).

49. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, söz konusu kişilerin

işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye

-bu muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruz

bırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevini yüklemektedir. Dolayısıyla

yetkililerin bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin

gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda devletin,

17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir. (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82. Benzer

yöndeki AİHM kararı için bkz. Mahmut

Kaya/Türkiye, B. No: 22535/93, 28/3/2000, § 115).

50. Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki

etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir.

Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler

arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin “işkence” olarak nitelendirilip

nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen “eziyet”

ve “insan haysiyetiyle

bağdaşmayan” muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak

gerekmektedir. Bu ayrımın Anayasa tarafından, özellikle çok ağır ve zalimane

acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek

ve bir derecelendirme yapmak amacıyla getirildiği ve anılan ifadelerin

26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenleme altına alınmış

olan “işkence”, “eziyet” ve “hakaret” suçlarının

unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

51. Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi ve

manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin “işkence” olarak belirlenmesi mümkündür (Tahir Canan, § 22). Muamelelerin

ağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı

Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde “işkence” teriminin özellikle bilgi almak,

cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayırımcı bir nedenle kasten ağır

acı veya ıstırap vermeyi kapsadığı belirtilerek “kasıt” unsuruna

da yer verilmiştir (Cezmi Demir ve

diğerleri, § 85).

52. “İşkence”

seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde

saatlerce uygulanmış ve fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi

ıstıraba sebep olan insanlık dışı muameleler

“eziyet” olarak tanımlanabilir (Tahir

Canan, § 22). Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da

cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir.

İşkenceden farklı olarak “eziyet”te,

ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda yapılması aranmaz (benzer

yöndeki AİHM kararı için bkz. İrlanda/Birleşik

Krallık, B.No: 5310/71, 18/1/1978 § 167; Eğmez/Kıbrıs,

B. No: 30873/96, 21/12/2000, § 78). AİHM, fiziksel saldırı, darp,

psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma, kişiyi kötü muamele göreceği

bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin gözetimi altında kişinin

kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm cezasının infazının uzunca bir

süre beklenilmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı, çocuk istismarı gibi

muameleleri “insanlık dışı muameleler”

olarak nitelendirmiştir (Ilaşcu ve

diğerleri/Moldova ve Rusya, [BD], B.No: 48787/99, 8/7/2004, §§

432-438; Soering/Birleşik Krallık,

B.No: 14038/88, 7/7/1989, § 91; Jabari/Türkiye,

B. No: 40035/98, 11/7/2000, §§ 41-42; Giusto/İtalya, B.No: 38972/06, 15/5/2007). Bu nitelikteki

muameleler Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında “eziyet” olarak nitelendirilebilir.

53. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde

kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya

mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye

sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele

veya ceza olarak tanımlanması mümkündür (Tahir

Canan, § 22). Burada “eziyet”ten

farklı olarak, kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan

öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır (Cezmi

Demir, § 89).

54. Bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunu

belirleyebilmek için her somut olay kendi özel koşulları içinde

değerlendirilmelidir. Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı

ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da,

bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötü

muamele için yeterli olabilmektedir (benzer AİHM kararı için bkz. Pretty/Birleşik Krallık, B.No: 2346/02, 29/4/2002, § 52). Ayrıca muamelenin küçük

düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınsa da böyle

bir amacın belirlenememesi, kötü muamele ihlali olmadığı anlamına gelmeyecektir

(benzer AİHM kararı için bkz. V/Birleşik

Krallık, [BD], B.No: 24888/94, 16/12/1999, § 71). Bir muamele hem insanlık

dışı/eziyet hem de aşağılayıcı/insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele

niteliğinde olabilir. Her türlü işkence, aynı zamanda insanlık dışı ya da

aşağılayıcı muamele oluştururken, insan haysiyetiyle bağdaşmayan her

aşağılayıcı muamele insanlık dışı/eziyet niteliğinde olmayabilir. Tutulma

koşulları, tutulanlara yapılan uygulamalar, ayrımcı davranışlar, devlet

görevlileri tarafından sarf edilen hakaretamiz ifadeler, engelli kimselerin

karşılaştığı kimi olumsuz durumlar, kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme

içirme gibi aşağılayıcı muameleler “insan

haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele olarak ortaya çıkabilir (Cezmi Demir, § 90).

55. Diğer taraftan bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin

üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine

ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari

eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak

değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal

etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem

taşımaktadır (Tahir Canan, § 23).

Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki

saik de eklenebilir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93,

18/12/1996, § 64; Eğmez/Kıbrıs, §

78; Krastanov/Bulgaristan, B. No:

50222/99, 30/9/2004, § 53). Ayrıca kötü muamelenin, heyecanın ve duyguların

yükseldiği sırada meydana gelip gelmediğinin tespiti de dikkate alınması

gereken diğer faktörlerdir (Cezmi Demir ve

diğerleri, § 83; Eğmez/Kıbrıs,

§ 53; Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 104) .

56. Belirtilmelidir ki Anayasa'nın 17. maddesi ve Sözleşme’nin

3. maddesi bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını

yasaklamamaktadır. Ancak, bu tür bir güç sadece kaçınılmaz ve asla aşırı

olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir (bkz.

Ivan Vasilev/Bulgaristan, B.No: 48130/99, 12/4/2007, § 63). Ayrıca, kişinin kendi

davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu

hâle gelmedikçe, bu neviden fiiller, prensip olarak, Sözleşme’nin 3. maddesinde

belirtilen yasağı ihlal edecektir. Bu bağlamda, AİHM, suçla mücadeleye özgü

inkâr edilemez zorlukların, bireylerin vücut dokunulmazlığı açısından

sağlanacak korumaya sınırlar koymasını haklı kılamayacağını belirtmektedir (Ribitsch/Avıısturya, B.No:

18896/91, 4/12/1995, § 38).

57. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri

tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul

edilebilmektedir. Bu kapsamda, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı

gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı

fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece

kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza

Özer ve diğerleri,[GK], B.No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82)

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

58. Somut olayda incelenen bilgi ve belgelerden, kolluk görevlilerinin

bir gösteriye müdahalesi sırasında başvurucunun çalıştığı marketin kasa

bölümünde bulunduğu ve söz konusu olayla ilgisinin olmadığı anlaşılmıştır.

59. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde kolluk görevlilerinin

müdahalesi sırasında ortaya çıkan panik ve kargaşada, gösteriye katılan ancak

müdahale edilmesi gerekmeyen veya katılmayıp gösteri ya da müdahale alanının

yakınında bulunan kişilerin de müdahaleden etkilenmesi olasıdır. Bu durumda

kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etmesi ve müdahaleyi gerektiren durumu

yaratan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi için gerekli

tedbirleri alması beklenir. Ancak müdahalenin oluşturduğu kargaşa ve panik

ortamında bu tedbirlerin kolluk görevlileri tarafından her zaman mutlak olarak

uygulanmasının zorluğunu da kabul etmek gerekir (benzer karar için bkz. Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 94).

60. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerinin toplumsal olaylara

müdahalesinde araç olarak kabul edilen ve kullanılması ulusal ve uluslararası

mevzuatta yasak olmayan göz yaşartıcı gazın kullanım usullerinde öngörülen

kriterlerin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık

eşiğine ulaşıp ulaşmadığını denetlediği önceki kararlarında, bu gazın

kullanılmasının bazı sağlık sorunlarına yol açabileceğinin açık olduğuna vurgu

yapmıştır. Mahkeme, Türkiye Tabipler Birliğinin yayınladığı “Toplumsal

Olaylarda Kullanılan Kimyasal Silahlara İlişkin Bilgi Notu”nda Türkiye’de

kullanılan gazın solunum darlığı, bulantı, kusma, tahriş gibi sonuçlarının olabileceğinin,

hatta küçük çocuklarda, yaşlılarda, gebelerde ve kronik rahatsızlıkları

olanlarda ölüme varabilecek daha vahim sonuçlar doğurabileceğinin

belirtildiğine vurgu yapmıştır (Ali Rıza Özer ve diğerleri,§ 91).

61. Ancak Mahkeme bu kararında, kolluk görevlilerini aşmaya

çalışan grup dışındaki göstericilere doğrudan müdahale olduğunun tespit

edilemediği, ayrıca göz yaşartıcı gazın doğal etkisi dışında başvurucuda bir

yaralanma olmadığı ve gazın aşırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir doktor

raporuna veya başka bir bulguya rastlanmadığı durumlarda, başvurucunun bu

gazdan etkilenmesinin, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında

asgari ağırlık eşiğini aştığının söylenemeyeceği sonucuna varmıştır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 92).

62. Somut olayda ise başvurucu, göz yaşartıcı gazın doğal

etkilerinden veya aşırı kullanılmasından şikâyet etmemekte ve adli raporlarda

da buna ilişkin bir bulguya yer verilmemektedir. Başvuru, göstericilere

müdahale sırasında göz yaşartıcı gazın kullanılması veya miktarına ilişkin

olmayıp gazın kullanım yöntemine ilişkindir. Bu nedenle başvuru, göz yaşartıcı

gazın göstericilere veya kolluk tarafından durdurulup yakalanmak istenen

kişilere karşı kullanımının etkilerinin incelendiği diğer başvurulardan

belirgin bir şekilde ayrılmaktadır. Başvuruda incelenmesi gereken sorun, gaz

yaşartıcı gazın kullanımı ve miktarı olmayıp gazın kullanılma yönteminin somut

olay bakımından uygun olup olmadığıdır.

63. Öncelikle belirtilmelidir ki göz yaşartıcı gaz fişeğinin bir

atım aleti (silahı) vasıtasıyla ateşlenmesi, bu silahın uygun olmayan bir

tarzda kullanılması durumunda ciddi yaralanmalara, hatta ölümlere sebebiyet

verme potansiyelini taşımaktadır (benzer karar için bkz. Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, B. No:

44827/08, 16/7/2013,§

42).

64. Göz yaşartıcı gaz silahlarının, müdahale edilen kişilere,

doğrudan ve dik (yere paralel ya da 45 derecelik açının daha da aşağısında bir

eğimle) bir açıyla tutularak ateşlenmemesi, bunun yerine silahın menzili

dikkate alınarak havaya doğru uygun bir açıyla hedeflenen noktaya ulaşabilecek

bir atışın yapılması gerekmektedir. Böylelikle ciddi ve ölümcül yaralanmaların

yaşanmasına engel olunabilecektir (benzer

karar için bkz. Turan Uytun ve Kevzer Uytun,

§ 60. Aynı yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdullah

Yaşa ve diğerleri/Türkiye, § 48). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin

(AİHM) benzer olaya ilişkin bir kararında, fişeğin çan şeklinde (hafif yukarıya

doğru) atılmasının, -çarpması hâlinde kişilerin yaralanmasını veya ölümüne

sebebiyet vermesini engellediği ölçüde- uygun bir atış tarzı olarak kabul

edilebileceği belirtilmiştir (bkz. Abdullah

Yaşa ve diğerleri/Türkiye, §§ 42, 43).

65. Öte yandan kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin

eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanan

görevlilerin eylemlerinin değil, söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü

dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (Cemil Danışman, § 57). Bu ilke sadece

müdahalelerde ölümün ya da ölümcül yaralanmaların meydana geldiği ve yaşam

hakkının incelenmesinin söz konusu olduğu başvurularda değil kullanılan göz

yaşartıcı gaz silahlarının tehlikeliliği (bkz. §§ 63,64) dikkate alınarak uygun

düştüğü ölçüde kötü muameleye ilişkin şikâyetlerde de kıyasen uygulanmalıdır (Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, §§ 42,

43).

66. Nitekim Anayasa Mahkemesi, göz yaşartıcı gaz silahlarının

uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da

somut olayda olduğu gibi yaralanmalara yol açma riski bulunması nedeniyle ateşli

silah kullanımına ilişkin olarakkabul ettiği ilkelerin, uygun düştüğü ölçüde bu

silahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarak dikkate alınması

gerektiğine karar vermiştir (bkz. Turan

Uytun ve Kevzer Uytun, § 59).

67. Bu kapsamda gaz silahı kullanımı konusunda kolluk

görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde

düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak ve

kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içermesi gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 60. Benzer

yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdullah Yaşa

ve diğerleri/Türkiye, §§ 42, 43).

68. Bu nedenle doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen

olaylarda güç kullanımının, Anayasa’nın 17. maddesine göre başka bir çarenin

kalmadığı “zorunlu bir durumda” ve “ölçülü” bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen

ortaya konulması gerekmektedir. Bu çerçevede kolluk görevlilerinin eylemlerinin

yanında kendilerine uygun talimatın verilip verilmediğinin, gaz fişeği atışı

için kullanılan silahlar konusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıp

almadıklarının ve olası riskleri önlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunup

bulunmadığının da incelenmesi gerekmektedir (Turan

Uytun ve Kevzer Uytun, § 60. Benzer AİHM kararı için bkz. Ataykaya/Türkiye, B. No: 50275/08,

22/7/2014, § 46).

69. Başvuru konusu olayda başvurucunun yüzüne gaz kapsülü isabet

etmesi sonucu yaralandığı sabittir. Bununla birlikte etkili soruşturma

açısından inceleme yapılan bölümdeaçıklandığı üzere Cumhuriyet Başsavcılığının

yürüttüğü soruşturmanın, bu konuda yapılacak incelemelerde değerlendirme unsuru

olarak kullanılması gerektiği ortaya konulan hususlardan (bkz. §§ 65-68) silahı

kullanan kolluk görevlilerinin bu konuda bir eğitim almış olup olmadığı ile

operasyonun planlama ve kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan

tedbirlerin neler olduğu konularında içerdiği eksiklikler nedeniyle gerek bu

hususlar ve gerekse kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli

ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın, bu silahların keyfî ve aşırı

kullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak

güvenceleri içerip içermediği hususu, bu aşamada Anayasa Mahkemesi tarafından

incelenememiştir.

70. Bu nedenle somut olay bakımından işkence ve kötü muamele

yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği iddiasına ilişkin inceleme, sadece

olay sırasında gaz fişeğini kullanan kolluk görevlilerinin eylemleriyle sınırlı

olarak yapılacaktır. Kolluk görevlilerinin eğitimi, operasyonun planlama ve

kontrolü ve gaz silahlarının kullanılmasını düzenleyen mevzuatın keyfî

kullanmalara ve kişileri istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içerip

içermediği hususları ise bu aşamada inceleme kapsamı dışında tutulmuştur.

71. Somut olay bu bağlamda değerlendirildiğinde, öncelikle

başvurucunun Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesinde, kolluk

görevlilerine ait toplumsal olaylara müdahale aracından (TOMA) çalıştığı

markete kaçan göstericilere doğru bir gaz fişeğinin atıldığını ve bu fişeğin

marketin içine girerek kendisini yaraladığını söylediği görülmüştür (bkz. §

14).

72. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kolluğa çözümü yaptırılan

markete ait olaya ilişkin kamera kayıtlarında, gaz fişeğinin ne şekilde

atıldığının açık olarak görülme olanağı bulunmasa da aynı çözüm tutanağına göre

kamera kayıtlarına yansıdığı ve tanık anlatımında (bkz. §§ 15-16) belirtildiği

gibi dışarıdan fırlatılan ve akabinde yere paralel ve düz bir hat üzerinde

marketin içine girip süratle ilerleyen bir kapsülün, başvurucunun baş bölgesine

isabet ettiği anlaşılmaktadır.

73. Dolayısıyla somut olayda bahis konusu kamera kaydı, gaz

kapsülünün havada süratli ve düz bir hat üzerindeki seyri,tanık

anlatımı, başvurucunun yüzünden yaralanması ve olaydan sonra kolluğa teslim

edilen kapsülün niteliği gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde gaz fişeği

atımının; bir gaz silahıyla, doğrudan, yere paralel (atana göre 45 derecelik

bir açının daha aşağısında) ve başvurucunun çalıştığı markete doğru tutularak

gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır. Gerçekleştirilen atışın,

yaralanmaların ve hatta ölümlerin yaşanmasına engel olunması açısından silahın

menzili ve özellikle kapsülün isabeti halinde kişilerin fiziksel bütünlüklerine

etkisi dikkate alınarak havaya doğru uygun bir açıyla yapılmadığı gibi gaz

silahının kalabalığın bulunduğu kapalı bir mekân olan markete doğru tutulması

suretiyle yapıldığı anlaşılmıştır.

74. Yukarıda ilgili mevzuat bölümünde belirtildiği üzere (bkz. §

30) tüm kolluk birimlerine gönderilen konuya ilişkin Talimatta, topluluk ile

polis arasındaki mesafeye göreen son kademe olan 3. kademe (30-150 metre) için

ve 2. kademe müdahaleyi müteakip gerçekleştirilmesi gereken silahla gaz fişeği

atımının, kullanıcının vücuduna göre 45 derece açıyla yapılması gerekmektedir

(göz yaşartıcı fişeğin havada patlaması ve göstericilere isabet etmesi halinde

yaralanmayı önleyecek şekilde yere düşmeden önce parçalanması amacıyla gaz

silahının 45 derecelik açıyla yukarıya doğru kaldırılarak ateşlenmesi önem arz

etmektedir (bu konudaki AİHM kararı için bkz.

Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, § 22).

75. Somut olayda atışın anılan Talimata aykırı bir şekilde

havaya doğru ve uygun bir açıyla yapılmadığı anlaşılabilmektedir. Soruşturma

aşamasında araştırılarak kesin olarak belirlenmemiş ise de atışın, marketin

önündeki yoldan geçen bir araçtan yapıldığının ileri sürüldüğü görüldüğünden

atış mesafesinin, Talimatta yer verilenden (30-150 metre) daha kısa olması

muhtemeldir.

76. Ayrıca, olayın gerçekleştiği sırada markette dışarıdan

içeriye yönelen göstericilerin dışında kişilerin de bulunduğu anlaşılmıştır

(bkz. § 16). AİHM benzer bir olaya ilişkin kararında göstericileri takip eden

kolluk görevlileri tarafından bir hastane sınırları içerisine gaz bombası

atılmasını, kaygı verici bir durum olarak nitelendirmiş ve mevcut dava şartları

altında bu durumun gerekli ya da orantılı olarak kabul edilemeyeceğini

belirtmiştir (DİSK ve KESK/Türkiye, B.

No: 38676/08, 27/11/2012, § 34)

77. Somut olayda, kolluk görevlileri tarafından gösteriye

müdahale edildiği ve bu müdahale nedeniyle, Cumhuriyet Başsavcılığının

soruşturmasında açıklığa kavuşturulamamış olmakla birlikte, mevcut bilgi ve

belgelerden olay sırasında bir kargaşanın yaşandığı anlaşılmakta ise de yaşanan

bu kargaşa ortamı, kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etme ve müdahaleyi

gerektiren duruma yol açan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi

için gerekli tedbirleri alma yükümlülüklerini ortadan kaldırmamaktadır.

78. Müdahale sırasında oluşan kargaşa ve panik ortamında bu

tedbirlerin mutlak olarak uygulanmasının zorluklarının bulunduğu kabul

edilmekle birlikte (bkz. § 59), somut olayın; kolluk görevlilerinin, göz

yaşartıcı gaz fişeğini potansiyel olarak yaralanmalara ve hatta ölümlere

sebebiyet verecek tarzda doğrudan başvurucunun çalıştığı ve içerisinde birçok

kimsenin bulunduğu marketin bulunduğu yöne doğru ateşlemeleri sonucunda

gerçekleştiği dikkate alındığında başvurucunun yaralanmasının, kolluk

görevlileri tarafından kullanılan gücün ve alınması gerekli tedbirlerin sonucu

ile bağdaştığı söylenemez.

79. Kolluk görevlilerinin, gaz fişeğini atmaları sırasında

doğrudan market içini değil, başvurucunun çalıştığı markete doğru kaçan

göstericileri hedef aldıkları kabul edilse bile -bu husus aşağıda usul

yükümlülüğünün incelendiği bölümde açıklanacağı üzere Cumhuriyet

Başsavcılığının yürüttüğü soruşturma ile belirliliğe kavuşturulamamıştır- bu

durum atışın, olay anında içinde birçok kişinin bulunduğu markete doğru

yapılmış olduğu ve bu nedenle başvurucu da dâhil burada bulunan veya girip

çıkmak için hareket eden kişilerin potansiyel olarak gaz fişeğinin hedefi

konumunda kaldıkları gerçeğini değiştirmemektedir. Bunda atışın kişilerin

potansiyel olarak yaralanmasına sebebiyet verecek tarzda yapılmış olmasının ana

etken olduğu ortadadır.

80. Sonuç olarak kolluk görevlilerinin, müdahaleyi gerektiren

duruma sebep olan kişilerden olmayan başvurucunun bu müdahaleden etkilenmemesi

için gerekli tedbirleri almadıkları ve olaya müdahaleleri sırasında kontrolsüz

bir şekilde gaz fişeği atmak suretiyle başvurucunun yaralanmasına sebep

oldukları kanaatine varılmıştır.

81. Somut olayın gerçekleşme koşulları ve özellikleri,

başvurucunun yaralanmasının niteliği, özellikle bu yaralanma nedeniyle

başvurucunun yüzüne dikiş atılması ve bu durumun kadın olan başvurucu

üzerindeki muhtemel fiziksel ve ruhsal etkileri birlikte dikkate alındığında,

kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen muamelenin belli bir ağırlık

derecesine sahip olduğu ve olayda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiği

asgari ağırlık eşiğinin aşıldığı sonucuna varılmıştır (bkz. § 54).

82. Bu tespitten sonra kolluk görevlileri tarafından

gerçekleştirilen eylemin hangi boyuta ulaştığı değerlendirilmelidir (bkz. §§

49-53). Bu kapsamda somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde eylemin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele olarak nitelendirilmesi mümkün

görülmüştür.

83. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal

edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının Usul

Boyutunun İhlal Edildiği İddiası

i. Genel ilkeler

84. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün usule ilişkin bir boyutu da bulunmaktadır.

Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve

ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa

cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek

durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları

önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvence altına almak ve kamu

görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları

altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110. Benzer

yöndeki AİHM kararları için bkz.

Anguelova/Bulgaristan, B. No: 38361/97, 13/6/2002, § 137; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08,

21/12/2010, § 72).

85. Buna göre bireyin, bir devlet görevlisi ya da üçüncü kişi

tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde

bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması

hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletin

temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel

yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanın

yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve

cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Şayet bu mümkün olmazsa

madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde

devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında

bulunan kişilerin haklarını ihlal etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25. Benzer yöndeki AİHM

kararı için bkz. Corsacov/Moldova,

B. No: 18944/02, 4/4/2006, § 68).

86. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve

manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını

ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini

sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması

yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir

şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin, başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç

nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları

mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği

anlamına gelmemektedir (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, § 56).

87. Soruşturma yükümlülüğünün; sonuç yükümlülüğü değil, uygun

araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her soruşturmada mağdurların

olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına

gelmemektedir. Ancak soruşturma kural olarak olayın gerçekleştiği koşulların

belirlenmesini ve iddiaların doğru olduğunun kanıtlanması hâlinde sorumluların

tespit edilerek cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olmalıdır (benzer

yöndeki AİHM kararı için bkz. Mikheyev/Rusya,

B. No: 77617/01, 26/1/2006, § 107).

88. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve

cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır.

Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma

makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların

tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü

muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve

derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları

ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını

temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 114).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

89. Yukarıda yer verilen ilkeler bağlamında Cumhuriyet

Başsavcılığı tarafından yürütülen işlemlere bakıldığında, olayın

gerçekleştiğinin öğrenilmesi üzerine derhal ve resen soruşturmanın açıldığı,

soruşturmada başvurucunun ve tanıkların ifadelerinin alındığı, olay yerini kısmen

görüntüleyen kamera kayıtlarının çözümünün yapıldığı ve aşağıda açıklanacağı

üzere kısmen eksiklikler bulunsa da başvurucuya ilişkin adli raporun alındığı

görülmektedir.

90. Soruşturmada derhal ve resen harekete geçme bakımından

herhangi bir eksiklik bulunmamakta ise de olayın gerçekleşme koşullarının

aydınlatılmasına yarayabilecek bütün delillerin toplanması bakımından da bir

değerlendirme yapılması gerekir.

91. Öncelikle soruşturmada, eylemi gerçekleştiren kolluk

görevlilerinin ya da görevlisinin tespitine, eyleme katılmamakla birlikte ne

şekilde gerçekleştirildiği konusunda bilgi sahibi olabilecek bir görevlinin

bulunup bulunmadığına ve akabinde bu kişilerin ifadelerinin alınmasına yönelik

bir girişimde bulunulmadığı görülmüştür. Bunların yanında, el konulan gaz

kapsülüne ve kamera kayıtlarına ilişkin bilirkişi incelemesi ile gaz fişeğinin

hangi mesafeden, ne şekilde ve mümkünse izlediği yön dikkate alınarak hangi

bölge hedef alınarak ateşlenmiş olabileceği konusunda da bir araştırma

yapılmamıştır.

92. Ayrıca eylemi gerçekleştiren görevlilerin, ilgili Talimatta

belirtildiği üzere söz konusu gaz mühimmatının kullanımına ilişkin bir eğitim

alıp almadıklarının, olayda kullandıkları gaz fişeğini, gaz ekibinden sorumlu

amirin şartları değerlendirmesi neticesinde verdiği taktik doğrultusunda

kullanıp kullanmadıklarının, özellikle gaz fişeğini içerisine doğru

yöneldikleri belirtilen göstericilerin markete girmelerinin önüne geçmek

amacıyla doğrudan market içerisini hedef alarak ateşleyip ateşlemediklerinin tereddütsüz

bir şekilde açığa çıkarılması bakımından da bir araştırma yapıldığı

anlaşılamamaktadır.

93. Kötü muamele yasağının maddi boyutunun incelendiği bölümde

açıklandığı üzere başvurucunun yaralanmasının kolluk görevlilerinin

müdahalesinden kaynaklandığı ve Cumhuriyet Başsavcılığının kararında da bu

tespite yer verildiği anlaşılmıştır. Soruşturmada yukarıda ifade edildiği gibi

delillerin toplanması bakımından birtakım soruşturma işlemleri

gerçekleştirilmiş ise de bu işlemler, eylemi gerçekleştiren kolluk görevlisi ya

da görevlilerinin saiklerinin ve sorumluluk düzeylerinin, özellikle de güç

kullanımının Anayasa'nın 17. maddesine göre zorunlu bir durumda ve ölçülü bir

şekilde gerçekleşip gerçekleşmediğinin, zor ve silah kullanmaya ilişkin kanun

hükmünün yerine getirilmesinde sınırın kasten veya taksirle aşılması suretiyle

toplantı ve gösteriye katılmayan başvurucunun yaralanmasına neden olup

olunmadığının resen ortaya konulması bakımından yeterli olamamıştır (bkz. §

68).

94. Soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına

dair kararda,kolluk görevlilerinin başvurucuyu kasten

yaraladıklarına ilişkin bir delil bulunmadığı gibi oluş gözönüne alındığında

başvurucunun yaralanmasının niteliğinin kolluk görevlilerinin zor kullanma

yetkisi sınırları içerisinde kaldığının kabul edildiği belirtilmiştir (bkz. §

19).

95. Öncelikle bahis konusu kararda, başkaca bir ölçüt dikkate

alınmaksızın başvurucunun yaralanmasının niteliğinin kolluk görevlilerinin zor

ve silah kullanma yetkilerinin sınırının belirlenmesinde tek bir bir ölçüt

olarak değerlendirmeye tabi tutulduğu görülmektedir. Kararda, kolluk

görevlilerinin müdahaleyi hangi koşullar altında gerçekleştirdikleri,

göstericilere müdahale sırasında zor ve silah kullanmaya ilişkin kanun hükmünü

yerine getirirken sınırı kasten veya taksirle aşıp aşmadıkları ve maddi olayın

gerçekleşme şekline (oluş) ilişkin kabulün ne olduğu ise açıklanmamıştır.

Kararda sadece, açıklanmayan oluşun gözönüne alınıp başvurucunun yaralanmasına

ilişkin raporun niteliğine göre eylemin polisin zor kullanma sınırları içinde

kaldığı belirtilmiştir.

96. Öte yandan ölçüt olarak alınan yaralanmanın niteliğinin

belirlenmesinde eksikliklerin bulunduğunun nazara alınmadığı anlaşılmıştır.

Başvurucu, yürütülen soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığı

kararına itirazında (bkz. § 20) ve bireysel başvuru formunda yaralanma

nedeniyle yüzünde sabit iz kaldığını ileri sürmüştür. Başvurucuya ilişkin

rapor, olaydan 17 gün sonra alınmıştır (bkz. § 13). Yüzde meydana gelen

yaralanmaların sabit iz bırakıp bırakmayacağı ancak olaydan belli bir süre

geçmesinden sonra tespit edilebilmektedir (uygulamada olaydan en az 6 ay sonra

yapılacak tıbbi muayeneler sonucunda bu hususun değerlendirilmesi gerektiğinin

belirtildiği bilinmektedir). Bu hususun Cumhuriyet Başsavcılığınca nazara

alınmadığı ve başvurucunun yüzünde sabit iz kalıp kalmadığına ilişkin bir

tespit bulunmayan eksik rapora göre bir değerlendirme yapıldığı anlaşılmıştır.

97. Yukarıda belirtilen ilke kararlarında da vurgulandığı üzere

Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği soruşturma, kural olarak olayın

gerçekleştiği koşulların belirlenmesini sağlayacak nitelikte olmalı, ayrıca

soruşturmada olay ve olgular ciddiyetle öğrenilmeye çalışılmalı ve soruşturmayı

sonlandırmak için temelden yoksun sonuçlara dayanılmamalıdır (bkz. §§ 87, 88).

98. Anayasa’nın 17. maddesinin öngördüğü etkili ve uygun bir

soruşturma yürütme yükümlülüğünün temel amacı, devletin kontrolü altında

meydana gelen olayların tam olarak nasıl meydana geldiğinin belirlenmesini,

varsa sorumlu kişilerin tespit edilmesini ve gerek görüldüğünde

cezalandırılmasını sağlamaktır (Cemil

Danışman, § 107). Her bir somut olayın koşullarına göre farklılık

arz edebilecek olmakla birlikte, başvuru konusu olaydaki gibi doğrudan güvenlik

güçlerinin silah kullanımı ile bağlantılı olan bir ölümün ya da yaralanmanın

gerçekleşme koşullarının ve sorumluların olası cezai sorumlulukların tereddüde

mahal vermeyecek şekilde ortaya konulması açısından; öncelikle olaya ilişkin

bir ceza soruşturmasının başlatılması, ardından yürütülen soruşturmaların

kapsamlı bir şekilde yürütülmesi ve gerektiğinde kovuşturma aşamasından geçmesi

gerekmektedir. Bunlar olay hakkında kamuoyu nezdinde oluşabilecek soru

işaretlerinin tamamen ortadan kalkması açısından büyük önem taşımaktadır. Aksi

bir uygulama, bu tür olaylarda kamu gücünü kullanan güvenlik güçlerinin olası

cezai sorumluluklarının ortaya çıkmasının engellenmek istendiği şüphesini

doğurabilir (benzer karar için bkz. Cemil

Danışman, § 110).

99. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesinin bu noktaya kadar yaptığı

incelemenin herhangi bir kişinin cezai sorumluluğu açısından bir değerlendirme

içermediğini teyit etmek için ifade etmek gerekir ki bir olaya karıştığı ileri

sürülen kişilerin hangi suçlardan soruşturmaya ve kovuşturmaya tabi tutulacaklarını

belirleyecek olanlar, olayı ilk elden inceleyen soruşturma ve yargılama

makamlarıdır. Bireylere ait cezai sorumlulukların kapsamının belirlenmesine

yönelik hukuki sorunların incelenmesi, kural olarak Anayasa Mahkemesinin

yetkisi kapsamında olmayıp suçluların tespiti ve cezalandırılması derece

mahkemelerinin görev ve yetkisindedir (Sadıka

Şeker, B. No: 2013/1948, 23/1/2014, § 49).

100. Ancak soruşturmanın etkililiği konusunda bu bölümde yer

verilen değerlendirmeler bir bütün hâlinde ele alındığında, gerçekleşme

koşulları tam olarak açıklığa kavuşturulamamış olan başvuru konusu olayda, ceza

sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerin bulunup bulunmadığına ilişkin

kapsamlı bir inceleme gerçekleştirilmemesinin yanında ceza sorumluluğunu kaldıran

nedenlerde sınırın aşılıp aşılmadığının da tereddüte yer vermeyecek şekilde

ortaya konmaması nedeniyle etkili bir soruşturma yürütülmediği ve kötü muamele

yasağının usul yönünden ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

101. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usule ilişkin boyutunun

ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

102. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

103. Mevcut başvuruda kötü muamele yasağının maddi ve usule

ilişkin boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir.

104. Başvurucu, ihlale adil karşılık olacak şekilde maddi ve

manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

105. Başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile ilgili

olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır. Anayasa Mahkemesinin

maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucuların uğradıklarını iddia ettikleri

maddi zarar ile tazminat talebi arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Bu

nedenle Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmayan başvurucunun maddi

tazminat talebi reddedilmelidir.

106. Öte yandan kötü muamele yasağının usule ilişkin ihlalini ve

sonuçları ortadan kaldırmak için kararın bir örneğinin ilgili Cumhuriyet

Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesinin, tespit edilen bu ihlalin

sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeterli bir giderim sağlayacağı

kanaatine varılmıştır.

107. Kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlaline bağlı

olarak maruz kaldığı manevi zarar nedeniyle ise başvurucuya takdiren net 25.000

TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi gerekir.

108. Kötü muamele yasağının usule ilişkin boyutunun ihlalinin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için dosyanın Ankara Cumhuriyet

Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

109. Başvurucu, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin

kendisine ödenmesini talep etmiştir. Dosyadaki belgelerden tespit edilen toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

C. Başvurucuya kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlali

nedeniyle net 25.000 TL manevi tazminatın ÖDENMESİNE, maddi tazminata ilişkin

talebinin REDDİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının usule ilişkin

boyutunun ihlalinin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için Ankara Cumhuriyet

Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

28/9/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Osman

Alifeyyaz PAKSÜT

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Nahit GEZGİN

Başvurucu

:

Özlem KIR

Vekili

:

Av. Gökçen

ZORCU