Rasim Burak Cica Başvurusu (B. No: 2015/14217)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, subaylık sınavı mülakatında idarenin ayrımcı tutumla

uygulama yapması nedeniyle eşitlik ilkesinin ve işleme karşı açılan davada

hukuka aykırı karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

6. Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde astsubay

üstçavuş olarak görev yapmaktadır.

7. 2014 yılı içinde yapılan ve başarı puanı sırasına göre ilk

altmış kişinin terfi edeceği subaylığa geçiş sınavlarına katılan başvurucu,

yazılı sınavda 87 puan alarak başarılı olmuştur. Mülakat sınavından 90,25 puan

alan başvurucu; sicil notu ortalaması, mükafat notu gibi başkaca bileşenlerin

de dâhil olduğu başarı puanı sıralamasında 76'ncı olarak 60 kişilik kontenjanın

dışında kalmıştır.

8. Başvurucu mülakat sınavında başarısız sayılarak subaylığa

geçirilmemesine ilişkin işleme karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)

nezdinde iptal davası açmıştır. Başvurucu; mülakat sınavında bazı yasa dışı

örgüt [Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmsı (FETÖ/PDY)] üyelerine bilerek yüksek not

verildiğini, mülakat komisyonunun değiştirildiğini, mülakat sınavının usulsüz

olduğunu ve hukuka uygun değerlendirme yapılmadığını ileri sürmüştür.

9. AYİM Üçüncü Dairesi (Mahkeme) 26/6/2015 tarihli kararıyla

davayı reddetmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle kontenjana dâhil olan kişilere

yönelik iddialarının karşılanması amacıyla başvurucunun ve diğer bazı adayların

notları ayrıntıları ile karşılaştırmış ve bazı adayların sicil not

ortalamasının tam veya tama yakın olduğu, yazılı sonuçlarının ise başvurucunun

sonucuna yakın olduğu tespit edilmiştir. Mülakat komisyonunun asıl ve yedek

üyelerinin sınavdan önce ilan edildiği ve şahsi/ailevi nedenlerle asıl üyelerin

katılamadığı hâllerde yedek üyelerin sınava dâhil olduğu hususlarının idare ile

yapılan yazışmalar sonucu ortaya konulduğu belirtilmiştir. Diğer taraftan

başvurucu vekilinin talebi üzerine idareden temin edilen belgelerin

incelendiği, başvurucunun değerlendirme formlarına yönelik kriminal

inceleme talebinin ise yasa dışı oluşum içinde bulunan personele yüksek not

takdir edildiği yönündeki savın soyut iddiadan öteye geçmemesi nedeniyle

dikkate alınmadığı ifade edilmiştir. Astsubaylıktan geçiş sınavının mülakat

aşamasında takdir yetkisinin keyfî, taraflı, kişisel ve duygusal değerlendirme

yapılarak kullanıldığına dair somut bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı

vurgulanmıştır. Sonuç itibarıyla astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının tüm

adaylar açısından aynı koşullarda ve mevzuata uygun bir biçimde icra edildiği

kanaatine varılarak yazılı sınav ile mülakatta baraj puanının üzerinde puan

alan ve seçme sınavını başarmış sayılan başvurucunun birçok bileşenin olduğu

puan sıralamasında kontenjanın dışında kalması nedeniyle subaylığa

geçirilmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir.

10. Başvurucu, ret hükmünü 27/7/2015 tarihinde tebellüğ

etmesinin ardından 24/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

11. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı

Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 109. maddesinin birinci fıkrasının ilgili

kısımları şöyledir:

"Türk Silâhlı

Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan

nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya

yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının,

Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi

üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere

öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda... teğmen nasbedilirler."

12. 926 sayılı Kanun'un 111. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...emsalleri arasında temayüz etmiş

astsubayların subaylığa nasbedilmelerinde aranacak

nitelikler ile seçme sınavlarının yapılma usul, esas ve şartları Subay Sicil

Yönetmeliğinde gösterilir. "

13. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin ( Subay Sicil

Yönetmeliği) 110. maddesi şöyledir:

"Subay olacak astsubaylar, yazılı ve

mülâkat olmak üzere iki aşamalı seçme sınavınatâbi

tutulurlar. Yazılısınav, meslekbilgisi

ve genelkültürkonularınıkapsar. Yazılısınavsorularının

% 80'i meslek bilgisi konularından, % 20'sidegenel

kültür konularından oluşur. Meslek bilgisi sorularının % 60'ı

Türk Silâhlı Kuvvetleriİç

Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu ve Silâhlı

Kuvvetler ile ilgili diğer mevzuattan; % 40'ı da geçirilecekleri subay

sınıfının özelliklerine göre tespit edilecek konulardan seçilir. Fakülteveya yüksek okul mezunlarından, öğrenimleri ile

ilgili sınıflarda subay olmak için müracaat edenlerin meslekbilgisi

sorularının % 40'ı, görmüş olduğu öğrenimle ilgili

konulardan belirlenir.

Genel kültür soruları; Türkçe, İnkılâp Tarihi,

Atatürkçülük ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile güncel konulardan hazırlanır.

Mülâkatta ise; genel görünüş, anlatım, konuşma

düzgünlüğü, kendine güven gibi hususlar değerlendirilir."

14. Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin ikinci fıkrası

şöyledir:

"Yazılı sınavda; sınav kapsamındaki her

alandan (geçirileceği sınıf bilgisi, askeri kültür ve genel kültür) asgari %50

puan almak kaydıyla, 100 puan üzerinden en az 70 puan alanlar, başarılı

sayılarak mülâkata tâbi tutulurlar. Mülâkatta da 100 puan üzerinden 70 ve daha

yukarı puan alanlar, seçme sınavını başarmış sayılırlar. Yazılı sınav ve

mülâkatta alınan notların ortalamasına, sicil notu ortalaması ile mükâfat ve

ceza puanları ilâve edilerek seçme sınavı sıralama notları tespit edilir.

Mükâfat puanı, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-9’daki Mükâfat Puanları

Çizelgesine göre bulunur. Ceza puanı, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri

Disiplin Kanununun (2) sayılı çizelgesine göre bulunan toplam puanın 0,118

katsayısı ile çarpılması sonucu elde edilen puandır. Ceza puanının hesaplanmasında,

6413 sayılı Kanunun (2) sayılı çizelgesinde yer almayan ve taksirli suçlar

hariç olmak üzere mahkeme kararı ile verilen para cezaları için 4 puan, diğer

hapis cezaları için 4,5 puan esas alınır. Bu puanlar da 0,118 katsayısı ile

tahvil edilir. Mahkeme kararı ile verilen cezalar ertelenmiş, hapis cezası

seçenek yaptırımlarına çevrilmiş, adli sicilden çıkarılmış ya da verilen

mahkûmiyet hükmünün açıklanması geri bırakılmış olsa dahi ceza puanı

hesaplanır. Mükâfat puanları (+), ceza puanları (-) değerdedir. Bulunan seçme

sınavı sıralama notlarından, notu en yüksek olandan başlamak üzere belirlenen

kontenjana göre subay olacaklar saptanır."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 11/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Eşitlik İlkesinin

İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu; mülakat sınavında FETÖ üyesi astsubaylara yüksek

not takdir edildiğini, kendisi gibi yazılı sınavda yüksek not alan adayların bu

şekilde ayrımcı muameleye tabi tutulduğunu belirterek Anayasa'nın 10.

maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri

sürmektedir.

2. Değerlendirme

17. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 14. maddesinde düzenlenen

ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddiaların soyut olarak

değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer

alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

33).

18. Somut olayda eşitlik ilkesinin ihlal edildiği ileri

sürülmekte ise de söz konusu ihlal iddiasının hangi temel hak ve özgürlüğe

yönelik olarak gerçekleştiği belirtilmemiştir. Başvuru konusu iddiaların

Anayasa ve Sözleşme kapsamındaki hak ve hürriyetlerden biri ile bağlantısı da

bulunmamaktadır.

19. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

1. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu; mülakat sınavının usulsüz bir biçimde

yapıldığını, FETÖ üyelerinin açıkça kayırıldığını, mevzuata uygun puan

değerlendirmesi yapılmadığını, bu usulsüzlüklerin subaylığa geçirilen adayların

yarısının daha sonra FETÖ/PDY mensubu olması nedeniyle açığa alınması ile

ortaya çıktığını, uyuşmazlığa ilişkin mevzuat hükümlerinin açıkça yanlış

yorumlandığını, hukuka aykırı ve keyfî karar verildiğini ileri sürmektedir.

2. Değerlendirme

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Şikâyetlerin özü uyuşmazlık konusu işlemin

hukuka aykırı olduğu ve Mahkeme tarafından hukuka aykırı karar verildiği

iddialarına yönelik olduğundan şikâyetin yargılamanın sonucu itibarıyla adil

olmadığı iddiası kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

22. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava

konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ileuyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması

bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru

kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya

açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu

kapsamda değildir (Ahmet Sağlam,

B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

23. Somut olayda iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı incelenerek

ilgili kısımları yukarıda belirtilen (bkz. § 9) gerekçe ile 26/6/2015 tarihinde

hüküm kurulmuştur. Mahkeme tarafından, FETÖ mensuplarınca sınav sürecinde

hukuka aykırı uygulama yapıldığı yönündeki iddiaların karşılandığı ve

başvurucunun hakkaniyete uygun yargılama yapılmadığı hususunda başkaca bir delil

de sunamadığı görülmektedir.

24. Başvurucu tarafından ileri sürülen iddialar, delillerin

değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup kararda

bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan

durumun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu

şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

25. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

11/10/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Başvurucunun astsubaylıktan subaylığa geçirilme sınavında yazılı

sınavda (87) puan alarak, başarılı sayılan (70’den yukarı not alan) 158 kişi

arasında 20 nci olduğu, buna

karşılık sözlü mülakat aşamasında verilen düşük not sonucu 76 ncı sırada yer aldığı ve subaylık için öngörülen 60 kişilik

kontenjana giremediği maddi bir vakıadır. Başvurucunun bu işlemin iptali için

açmış olduğu dava Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nce (AYİM) işlemde hukuka

aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

Başvurucu, mülakatta başarılı sayılarak subaylığa

geçirilenlerden yarısının, 15 Temmuz 2016 tarihi sonrasında FETÖ mensubu

olmaktan açığa alındığını/ordu ile ilişiğinin kesildiğini, kimi personelin

isimlerini belirtmek suretiyle yargılama aşamasında öne sürmüş; yapılan

sınavların ve mülakatın tamamen bu örgüt tarafından manipüle edildiğini, dolayısiyle işlemin açıkça hukuka aykırı olduğunu, buna

karşın AYİM’in bu ciddi iddiaları araştırıp dikkate

almadığını öne sürmüştür.

Dosyanın incelenmesinde; AYİM Başsavcılığı’nca işlemin açıkça

hukuka aykırı olması nedeniyle iptali gerektiği yolunda düşünce bildirildiği,

başvurucu vekilince yargılamada ibraz edilen basın haberlerinden, anılan

sınavların anılan örgüt mensuplarınca organize edildiği (sınav sorularının

önceden ilgililere bildirildiği, mülakatların bu çerçevede yapıldığı vb.),

yazılı sınavda sıralamada 20 nci olan başvurucunun,

yapılan mülakat sonrasında öngörülen 60 kişilik kontenjana giremeyip 76 ncı olmasını haklı kılacak somut hiçbir bilgi ve belgenin

bulunmadığı, keza mülakatın objektifliğini ortaya koyacak herhangi bir bulgunun

mevcudiyetinden söz edilemeyeceği hususları dikkate alındığında, kontenjan

dışında bırakılarak astsubaylıktan subaylığa geçirilmemesi işleminin açıkça

hukuka aykırı düştüğü, bu maddi vakıaya karşın davanın reddi yolunda tesis

edilen AYİM kararının bariz takdir hatası taşıdığı, dolayısiyle

başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle; başvurucunun adil yargılanma hakkının

ihlâline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan; bu yöndeki iddiasının

açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle reddine dair çoğunluk kararına

katılmıyorum.

Başkan y.

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Volkan

ÇAKMAK

Başvurucu

:

Rasim Burak

CİCA

Vekili

:

Av. Cavit

ÇALIŞ

Başkan Vekili Serdar ÖZGÜLDÜR