Murat Deniz Başvurusu (B. No: 2014/5318)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden

(TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgili işlemin iptali talebiyle açılan davanın

reddedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının, yargılamanın bağımsız

ve tarafsız bir mahkeme tarafından yürütülmemesi nedeniyle adil yargılanma

hakkının ve karar düzeltme talebinin, kararı veren aynı Daire tarafından

incelenerek karara bağlanması nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının ihlal

edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/4/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 28/3/2015 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 6/5/2016 tarihinde, başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık tarafından görüş bildirilmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, Kara Kuvvetleri Komutanlığı (KKK) emrinde muvazzaf

astsubay statüsünde görev yapmakta iken KKK Personel Daire Başkanlığına E.U.

tarafından sunulan 24/5/2012 tarihli dilekçe ile hakkında bir ihbarda

bulunulmuştur.

8. Söz konusu ihbar dilekçesini sunan E.U., kimliğini açıkça

yazarak Deniz Kuvvetleri Komutanlığı emrinde muvazzaf astsubay olarak görev

yaptığını, 2000 yılında evlendiği ancak Gölcük 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin

28/3/2012 tarihli ve E.2011/314, K.2012/164 sayılı kararı ile boşanmalarına

karar verilen ve iki çocuğunun annesi olan eşi S. ile başvurucunun 2010

yılından itibaren gayrimeşru ilişki yaşadığını, anılan Mahkeme kararının

Yargıtayda temyiz incelemesinde olduğunu, görevli olarak seyirde olduğu

zamanlarda çocuklarının da yaşadığı Gölcük'teki müşterek konuta gelen

başvurucunun dönem dönem eşiyle görüştüğünü, başvurucu tarafından eşinin iş

yerine üzerinde sevgi sözcüklerinin bulunduğu notla birlikte çiçek

gönderildiğini, bunun üzerine açtığı boşanma davasında eşinin kusurlu olduğuna

hükmedildiğini, eşi ile başvurucunun ilişkisinin aleni olarak hâlen devam

ettiğini, bu ilişkiyi kanıtlayan tanık beyanlarının, fotoğrafların, telefon

kayıtlarının dava dosyasında mevcut olduğunu, kendi evinde üstelik çocuklarının

yanında eşiyle görüşen başvurucunun atamasının Kocaeli'ye yapılması nedeniyle

bu görüşmelerin sıklaşacağını belirtmiş ve öncelikle başvurucunun atama

işleminin durdurulmasını, 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza

Kanunu’nun 153. maddesi uyarınca cezalandırılmasını, TSK'nın onur, şeref ve

haysiyetine yakışmayan tutum ve davranış içinde bulunarak resmî nikâhlı eşiyle

birlikte olan başvurucu hakkında yasal işlem başlatılmasını talep etmiştir.

9.Belirtilen iddialar üzerine başlatılan idari tahkikat

sonucunda başvurucu hakkında sıralı sicil üstleri tarafından ahlak dışı

hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle "TSK'da

kalması uygun değildir." ortak kanaatli ayırma sicil belgesi

düzenlenmiştir.

10.28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan

Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 61. maddesi gereğince oluşturulan Komisyonda

başvurucunun durumu 24/7/2012 tarihinde değerlendirilmiş ve TSK'nın itibarını

sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle başvurucu

hakkında ayırma işlemi yapılmasının komutan tasvibine sunulmasına karar

verilmiştir. Anılan karar 27/7/2012 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanı

tarafından, 21/9/2012 tarihinde Genelkurmay Başkanı tarafından tasvip gördükten

sonra 27/9/2012 tarihli Millî Savunma Bakanı oluruna dayanılarak başvurucunun

TSK ile ilişiği kesilmiştir.

11. Başvurucu, TSK’dan çıkarılmasını gerektiren bir

disiplinsizliği veya adli eylemi mevcut olmadığı hâlde disiplinsizlik ve ahlaki

durumu nedeniyle ilişiğinin kesildiğini, tesis edilen ayırma işleminin hukuka

aykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin iptali istemiyle Millî Savunma

Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde

6/9/2012 tarihinde dava açmıştır.

12. Davalı idare tarafından sunulan savunma dilekçesinde her

askerin ahlaki yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerektiği, ahlak

olgusunun yalnızca arzu edilen bir durum değil görevin başarıyla icra

edilebilmesi için bir koşul olduğu vurgulanmış; kamu hizmetinin yürütülmesinde

zararlı olacak kişilerin idare mekanizmasının dışına çıkarılmasının kaçınılmaz

olduğu ve idarenin başvurucu hakkında tesis edilen ayırma işleminde takdir

yetkisinin objektif sınırları içinde kaldığı, dava konusu ayırma işleminde

hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

13. Davalı idare tarafından ayrıca 4/7/1972 tarihli ve 1602

sayılı sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi kapsamında

AYİM'e gizli belge ve bilgiler gönderilmiştir.

14. Söz konusu belgelerin incelenmesinden sonra AYİM'e sunulan

22/4/2013 tarihli ek beyan dilekçesi ile başvurucu, duygusal olarak

yakınlaştıkları S. isimli kadın ile tanışmalarının her ikisinin de evli olduğu

dönemde gerçekleştiğini, kendi evliliğinin bitmek üzere olduğu dönemde

tanıştığı S. ile arasındaki ilişkinin iki yetişkin arasında yaşanabilecek

nitelikte seviyeli bir ilişki olduğunu, S.nin eşinin asker kişi olduğunu

bilmediğini, bu hususta bilgi sahibi olunca kendisiyle görüşmeyi kestiğini, S.

ile ancak eşinden boşandığını söyledikten sonra yeniden görüşmeye başladığını,

görev yaptığı Hakkari'den ablasının ikamet ettiği Kocaeli'ne 2011 yılının Mayıs

ayında izne geldiğini, bu tarihte davet üzerine S.nin evine gittiğini, eşinden

boşanmış bir kadının evine gitmekte bir sakınca görmediğini, yine S.nin daveti

üzerine çocuklarıyla beraber evde ve dışarıda da vakit geçirdiklerini hatta

S.nin oğlunun Ankara'da yapılan sünnet düğününe katıldığını ve S.nin anne,

babası, kız kardeşleri ve bazı akrabalarıyla tanıştığını, atamasının Kocaeli'ye

yapılmasının ardından 21/9/2012 tarihinde eşiyle anlaşmalı olarak boşandığını

ve ciddi bir ilişki sürdürdüğü S.nin boşanma süreci kesinleştikten sonra

9/4/2013 tarihinde S. ile evlendiklerini, hakkındaki idari tahkikat hakkında

bilgilendirilmediğini ve kendisinin ayırma işlemine dayanak olarak gösterilen

durum hakkında hiçbir şekilde ikaz edilmediğini, savunması dahi alınmadan ihbar

dilekçesindeki beyanların doğru kabul edildiğini, iddia edildiği gibi S. ile

silah arkadaşının eşi olduğunu bilerek görüşmediği gibi bu durumdan haberdar

olduğu anda ilişkisini bitirdiğini, ayrıca başarılı mesleki geçmişinin ayırma

işlemi tesis edilirken dikkate alınmadığını belirtmiştir.

15. Başvurucunun beyanlarına karşı davalı idare tarafından

sunulan cevap dilekçesinde, başvurucunun evli olduğu hâlde silah arkadaşının

eşi ile gayriahlaki ilişkide bulunduğu, bu hususun Gölcük 1. Asliye Hukuk

Mahkemesince verilen karar ile de sabit görüldüğü, elde edilen bilgi ve

belgeler çerçevesinde takdir hakkını kullanan idarenin tesis ettiği ayırma

işleminin tüm yönleriyle hukuka uygun olduğu şeklinde değerlendirmelere yer

verilmiştir.

16. AYİM Başsavcılığının 5/11/2013 tarihli ve 2013/1215 sayılı

düşüncesinde, başvurucuya isnat edilen eylemlerin nitelik ve nicelik olarak

vahim olduğu, bu bağlamda statü itibarıyla başvurucunun kamu görevlisi olma

yeterliliğini yitirdiği, mevcut ahlaki durumuyla artık kamu hizmetini devam

ettiremeyecek hâle gelmiş olduğu değerlendirilen başvurucunun istihdamının kamu

yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle tesis edilen ayırma

işleminde idare tarafından takdir yetkisinin objektif sınırları içinde

kalındığı sonuç ve kanaatiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği

belirtilmiştir.

17. AYİM Birinci Dairesinin 19/11/2013 tarihli ve E.2012/1586,

K.2013/1135 sayılı kararı ile dava reddedilmiştir. AYİM’in ret gerekçesi

şöyledir:

“… Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi

şekilde yürütülebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının

zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan

ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu

gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti

aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare

mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını

bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.

Davacının disiplin ve sicil durumu itibarıyla "çok iyi"

seviyede olduğu ve bu nedenle TSK'dan ilişiğinin kesilmesinin hukuken mümkün

olmadığı açıktır. Ancak, evli olan davacının, 2010 yılından itibaren TSK'da

görevli silah arkadaşının eşiyle girmiş olduğu gayri meşru ilişkinin niteliği,

2010 yılından itibaren gösterilen süreklilik ve gayri meşru ilişkinin yaşandığı

ortam (bayanın eşinin seyir görevine gittikten sonra çocuklarının bulunduğu ev

ortamı) dikkate alındığında, davacının bu durumuyla TSK'da görevine devam

etmesinin mümkün olmadığı, davalı idare tarafından tesis edilen ayırma

işleminde objektif sınırlar içinde takdir yetkisi kullanıldığı

değerlendirilmekle, dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı

sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine

... karar verildi.”

18. Başvurucu tarafından yapılan karar düzeltme talebi, aynı

Dairenin 18/3/2014 tarihli ve E.2014/297, K.2014/261 sayılı kararıyla

reddedilmiş ve karar 28/3/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

19. 18/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

20. Anayasa Mahkemesinin 4/5/2016 tarihli yazısı ile yargılama

dosyasına sunulmuş olan ve başvurucunun TSK’dan ilişiğinin kesilmesi işlemine

dayanak oluşturan belgelerin gönderilmesi istenmiştir.

21. Kara Kuvvetleri Komutanlığının 31/5/2016 tarihli yazısı ile

idari işlemin dayanağını oluşturan ihbar dilekçesinin, ihbar dilekçesini sunan

E.U. ile S. hakkında verilen ve boşanmalarına hükmedilen Mahkeme kararının,

başvurucu hakkındaki sicil belgelerinin, bilgi formlarının, Komisyon

tutanağının Anayasa Mahkemesine sunulduğu görülmüştür.

22. Anılan belgelerin incelenmesi neticesinde başvurucu ile

S.nin görüşmeye başladıkları dönemde her ikisinin de evli olduğu, S. tarafından

Deniz Kuvvetleri Komutanlığı emrinde görevli astsubay eşi E.U. aleyhine

25/5/2011 tarihinde boşanma, velayet, nafaka, maddi ve manevi tazminat istemli

dava açıldığı, buna karşın E.U. tarafından boşanma, velayet ve manevi tazminat

istemli karşı dava açıldığı, yargılamayı yapan Gölcük 1. Asliye Hukuk

Mahkemesinin 28/3/2012 tarihli ve E.2011/314, K.2012/164 sayılı kararı ile

tarafların şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanmalarına, çocukların velayetinin

babaya verilmesine, anne ile şahsi ilişki kurulmasına ve davalı E.U.nun manevi

tazminat talebinin kısmen kabulü ile 20.000 TL'nin davacı S.den alınarak E.U.ya

verilmesine hükmedildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu Mahkeme kararının

gerekçesinde, davacı S.nin sadakatsiz davranmak ve şiddet uygulamak, davalı

E.U.nun ise şiddet uygulamak suretiyle onur kırıcı davranışlarda bulunduğu,

davacı S.nin kusurunun ise daha fazla olduğu tespitinde bulunulmuştur. Buna

dayanak olarak da 20/7/2011 tarihli birinci duruşmada S.nin başvurucu ile olan

arkadaşlığını kabul ettiği, kendisine gösterilen fotoğrafların bir kısmının

müşterek konutta çekildiğini ve fotoğraflardaki çocukların müşterek çocuklar

olduğunu ifade ettiği, S. tarafından sunulan 15/2/2012 tarihli dilekçede de

sadakatsizlik iddiasına karşılık olarak S.nin başvurucu ile olan ilişkisinin

ciddi olduğunu ve başvurucuyu ailesi ile tanıştırdığını beyan ettiği

hususlarında S.nin verdiği ikrar beyanları gösterilmiştir. Anılan Mahkeme

kararı davacı S. tarafından temyiz edilmiş ve Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin

24/1/2013 tarihli ve E.2012/15333, K.2013/1677 sayılı kararıyla onanarak

kesinleşmiştir. Bu süreçte S.nin boşandığı eşi E.U. tarafından başvurucu

hakkında gönderilen ihbar dilekçesi üzerine yukarıda belirtilen ayırma süreci

başlatılmıştır.

23. Başvurucu, Burhaniye Asliye Hukuk Mahkemesinin 21/9/2012

tarihli ve E.2012/546, K.2012/360 sayılı kararı ile karşılıklı anlaşma yoluyla

boşanmış ve karar aynı tarihte kesinleşmiştir. Başvurucu ile S., 9/4/2013

tarihinde evlenmişlerdir.

24. Ayrıca 2000 yılından itibaren TSK'da görev yapan

başvurucunun 15/8/2006 tarihinde uyarı disiplin cezası ile cezalandırıldığı,

Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinde memuriyet görevini

ihmal etmek suçlamasıyla 2008 yılında yargılandığı, anılan Mahkemenin

25/12/2008 tarihli ve E.2008/11, K.2008/522 sayılı kararı ile hakkında hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

B. İlgili Hukuk

25. 1632 sayılı Kanun'un

"İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ile yaşayanlar" kenar

başlıklı 153. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya

evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta

veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette

yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma

cezasına, erbaşlar hakkında rütbenin geri alınmasına hükmolunur."

26. 27/7/1967 sayılı ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri

Personel Kanunu’nun “Çeşitli nedenlerle

Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak astsubaylar hakkında yapılacak işlem”

kenar başlıklı 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası

şöyledir:

“Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma:

Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde

kalmaları uygun görülmiyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın

haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin

nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve

sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından

yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan

durumlarının Yüksek Askerî Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay

Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek

Askerî Şura kararı ile yapılır.”

27. Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte

olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durumları

nedeniyle ayırma usulleri” kenar başlıklı 60. maddesinin ilgili

kısmı şöyledir:

“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik

veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu

rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun

görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi

yapılır:

a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen

ıslah olmaması,

b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen

düzenleyememesi,

c. (Değişik:RG-13/06/2003-25137) Aşırı derecede menfaatine, içkiye,

kumara düşkün olması,

...

e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı

hareketlerde bulunması,

...”

28. Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte

olan “Disiplinsizlik ve ahlaki durum

nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller”

kenar başlıklı 61. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma iki şekilde yapılır.

a. Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması:

Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin

düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel

nitelikler hariç olmak üzere, diğer niteliklere işaret konulmaz. Sicil üstleri,

sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan

kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî

durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra

‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ kanaatini yazarak imzalar ve

gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün

kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma

Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlığına

gönderirler.

...

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik

Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, ilgili şubelerce

karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle karşılaştırılarak incelenir ve bunlar

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı

karargâhında; Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat ve harekât

başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli gördükleri şube

müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri ve adlî müşavir veya hukuk

işleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyon tarafından,

düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, ekli belgelerin

yeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra bir değerlendirme

yapılır. Gerekirse, sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşleri alınır; bilgi

veya belge isteğinde bulunulabilir. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve

değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı,

Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar ve

alınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı

veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin

sicilleri, mazbata edilerek şahsî dosyalarına konur ve bunların görev yerleri

değiştirilir. Emekliliği, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil

Güvenlik Komutanı tarafından onaylanan personelin dosyaları, Genelkurmay

Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen dosyalar, personel

başkanlığınca adlî müşavirlikle koordine edilerek, Yüksek Askerî Şûra kararına

sunulup sunulmaması yönünden incelenir ve Genelkurmay Başkanının tasvibine

sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından, durumları Yüksek Askerî Şûrada

görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemler, ilk Yüksek Askerî Şûra

toplantısında gündeme alınarak haklarında kesin karara varılır ve işlemleri

tamamlanır. Genelkurmay Başkanının, durumlarını Yüksek Askerî Şûrada

görüşülmesine gerek görmediği astsubayların dosyaları, Kuvvet Komutanlıkları,

Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına iade edilir. Bu gibi

astsubaylar hakkında, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil

Güvenlik Komutanının daha önce verdiği karara göre işlem yapılır...

Bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde

yazılı fiillerden dolayı haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun

Değildir’ sicili düzenlenmesi gereken astsubaylar ile mevcut belgelerin ast

kademelere intikali sakıncalı görülen astsubaylar hakkında, bu belgelere

dayanarak Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı

tarafından sicil düzenlenebilir. Bu şekilde düzenlenen sicile göre kesin işlem

yapılır.

b. Ayırma işlemlerinin personel başkanlıklarınca başlatılması:

Sıralı sicil üstlerince haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun

Değildir’ sicili düzenlenmemesine rağmen, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel

Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca bütün

rütbelerdeki safahatı kapsayacak şekilde sicil belgeleri, özlük dosyaları ve

varsa kişi hakkındaki özel dosyaların incelenmesi sonucu durumları, bu

Yönetmeliğin 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı fiillerden biri,

birden fazlası veya hepsine birden uyan personelin tespiti hâlinde, bunlar, bu

maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen komisyona sevk edilirler.

Komisyon, inceleme ve değerlendirme sonucunda aldığı kararı bir tutanak ile

Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının

onayına sunar...

Emekli edilmesi uygun görülenler hakkında Kuvvet Komutanı, Jandarma

Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı ile Genelkurmay Başkanı tarafından

‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ şeklinde sicil düzenlenir ve

bunlar hakkında, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen şekilde

işlem yapılır.”

29. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç

Hizmet Kanunu’nun “Disiplin”

kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının

ve üstünün hukukuna riayet demektir.

Askerliğin temeli disiplindir.

Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi

kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.”

30. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:

“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber

ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine

bilhassa itina olunur.

Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi

ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve

atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi

geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden

kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”

31. 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan

Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 86. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

“Asker, kendisinden beklenen vazifeleri

hakkıyla yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır.

Her askerde bulunması lâzım gelen ahlakî ve mânevi vasıflar şunlardır:

…

(h). İyi ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve

yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan,

yalancılıktan borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp

kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan

sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati,

azim ve cesareti bozar; namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri

ayrı ayrı cezaları üstüne çeker…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 21/9/2016tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

33. Başvurucu; hâlihazırda evli olduğu S. ile duygusal olarak

yakınlaştıkları ve görüştükleri dönemde S.nin evli olduğu kişinin askerî

personel olduğunu bilmediğini, S.nin askerî bir personelle evli olduğundan

haberdar olduğu anda ilişkisini bitirdiğini, kendisinin gayrimeşru bir ilişki

yaşamak kastıyla hareket etmediğini, ahlak dışı yaşam sürmediği gibi

boşandıktan sonra evlendiği S. ile olan düzeyli ilişkisini samimi bir şekilde

yargılama süreçlerinde dile getirdiğini, ayırma işlemine konu edilen eylemler

hakkında hiç ikaz edilmediğini ve savunmasının alınmadığını, başarılı bir

mesleki geçmişe sahip olmasına ve otuz adet takdir belgesi ile iki adet şerit

rozeti ile taltif edilmesine rağmen tesis edilen işlemde ölçülülük ilkesinin

gözetilmediğini, isnat edilen eylemlere karşılık uygulanan disiplin cezasının

ölçülü olmadığını ve tüm bu idari ve yargısal süreçte özel hayatının gizliliği

ilkesine saygı gösterilmediğini, ayrıca AYİM'de hâkim sınıfından olmayan subay

üyelerin bulunması nedeniyle yargılamanın bağımsız ve tarafsız bir mahkemece

yapılmadığını, karar düzeltme talebinin kararı veren aynı Daire tarafından

incelenerek karara bağlanması nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının

zedelendiğini belirterek Anayasa’nın 2., 20. ve 36. maddeleri ile güvence

altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile

yargılamanın yenilenmesi ve lehine tazminata hükmedilmesi talebinde

bulunmuştur.

B. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun özel hayatına ilişkin bilgilere

dayanılarak hakkında ayırma işlemi tesis edildiğine ilişkin şikâyetinin

Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı,

kuruluşu ve yapısal sorunları nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme

olmayan AYİM'de yargılandığı şikâyetinin Anayasa’nın 36. maddesi ile güvence

altına alınan adil yargılanma hakkı, AYİM Birinci Dairesi tarafından verilen

karar hakkındaki karar düzeltme talebinin aynı Daire tarafından karara

bağlanması şikâyetinin ise iki dereceli yargılama hakkı kapsamında incelenmesi

uygun görülmüştür.

1.Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. AYİM'in Bağımsız ve

Tarafsız Olmadığına İlişkin İddia

35. Başvurucu, AYİM'de hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin

bulunması nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma şartının

gerçekleşmediğini ileri sürmüştür.

36. AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı iddiaları,

daha önce bireysel başvuruya konu olmuş ve Anayasa Mahkemesince bu iddiaların

açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29; Salih Karakoç, B. No: 2013/2954,

19/12/2013, § 49). Somut başvuru açısından farklı karar verilmesini gerektiren

bir yön bulunmadığından başvurunun bu kısmının açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

b. İki Dereceli

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

37. Başvurucu, AYİM Birinci Dairesi tarafından verilen karar

hakkındaki karar düzeltme taleplerinin aynı Daire tarafından karara bağlanması

nedeniyle adil yargılanmadığını ileri sürmüştür.

38. Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının

incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın

Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin

kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak

koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

39. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 2. maddesinde cezai

konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de ilgili tarihlerde

Türkiye bu Protokol’e taraf olmadığı gibi başvuru konusu olay da bir ceza

yargılaması değildir.

40. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde

temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış

temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin

taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014,

§§ 42-45).

41. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal iddialarının

Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından

başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden

incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Özel Hayatın Gizliliği

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

43.Anayasa’nın “Özel hayatın

gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,

usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin

yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve

bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli

hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat

içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin

korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel

veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini

veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp

kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen

hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına

ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

44. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir

kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık olup bu

koruma bir taraftan herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özel

bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etse de diğer taraftan özel hayat

kavramının herkesin kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı

bu çemberden ayrı tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır. Bu açıdan

Anayasa’nın 20. maddesi özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına

almaktadır (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660,

21/1/2015, § 31; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04,

19/10/2010, § 45).

45. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal

çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece

yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak, bireyin kendisi hakkındaki

bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin

kendisine ilişkin herhangi bir bilginin kendi rızası olmaksızın açıklanmaması,

yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına

kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati

bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini

belirleme hakkına işaret etmektedir (Serap

Tortuk, § 32).

46. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendi

bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere

girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bu

mahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari

düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır. Bireyin mahremiyet

hakkının mekânı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatın korunması hakkı

bazı durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı, bireylerin

mahremiyetlerinin kamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasını mümkün

kılmaktadır (Serap Tortuk, § 33).

47. Özel hayata saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel hayat”

kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin

tüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09, 19/7/2012, §

51).

48. Bununla birlikte Sözleşme'nin denetim organlarının

içtihatlarında “bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının

özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesine temel alındığı

anlaşılmaktadır. Özel hayatın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına

indirgenemeyeceği gerçeği karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle

uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Ancak

özellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem ve

davranışların bu alana dâhil olduğuna kuşku yoktur (Serap Tortuk, § 35). AİHM, mesleki hayat çerçevesinde

kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari

sonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek

görevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale

oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye,

§§ 47, 48).

49. Anayasa’nın 20. maddesinde, herkesin özel hayatına saygı

gösterilmesi hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağı

belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen özel hayatın gizliliği hakkı,

Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence

altına alınan hakka karşılık gelmektedir. Bireyin mahremiyet alanının ve bu

alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının da kişinin özel yaşamı kapsamında

olduğu açıktır. Mahremiyet hakkı ve bu alana ilişkin bilgilerin gizliliğinin

korunması Anayasa Mahkemesi tarafından da Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında

değerlendirilmektedir (AYM, E.2009/1, K.2011/82, 18/5/2011; E.1986/24,

K.1987/8, 31/3/1987).

a. Müdahalenin Varlığı

50."TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı

hareketlerde bulunması" sebebiyle TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulan

başvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden, TSK’dan ayırma kararından ve

AYİM kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruya konu süreçte özellikle

başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerinin en önemli yer

tuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında özel yaşamına ait unsurlar gerekçe

gösterilerek verilen ayırma kararının başvurucunun özel hayatın gizliliği

hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

51. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayatın gizliliği hakkı

açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım

sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeni

öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları

bulunmakta; ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara

dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada

Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir

(Sevim Akat Eşki, B. No:

2013/2187, 19/12/2013, § 33).

52. Anayasa’nın “Temel hak ve

hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

53. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve

güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak

ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınarak

sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi

çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları

gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede, yer

alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin

Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de

gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat

Eşki, § 35).

54. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığı iddia

edilen müdahalenin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan sebeplerin

var olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmelidir.

i.Kanunilik

55. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa

yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz

konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir

kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36).

56. Başvuruya konu disiplin uygulaması ve devam eden yargısal

sürecin,926 sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b)

fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60.

ve 61. maddeleri uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

57. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayata saygı

hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu anlaşılmaktadır.

AYİM kararının söz konusu Kanun hükümlerine dayandığı anlaşıldığından

belirtilen yargısal kararların yeterli bir hukuki temele sahip olduğu

görülmektedir.

ii. Meşru Amaç

58. Disiplin yaptırımlarının bir kamu veya özel teşkilat

düzenini devam ettirmek, onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimde

çalışmasını sağlamak, anılan teşkilatın onur ve saygınlığını korumak amacıyla

tesis edildiği açıktır. Özellikle kamu görevi yürüten bireyler açısından

disiplin cezalarının amacı kamu görevlisini görevine bağlamak, kamu hizmetinin

gereği gibi yürütülmesini ve bu suretle kurumların huzurunu temin etmektir.

Disiplin cezaları kamu hizmetlerinin gereği gibi yapılması ve memurların

hiyerarşik düzen içinde uyumlu hareket etmeleri amacıyla uygulanmaktadır. 211 sayılı

Kanun’un 13. maddesinde disiplin; kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir

itaat ile astının ve üstünün hukukuna riayet şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca

askerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulanmış, disiplinin muhafazası ve

idamesi için özel kanunlarla cezai ve idari tedbirlerin alınacağı

düzenlenmiştir.

59. Anılan düzenlemeler, millî güvenliğin sağlanması meşru amacı

kapsamında askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi

yürütülmesini sağlamak meşru amacını ortaya koymaktadır. Bu bağlamda disiplin

hukukuna ilişkin uygulamalar neticesinde özellikle kamu görevlilerinin işlem ve

eylem tarzlarıyla ilgili bazı sınırlamalar getirilmesi belirtilen meşru

temellere dayanmaktadır. Aynı şekilde askerî bir meslek seçerek belirli bir

statüye girmeyi kabul eden kişilerin sivillere getirilemeyecek bazı

sınırlamaların askerî disiplin gereği kendilerine uygulanabileceğini baştan

kabul ettiklerini söylemek de mümkündür (Ata

Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 41).

60. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin askerî disiplinin

korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla

millî güvenliğin korunması amacını taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. maddesi

çerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve

Ölçülülük

61. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özel

hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin

önlenmesidir.

62. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla

beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak

ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın

gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre

demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, hakkın özüne dokunmamalı,

sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık

bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve

özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına

özen gösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK],

B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 73).

63. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle

özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai

tedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en

son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. “Demokratik toplum

düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda

zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade

etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa

ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Ata Türkeri, § 44).

64.Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veya

idari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp

karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından

yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan idarenin ve

derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayata saygı

hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından “demokratik

toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı

bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Ata

Türkeri, § 45).

65. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,

kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen

geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayat

kavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyal

hayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özellikle

kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat

unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla

birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu

gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir. Özellikle bireyin

temel haklarından biri olan özel yaşamın gizliliği hakkı ile kamu hizmetinin

yukarıda belirtilen temellere uygun yürütülmesini gözetmek konusundaki meşru

menfaat arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının gözönünde

bulundurulması zorunludur (Serap Tortuk,

§ 52).

66. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığına

veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğu

zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamın

gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu

olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlara

yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddi

gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, §

47). Tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukuka uygunluk

denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özel hayatlarına ilişkin

tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki etkilerinin açıklanması,

kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişi üzerindeki etkilerinin ve

risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardaki değerlendirmelerin yeterli ve

ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıca tesis edilen işlemlerin

bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumları dikkate alınarak

ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir.

67. Son olarak AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi

açıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan

haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar

alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı

sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç,

başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil

şartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmasını

gerektirir (Ciubotaru/Moldova,

27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. ve

K.M./Birleşik Krallık, B. No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

68. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecin

değerlendirilmesi sonucunda başvurucu hakkında sunulan ve TSK'nın itibarını

sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu iddiasını içeren ihbar

dilekçesinin 24/5/2012 tarihinde işleme alınması üzerine idari tahkikat

sürecinin başlatıldığı görülmüştür. Bu kapsamda oluşturulan Komisyon tarafından

TSK'nın itibarını sarsacak şekilde başvurucunun ahlak dışı hareketlerde

bulunduğu değerlendirilerek sicil yolu ile TSK'dan ilişiğinin kesilmesi yönünde

görüş hazırlandığı, bu görüşün Kara Kuvvetleri Komutanı ile Genelkurmay Başkanı

tarafından uygun görüldüğü ve Millî Savunma Bakanı oluruna dayanılarak

başvuruya konu edilen ayırma işleminin tamamlandığı anlaşılmaktadır.

69. Başvurucu, kendi evliliğinin bitmek üzere olduğu dönemde

tanıştığı S. ile arasındaki ilişkinin iki yetişkin arasında yaşanabilecek

nitelikte seviyeli bir ilişki olduğunu, o dönemde S.nin askeri bir personelle

evli olduğunu bilmediğini, boşanma süreci kesinleştikten sonra ciddi bir ilişki

sürdürdüğü S. ile evlendiklerini, hakkında yürütülen idari tahkikat hakkında

bilgilendirilmediğini ve kendisinin ayırma işlemine dayanak olarak gösterilen

durum hakkında ikaz edilmediğini, savunması dahi alınmadan ihbar dilekçesindeki

beyanların doğru kabul edildiğini, takdirlerle dolu başarılı bir sicile sahip

olmasına rağmen bu durumun dikkate alınmadığını, tesis edilen ayırma işleminin

ölçülü olmadığını ve özel hayatına ilişkin gerçek dışı ve hukuka aykırı

gerekçelerle hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini ileri sürmüştür.

70. AYİM Birinci Dairesinin 19/11/2013 tarihli ve E.2012/1586,

K.2013/1135 sayılı kararında iddialar değerlendirilmiş; başvurucunun disiplin

ve sicil durumu itibarıyla çok iyi seviyede olduğu ve bu nedenle TSK'dan

ilişiğinin kesilmesinin hukuken mümkün olmadığı öncelikle vurgulanmış ancak

başvurucunun evli olduğu ve TSK'da görevli silah arkadaşının eşiyle süreklilik

arz eden gayrimeşru bir ilişki yaşadığı gerekçesiyle görevine devam etmesinin

mümkün olmadığı, TSK'nın itibarının sarsılacağı hususunda yapılan

değerlendirmelerin hukuka uygun olduğu, davalı idare tarafından tesis edilen

ayırma işleminde kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde olduğu

belirtilerek iptal talebi reddedilmiştir.

71. Kamu görevlisi ve TSK askerî personeli olarak belirli bir

sorumluluk taşıyan başvurucu, bu görevi kabul etmek suretiyle görevinden

kaynaklanan disiplin ve tutum istemine kendi iradesiyle dâhil olmuştur. Bu

durum,kişinin hak ve özgürlüklerine herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak

sınırlamaları beraberinde getirmektedir. Zira kamu yararı, kamu görevlilerinden

uymaları gereken mesleki ve etik kurallar açısından tam bir uyum beklemektedir.

Özellikle mesleki yaşamı ile bağlantısı olabilecek bazı özel hayat unsurları

açısından, başvurucunun mesleki ve etik kurallara aykırı davranışlarının kamu

görevlilerinin ve bu bağlamda kamu hizmetinin saygınlığı üzerinde belirli bir

etkiye sahip olabileceği açıktır. Ancak her ne kadar hakkında ihbar dilekçesi

sunularak TSK'da görevli askerî bir personelle evli bir kadınla ilişki yaşadığı

ileri sürülen başvurucunun bu eylemlerinden haberdar olan idare tarafından

disiplin hukuku açısından bir değerlendirme yapılabileceği belirtilmiş ve yargı

kararlarının gerekçelerinde başvurucunun taşıdığı asker sıfatına vurgu yapılmış

ise de somut başvuruya konu eylem ve davranışların başvurucunun mahremiyet

alanında cereyan eden ve rızası ile alenileştirildiğine dair bir bulgu

bulunmayan özel yaşam eylemlerine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

72. Başvurucu, evli olmasına rağmen evli olan S. isimli kadınla

görüşmelerinin olduğunu, ancak S.nin askerî bir personelle evli olduğunu

bilmediğini, S.nin ailesinin de bildiği bu ilişkinin seviyeli bir şekilde

geliştiğini, haklarındaki boşanma hükümleri kesinleştikten sonra S. ile

evlendiklerini yargılama sürecinde Mahkemeye sunduğu dilekçelerde ifade

etmiştir. İdari işlemin tesisine dayanak olarak gösterilen ve yargılama

neticesinde oluşturulan karar gerekçesinde başvurucuya yöneltilen iddiaların

görevinin ifasıyla değil daha çok mahremiyet alanında gerçekleşen özel yaşam

eylemleri ile ilgili olduğu görülmektedir. Dolayısıyla ihtilaf konusu

tahkikatın kapsamı mesleki hayatın sınırlarını aşmaktadır. Bu bağlamda idarenin

ve yargısal makamların karar gerekçelerinde, başvurucunun TSK'da görevli silah

arkadaşının eşiyle süreklilik arz eden gayri meşru bir ilişki yaşaması

suretiyle işlenen fiillerin asker sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede

ahlak dışı hareketler kapsamında olduğu tespitlerine yer verildiği ve karar

sonuçlarının bu gerekçelere dayandırıldığı, sonuç olarak başvuruya konu

disiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen davranışların esasen mesleki

faaliyet ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dahil özel yaşam eylemleri

olduğu değerlendirilmektedir.

73. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı

özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır.

Tesis edilen idari işlemde ve denetiminin yapıldığı yargılama sürecinde

bireylerin özel hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları

üzerindeki etkilerinin ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanıp açıklanmadığı

incelenmeli ve sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı

arasında orantısızlık bulunup bulunmadığı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek

genel yarar ile özel hayatının gizliliği hakkı sınırlandırılan başvurucunun

kaybı arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı irdelenmelidir. Ayrıca

başvurucunun tahkikata konu özel yaşam eylemlerine karşılık olarak öngörülen

yaptırımın, ağırlık ve önem düzeyi idarece takdir edilmek suretiyle,

başvurucunun mesleki safahatı gözönünde bulundurularak ölçülülük yönünden

değerlendirilmesi gerekir. TSK'dan ayırma cezası ile çıkarılma şeklindeki

yaptırımın, başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar, temel geçim

kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir

etki oluşturduğu açıktır.

74. Somut olayda, başvurucuya isnat edilen özel hayatına ilişkin

tutum ve eylemlerinin mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair gerek ayırma

kararında gerekse yargı kararlarında yeterli ve ikna edici gerekçeler ortaya

konulmadığı gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve

risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Bu durumda AYİM kararının

başvurucunun mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili

ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir. Ayrıca isnat edilen disiplin

suçuna konu eylemler ile tahkikat neticesinde verilen ayırma cezası dikkate

alınarak hizmet geçmişi olumlu olan, ödül ve başarı belgeleri bulunan başvurucu

hakkında Anayasa’nın 20. maddesi çerçevesindeki bireysel yararı ile kamunun yararı

arasında adil ve ölçülü bir dengenin gözetilmesi hususunda bir değerlendirme

yapılmadığı, başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkı üzerindeki

sınırlamanın zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olduğu veya

başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olduğu

hususunda bir inceleme yapılmadığı ve bu hususta gerekli özenin gösterilmediği

sonucuna ulaşılmıştır.

75. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde

güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar

verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

76. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin “Kararlar” kenar başlıklı (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

77. Başvurucu, hak ihlalinin tespiti ve uyuşmazlık hakkında

yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesi ile birlikte tazminat talep

etmiştir.

78. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan

özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

79. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

80. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebinde

bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası

açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat

taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

81. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. 1. Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinin yapısından kaynaklandığı ileri sürülen nedenlerle adil yargılanma

hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İki dereceli

yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Özel hayatın gizliliği

hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın

gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

21/9/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE ile karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi

DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör Yrd.

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Murat DENİZ

Vekili

:

Av. Kadir

GÜNDOĞAN