Sadıka Şeker Başvurusu (B. No: 2013/1948)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, eşcinsel olan

kardeşini kasten öldüren sanığa isnat edilen suçun yetersiz araştırma ve hatalı

değerlendirme sonucunda Mahkemece yanlış nitelendirilmesi ve şartları

oluşmadığı halde haksız tahrik ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanması

neticesinde eksik ceza tayin edilmesi, ayrıca eşcinselleri ayrımcılığa karşı

koruyacak ve onlara yönelik suç işleyenlerin cezai indirimden yararlanmasını

engelleyecek bir düzenlemenin olmaması ve bu suçları işleyenlerin cezalarında

indirim yapılarak farklı muamelede bulunulması nedenleriyle Anayasa’nın 10., 17., 36., 40. ve 141. maddelerinde güvence altına alınan

haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 28/2/2013

tarihinde İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve

eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir

eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci

Komisyonunca, 10/6/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine

karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru dilekçesindeki

ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu, öldürülen Ahmet

Öztürk’ün kardeşidir.

6. Ahmet Öztürk, 8/8/2010 tarihinde kendisi gibi eşcinsel olan arkadaşı N. C.

ile birlikte yoğunlukla eşcinsellerin buluştuğu bir bara giderek, burada sanık

ve arkadaşı Ö. D. ile tanışmışlardır. Bir süre beraber eğlendikten sonra gece

saat 04.30 sıralarında hep birlikte N. C.’nin evine

gitmişlerdir.

7. N. C. ve Ö. D. eşleşip başka

bir odaya geçerlerken, Ahmet Öztürk ve sanık ise beraber salon kısmında

kalmışlardır. Cinsel ilişkiye girme konusunda çıkan anlaşmazlık sonucunda Ahmet

Öztürk, sanık tarafından bıçaklanarak öldürülmüştür.

8. 8/8/2010 tarihli olay yeri inceleme

raporuna göre Ahmet Öztürk’ün öldürüldüğü odada yapılan incelemede; “şahsın sırt üstü yatar, üzeri çıplak, yoğun kan

lekeleri içinde bulunduğu, yaşamını yitirdiği, sehpadaki küllüğün yere düştüğü,

yerde sigara izmaritlerinin olduğu, çekyat olarak bilinen kanepenin yatak

olarak kullanılacak biçimde açık olduğu, üzerinde iki yastık bulunduğu,

sandalye üzerinde kullanılmış banyo havlusu ve bornozun bulunduğu, odanın

birçok yerinde kan lekesinin görüldüğü, mutfakta boş içki şişeleri ve meyve

suyu kutularının olduğu” gözlemlenerek, kriminal

incelemeye esas olabilecek tüm iz ve eşyalar alınmıştır.

9. Adli Tıp Kurumu’nun 9/8/2010 tarihli raporuna göre ölüm olayının “kesici delici alet yaralamasına bağlı iç organ ve

büyük damar yırtılmasından gelişen iç ve dış kanama” nedeniyle

meydana geldiği belirlenmiştir.

10. Adli Tıp Kurumu’nun 21/9/2010 tarihli ayrıntılı otopsi raporunda, ölenin

vücudunda 9 adet kesici delici alet yarası ile 8 adet kesik vasıfta yara

saptanmış, anal muayenede postmortem dilatasyon (ölümden sonra genişleme) dışında makroskopik patolojik özellik görülmediği, kanda 93 mg/dl

etanol, 0,217 ng/ml MDMA (ecstasy),

5,12 ng/ml sertralin

bulunduğu, aranan uyutucu uyuşturucu maddelerin bulunmadığı tespit edilmiştir.

11. Sanık hakkında 9/8/2010 tarihinde düzenlenen Adli Tıp raporunda; “sağ elde ağrı ve hassasiyet, sağ ön kolda ağrı ve

hassasiyet, sağ omuzda 3x3 cm ebadında ısırık izi, sol el avuç içinde 0,5 cm

kesici alet giriş deliğinin saptandığı” hususlarına yer verilmiştir.

12. İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda, 27/10/2010

tarih ve Sor.2010/41069, E.2010/27874 sayılı iddianameyle, sanığın 5237 sayılı

Türk Ceza Kanunu’nun 81/1 ve 29. maddeleri uyarınca “haksız tahrik altında kasten öldürme” suçundan

cezalandırılması istemiyle İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası

açılmıştır.

13. Sanık savunmasında; “olay gecesi arkadaşı Ö. D. ile gittikleri barda

Ahmet Öztürk ve N. C. ile tanıştıklarını, iki kız da olduğu halde birlikte

dışarı çıktıklarını, yolda kızların ayrıldığını, Ahmet’e sorduğunda kızların

daha sonra geleceğini söylediğini, yolda Ö. D.’nin

bir 50 TL’den bahsettiğini, bunun gelecek olan kızlarla ilgili olacağını

düşündüğünü, N. C.’nin evine gittiklerini, Ahmet’in

burada da alkol aldığını, bir süre sonra N. C. ve Ö. D.’nin

ayrı bir odaya geçtiğini, Ahmet’in duş alıp kendisine de yıkanmasını

istediğini, buna anlam veremediğini, sonra duş alacağını bildirdiğini, halen

kızların geleceğini düşündüğünü, bu arada N. C. ve Ö. D.’nin

ilişkiye girdiğini anladığını, Ahmet’in bir bıçakla yanına geldiğini,

fantezilerini baskı ile yaptırmaya kalktığını, karım olacaksın gibi sözler

söylediğini, bu sırada Ahmet’in niyetini anladığını, konuşmaları ile bu durumu

tasvip etmediğini söylediğini, bunun üzerine Ahmet’in ses tonunun değiştiğini,

bazı hareketlere maruz kaldığını, boğazına bıçak dayalı olduğu ve tehdit

edildiği için korkup kısmen cinsel isteklerine cevap verdiğini, …ancak

isteklerinde ileri gidince kendisine bir kafa attığını, boğuşmaya

başladıklarını, bıçağı almaya çalışırken avucundan yaralandığını, o anki şok ve

heyecan ile almış olduğu bıçakla Ahmet’i birkaç yerinden bıçakladığını,

seslerden N. C. ve Ö. D.’nin de gelip, öncesinde

Ahmet’in kilitlemiş olduğu kapıyı zorlayınca kapıyı kendilerine açtığını, siz

bizi bu amaçla mı buraya getirdiniz diyerek N. C.’ye

çıkıştığını, yaralı olarak Ahmet’i bırakarak Ö. D. ile evden ayrıldıklarını,

sonradan yakalandığını” belirtmiştir.

14. Ö. D. ifadesinde; “aslında kız arkadaşlarla konuşma amaçlı olarak bara

gittiklerini, tanıştıkları N. C. ve Ahmet ile bardan ayrıldıktan sonra 50 TL

karşılığında ilişkiye girme konusunda N. C. ile konuştuğunu, sanığın bu para

konusunun ilişki nedeni ile olduğunu düşünmediğini sandığını, evde ayrı bir

odada N. C. ile birlikte olduklarını, bir ara diğer odada sesler gelince N. C.’nin ‘Ahmet yine huysuzlandı herhalde’ diye konuştuğunu,

ancak sesler artınca yanlarına girmek için çıktıklarını, kilitli olan kapıyı

sanığın açtığını, elinde bıçak bulunduğunu, giyinik olduğunu, Ahmet’in ise

yerde çıplak vaziyette uzanmış olduğunu, sanığın N. C.’ye

‘siz bizi bunun için mi buraya getirdiniz’ diye bağırdığını, N. C.’nin kendilerine 50 TL vererek taksi tutup gitmelerini

istediğini ve ayrılıp gittiklerini” beyan etmiştir.

15. N. C. ifadesinde; “9 yıldır tanıştıkları Ahmet ile eşcinsel

olduklarını, olay gecesi gittikleri barda tanıştıkları Ö. D. ve sanık ile

anlaşarak, bardan ayrılıp evine gittiklerini, barda yanlarında kızlar

olmadığını, Ö. D. ile ayrı bir odada ilişkiye girdiklerini, bir ara Ahmet’in

kendisine seslendiğini duyduğunu, bir problem olduğunu anladığını, Ö. D. ile

kilitli olan kapıya yüklendiklerini, kapının sanık tarafından açıldığını,

Ahmet’i kanlar içerisinde yerde çıplak vaziyette gördüğünü, sanığın elinde

bıçak bulunduğunu, tamamıyla giyinik olduğunu, ne yaptın diye sorduğunda

sanığın Ahmet’e dönerek ‘o. çocuğu, adamı sinkaf etmeye çalışırsan böyle adamı

doğrarlar’ dediğini, odada fazla eşya olmadığı için bir boğuşma izini fark etmediğini,

aralarında ne geçtiğini, olayın tam neden kaynaklandığını bilmediğini,

kendilerine 50 TL verip göndererek patronuna ve kolluğa haber verdiğini”

söylemiştir.

16. Anılan Mahkemenin 6/10/2011

tarih ve E.2010/368, K.2011/285 sayılı kararı ile; “dosya kapsamına göre sanığın, kızlarla beraber olmak

için eve geldiği yönündeki savunması haricinde aksi kanıtlanmayan diğer

savunmalarına itibar edilerek, ilişki kurmak için N. C. ve Ö. D.’nin ayrı bir odaya, Ahmet ve sanığın ise ayrı bir odaya

girdiği, …burada maktulün elinde bıçak olduğu, bir takım cinsel fantezilerini

gerçekleştirmek için sanığı zorladığı, hatta onu elinde kesi oluşturacak ve

basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, vücudunda ekimozlar oluştuğu, aralarında boğuşma yaşandığı, sanığın

bıçağı ele geçirerek maktulü öldürdüğü, maktulün cinsel fantezilerini

gerçekleştirmek için sanığı zorlaması sonucunda eylemin meydana geldiği ve

dolayısıyla sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği”

gerekçesiyle, sanığın eylemine uyan 5237 sayılı Kanun’un 81/1. maddesi uyarınca

verilen müebbet hapis cezası, aynı Kanun’un haksız tahrik hükmü gözetilerek 29.

ve duruşmadaki saygılı tutum ve davranışları dikkate alınarak 62. maddeleri

gereğince 10 yıl hapis cezasına indirilmek suretiyle hüküm kurulmuştur.

17. Başvurucunun, öldürme eyleminin içselleştirilen homofobiden, cinsel yönelime duyulan nefretten dolayı “canavarca hisle” yapıldığını, 5237 sayılı

Kanun’un 82/1-b maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiğini, dolayısıyla

cezanın eksik belirlendiğini, suçun niteliğinin yanlış değerlendirildiğini,

haksız tahrik şartlarının oluşmadığını belirterek yaptığı temyiz üzerine,

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 11/12/2012 tarih ve

E.2012/2106, K.2012/9263 sayılı ilamıyla onanan Mahkeme kararı başvurucuya,

31/1/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu, 28/2/2013

tarihli dilekçesi ile 30 gün içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

18. 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk

Ceza Kanunu’nun “Haksız tahrik”

kenar başlıklı 29. maddesi şöyledir:

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet

veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış

müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar

hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte

üçüne kadarı indirilir.”

19. 5237 sayılı Kanun’un “Takdiri indirim nedenleri” kenar başlıklı

62. maddesi şöyledir:

“(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri

nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine,

müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş

yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin

geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki

davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar

göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.”

20. 5237 sayılı Kanun’un “Kasten Öldürme” kenar başlıklı 81.

maddesi şöyledir:

“Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis

cezası ile cezalandırılır.”

21. 5237 sayılı Kanun’un “Nitelikli haller” kenar başlıklı 82.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi şöyledir:

“(1) Kasten öldürme suçunun;

b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,

İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış

müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

22. Mahkemenin 23/1/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun

28/2/2013 tarih ve 2013/1948 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği

düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

23. Başvurucu, ölen kardeşi ve

tanık arkadaşı ile sanık ve tanık arkadaşının eşcinsellerin gittikleri barda

tanışarak, cinsel ilişkiye girme konusunda anlaştıklarını, gittikleri evde

meydana gelen tartışma sonucunda sanığın, kardeşini öldürdüğünü, İstanbul 1.

Ağır Ceza Mahkemesince “kasten öldürme”

suçundan yargılanan sanığa atılı suçun, 5237 sayılı Kanun’un 82. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının (b) bendinde belirtilen “canavarca

hisle” yaptırımı kapsamında nitelendirilmesi gerektiği halde, eksik

araştırma ve değerlendirme ile sanığa 5237 sayılı Kanun’un 81. maddesinden ceza

verildiğini, ayrıca şartları bulunmamasına rağmen sanık hakkında 5237 sayılı

Kanun’un 29. maddesinde hüküm altına alınan haksız tahrik ve 62. maddesinde

düzenlenen takdiri indirim hükümlerinin uygulandığını ve bu nedenlerle sanığa

eksik ceza tayin edildiğini, gidilen barın ve sokaktaki kamera görüntülerinin

temin edilmediğini, barın işletmecilerinin tanık sıfatıyla dinlenmediğini,

maktulün iddia edildiği şekilde “cinsel

fantezilerinin” olup olmadığının araştırılmadığını, cinayetin,

maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu ihtimalin etkili, öncelikli

ve tarafsız bir şekilde soruşturulmadığını, sanığın muhtemel ırkçı/homofobik motivasyonuna dair bir araştırmanın

yapılmadığını, böylece yaşanan hak ihlali karşısında etkili bir soruşturmanın

yapılmadığını belirterek, Anayasa’nın 17., 36., 40. ve

141. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

24. Başvurucu ayrıca, cinayetin,

maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu tür suçlara haksız tahrik

indiriminin uygulanmasını engelleyecek herhangi bir yasal düzenlemenin

olmamasının failleri cesaretlendirdiğini ve eşcinselleri zayıf hedef haline

getirdiğini, mevzuatta eşcinselleri ayrımcılığa karşı açıkça koruyan bir

düzenlemenin bulunmadığını, bir eşcinsel katili olan sanığa indirimli ceza

verilerek diğer katillerden farklı bir muamele ile ayrımcılık yapıldığını, bu

nedenle Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiş ve yargılamanın

yeniden yapılmasını ve 5.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep

etmiştir.

B. Değerlendirme

1. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden

25. Başvurucu, Mahkemenin eksik

araştırma ve değerlendirme ile hüküm kurduğunu, hukuki nitelendirmeyi yanlış

takdir ettiğini, şartları oluşmadığı halde haksız tahrik hükümlerini

uyguladığını, cezanın eksik belirlendiğini, bu nedenle Anayasa’nın 36. ve 141.

maddelerinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ve gerekçeli karar verilmesi

hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

26. Anayasa Mahkemesine yapılan

bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından

müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış

olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Türkiye’nin taraf

olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle,

Anayasa ve AİHS’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını

içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (B.

No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

27. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36.

maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak

suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile

adil yargılanma hakkına sahiptir.”

28. Anayasa’nın 141. maddesinin

üçüncü fıkrası şöyledir:

“Bütün mahkemelerin her türlü

kararları gerekçeli olarak yazılır.”

29. AİHS’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.

maddesi şöyledir:

“1. Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile

ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar

konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme

tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak

görülmesini istemek hakkına sahiptir. …”

30. Anayasa’nın 36. maddesinin

birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle

yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil

yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan

hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer

temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların

korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Diğer taraftan Anayasa’nın,

bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade

eden 141. maddesinin de, hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde

gözetilmesi gerektiği açıktır. Ancak Anayasa’da adil yargılanma hakkının

kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.

maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (B. No: 2012/13, 2/7/2013,

§ 38).

31. Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil

yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin “medeni

hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların” ve bir “suç isnadının” esasının karara bağlanması

esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır. Bu ifadeden, hak arama

hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için,

başvurucunun ya medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı

olması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadı hakkında karar verilmiş olması

gerektiği anlaşılmaktadır (B. No: 2012/917, 16/4/2013,

§ 21).

32. AİHM içtihatlarına göre, bir

ceza davasında üçüncü kişilerin suçlanması veya cezalandırılmasını talep eden

mağdur, suçtan zarar gören, şikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişiler,

Sözleşme’nin 6. maddesinin koruma alanı dışında kalmaktadır. Bu kuralın

istisnaları, ceza davasında medeni hak talebine imkân veren bir sistemin

benimsenmiş veya ceza davası sonucunda verilen kararın hukuk davası açısından

etkili ya da bağlayıcı olması hâlleridir (Perez/Fransa, 47287/99, 12/2/2004, §

70).

33. 5271 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile ceza muhakemesinde

şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla

başvurucunun ceza muhakemesi sürecinde medeni haklarını ileri sürme imkânı

bulunmamaktadır. Ayrıca somut olayda verilen kararın etkileri ceza muhakemesi

süreci ile sınırlı olup, hukuk mahkemeleri açısından bağlayıcı bir etkisi

bulunmamaktadır.

34. Başvurucu, suç işlediğini

düşündüğü bir üçüncü kişi hakkında soruşturma açılmasını sağlamak amacıyla suç

duyurusunda bulunmuş olup, talebi üçüncü kişinin cezalandırılmasıyla sınırlıdır. Başvurucu, üçüncü kişinin fiilleri

nedeniyle medeni haklarına yönelik bir müdahalenin bulunduğunu düşünüyor ve

buna ilişkin zararının giderilmesini istiyorsa, hukuk mahkemeleri önünde dava

açma imkânı vardır.

35. Sonuç itibarıyla, başvurucunun

Anayasa’nın 36. ve 141. maddelerine dayanan ihlal iddialarının konusu, Anayasa’da

güvence altına alınmış ve AİHS kapsamında olan temel hak ve özgürlüklerin koruma

alanı dışında kalmaktadır.

36. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Yaşam Hakkı Yönünden

37. Başvurucu, kardeşinin öldürülmesi olayında etkili bir soruşturma

yapılmayarak, eksik ceza tayin edildiğini, yaşam hakkının etkili bir başvuru

mekanizması ile korunmadığını, gidilen barın ve sokaktaki kamera görüntülerinin

temin edilmediğini, barın işletmecilerinin tanık sıfatıyla dinlenmediğini,

maktulün iddia edildiği gibi “cinsel

fantezilerinin” olup olmadığının araştırılmadığını, cinayetin,

maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu ihtimalin etkili, öncelikli

ve tarafsız bir şekilde soruşturulmadığını, sanığın muhtemel ırkçı/homofobik motivasyonuna dair bir

araştırmanın yapılmadığını, böylece yaşanan hak ihlali karşısında etkili bir

soruşturmanın yapılmadığını belirterek, bu nedenle Anayasa’nın 17. ve 40.

maddelerinde düzenlenen haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

38. Anayasa’nın 148. maddesinin

üçüncü ve 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca, Anayasa’da

güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki

herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden kişilere

Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı tanınmıştır.

39. Anayasa’nın 17. maddesinin

birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkına sahiptir.”

40. Anayasa’nın 40. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes,

yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının

sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.”

41. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel

başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar

başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul

edilemezliğine karar verebilir.”

42. Öncelikle başvurucunun

başvuru ehliyeti ve ihlal iddiasının incelenmesinde menfaatinin bulunup

bulunmadığı denetlenmelidir. 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (1) numaralı

fıkrasında, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal

nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru

hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği

gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak

yaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölen kişilerin yakınları tarafından

yapılabilecektir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41).

Başvurucu, başvuru konusu olayda ölen kişinin kardeşi olup, olayla ilgili

olarak baştan itibaren şikâyet dilekçesi vererek, soruşturma ve kovuşturma

aşamalarına katılmıştır. Bu nedenle gerçekleşen ölüm olayı ile ilgili yürütülen

soruşturmanın Anayasa’nın 17. ve 40. maddelerindeki yaşam hakkı ve yetkili

makama başvuru hakkının ihlali niteliğinde olduğunun tespitinde başvurucunun

meşru menfaati olup, başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

43. Bütün diğer haklar için bir

temel oluşturan yaşam hakkı, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmış

ve bu maddede belirlenen istisnalar dışında hiç kimsenin yaşamına kasten son

verilemeyeceği belirtilmiştir. Devletin yaşam hakkına saygı gösterme

yükümlülüğü öncelikle kamu otoritelerinin yaşam hakkına müdahale etmemelerini,

yani maddede belirtilen istisnalar dışında kişilerin ölümüne neden olmamalarını

gerektirir. Bu, devletin yaşam hakkından kaynaklanan negatif ödevidir. Yaşam

hakkına saygı, ikinci olarak devletin üçüncü kişilerden gelecek tehlikelere

karşı bireylerin hayatını korumasını gerektirir. Bir kimsenin hayatına yönelik

çok özel ve ciddi bir tehdidin varlığı kanıtlanmışsa, devletin bu tehdide karşı

bireyin hayatını korumak için makul tedbirleri alması gerekir. Bu, yaşam

hakkından kaynaklanan devletin pozitif yükümlülüğüdür. Bir ölüm meydana

gelmişse, devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında ölümün nedenlerini soruşturma

ve sorumluları tespit ederek cezalandırma ödevi de vardır. Bu usul

yükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi halinde devletin negatif

ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığı tespit edilemez. Bu

nedenle, devletin bu madde kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülüklerinin

güvencesini, soruşturma yükümlülüğü oluşturmaktadır (B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 29).

44. Bireyin, bir devlet

görevlisi ya da özel bir kişi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın

17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin

savunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar

başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmi

bir soruşturmanın yapılmasını gerektirir (B. No: 2012/1017, 18/9/2013,

§ 30).

45. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında da

belirtildiği gibi yürütülecek ceza

soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek

şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan

söz edebilmek için, soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölümü

aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri

toplamaları gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedenini veya sorumlu kişilerin

ortaya çıkarılması imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yürütme

kuralıyla çelişme riski taşır (B. No: 2012/752, 17/9/2013,

§ 57). (Benzer yöndeki AİHM kararları için

bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94,

4/5/2001, § 109; Dink/Türkiye,

B. No: 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 78).

46. Yürütülecek ceza soruşturmalarının

etkinliğini sağlayan hususlardan biri de, teoride olduğu gibi pratikte de hesap

verilebilirliği sağlamak için, soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine

açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru

menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları

sağlanmalıdır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, §

58; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94,

4/5/2001, § 109).

47. Diğer taraftan, etkili bir

başvurudan söz edebilmek için, başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması

yeterli olmayıp, bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan

makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gerekir.

Başvuru yolunun bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse

sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun

için uygun bir giderim (tazminat) sunabilmesi halinde ancak etkililiğinden söz

etmek mümkün olabilir. Yine, vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu

olduğunda, tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması

bakımından da yeterli usuli güvencelerin sağlanması

gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Ramirez Sanchez/Fransa, B. No: 59450/2000, 4/7/2006,

§§ 157, 160; Aksoy/Türkiye, B.

No: 21987/93, 18/12/1996, § 95).

48. Somut olayda başvurucu,

kardeşinin öldürülmesi olayında gerekli tüm delillerin toplanmadığını,

soruşturmanın etkili yapılmadığını, yetersiz araştırma ve değerlendirme ile

sanığa eksik ceza tayin edildiğini, şartları oluşmadığı halde haksız tahrik

hükümlerinin uygulandığını, yanlış hukuki değerlendirme nedeniyle yaşam

hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

49. Bireylerin cezai

sorumluluklarının kapsamının belirlenmesine yönelik hukuki sorunların incelenmesi

kural olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi kapsamında olmayıp, suçluların

tespiti ve cezalandırılması derece mahkemelerin görev ve yetkisindedir. Ancak

yukarıda belirtilen yaşam hakkına yönelik müdahaleleri, soruşturma

yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği yönünden Anayasa Mahkemesince

incelenmelidir.

50. Derece mahkemelerinin

kararları bu açıdan değerlendirildiğinde; ölen ve tanık arkadaşı ile sanık ve

tanık arkadaşının eşcinsellerin gittikleri barda tanışarak, cinsel ilişkiye

girme konusunda anlaştıkları, ancak gittikleri evde ölen ve sanığın baş başa

kaldığı bir sırada dosya kapsamında aksi kanıtlanmayan şekliyle sanığın gönüllü

olmamasına rağmen, ölenin, sanığı bıçakla cinsel ilişkiye zorladığı ve meydana

gelen tartışma sonucunda sanığın anılan cinayeti işlediği, yapılan ihbar

üzerine kolluğun “kasten öldürme”

suçundan derhal soruşturmaya başladığı, ölenin 7 yakınının soruşturmaya dâhil

oldukları, suç eşyaları üzerinde inceleme yapıldığı, ölen ve failinin doktor

raporlarının alındığı, görgü ve bilgisi olan kişilerin tespiti yapılarak

dinlendiği görülmektedir. Ayrıca soruşturma sonucunda, ölüme sebebiyet veren

fail hakkında davanın açıldığı, yapılan yargılamada, eşcinsel olan maktulün

cinsel ilişkiye girmek amacıyla bu ilişkiyi istemeyen sanığı bıçak tehdidiyle

zorlamak suretiyle haksız şekilde sanığı tahrik ettiği ve sanığı basit biçimde

yaraladığı kanaatine varılarak, sonuç olarak kasten öldürme suçu üzerinden

haksız tahrik ve takdiri indirim hükümleri de uygulanarak ceza miktarının saptandığı,

temyiz merciince denetlenen mahkûmiyet kararının onandığı belirlenmiştir.

51. Somut olayda Mahkemece,

tarafların aynı cinsel yönelim içinde olduklarının kabul edildiği (§ 16), suçun aydınlatılması açısından

gerekli diğer delillerin toplanarak soruşturma ve yargılamanın makul sürede

tamamlandığı ve başvurucunun soruşturmaya etkin bir şekilde katıldığı

görülmektedir. Ayrıca gerek Mahkeme kararında gerekse başvuru dosyasındaki ekli

belgelerden, cinayetin, başvurucunun iddia ettiği gibi eşcinsellere yönelik bir

nefretten kaynaklandığına ilişkin bir bulgu ya da şüpheye rastlanılmadığı

anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, kararda cinayetin nefret suçları kapsamında

işlenip işlenmediğinin değerlendirilmemesi ya da tarafların cinsel

yönelimlerinin araştırılmamış olması, Mahkemenin de kabulü dikkate alındığında

soruşturmanın etkisizliği sonucunu doğurmayacaktır.

52. Buna göre, başvuru

dosyasında oluşa ilişkin belge ve bilgiler dikkate alındığında, sorumluların tespitine

yönelik soruşturmanın yetersiz olduğundan ve kararın somut kanıtlarla çelişecek

biçimde ve açıkça hukuka aykırılık oluşturacak şekilde keyfi verildiğinden söz

edilemeyeceği gibi, bu konuda ihmali bir davranış veya yetkililere

yüklenebilecek bir eksiklik de saptanamamıştır. Dolayısıyla, kişinin yaşam

hakkının korunması kapsamında yürütülen cezai soruşturmanın etkisiz olduğuna

ilişkin bir sonuca varılmasını gerektirecek bir husus tespit edilememiştir.

53. Açıklanan gerekçelerle,

yargılama sonucunda verilen karar nedeniyle

başvurucunun yaşam hakkına yönelik bir

ihlal açıkça tespit edilmediğinden, başvurunun “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

54. Soruşturmanın etkili

yürütülmediği ve Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiasının açıkça

dayanaktan yoksun bulunması nedeniyle, ayrıca bu bağlamda başvurucunun

Anayasa’nın 40. maddesinin de ihlal edildiği iddiasının incelenmesine gerek

görülmemiştir.

3. Ayrımcılık Yasağı Yönünden

55. Başvurucu ayrıca, cinayetin,

maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu tür suçlara haksız tahrik

indiriminin uygulanmasını engelleyecek herhangi bir yasal düzenlemenin

olmamasının failleri cesaretlendirdiğini ve eşcinselleri zayıf hedef haline

getirdiğini, mevzuatta eşcinselleri ayrımcılığa karşı açıkça koruyan bir

düzenlemenin bulunmadığını, bir eşcinsel katili olan sanığa indirimli ceza

verilerek diğer katillerden farklı bir muamele ile ayrımcılık yapıldığını, bu nedenle

Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen “kanun

önünde eşitlik” ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

56. Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10.

maddesi şöyledir:

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi

düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım

gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

…

Devlet organları ve idare makamları bütün

işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek

zorundadırlar.”

57. Başvurucunun, Anayasa’nın

10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine yönelik

iddialarının, soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve

AİHS kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele

alınması gerekir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33).

58. Başvurucunun eşitlik

ilkesinin ihlali iddiasının, kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı

çerçevesinde ve bu hakla bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Dolayısıyla

kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı bakımından eşitlik ilkesi,

bağımsız nitelikte koruma işlevine sahip olmayıp, bu hakkın kullanılmasını,

korunmasını ve başvuru yollarını güvence altına alan tamamlayıcı nitelikte

haklardandır (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 34).

59. Ayrımcılık yasağının ihlal

edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, ihlal iddiasının, kişinin hangi

temel hak ve özgürlüğü konusunda hangi temele dayalı olarak ayrımcılığa maruz

kaldığının gösterilmesi gerekir. Başvurucu, maktulün cinsel yönelimi nedeniyle

öldürüldüğünü, eşcinselleri bu saldırılara karşı koruyacak cezai indirimi

engelleyecek bir yasal düzenlemenin olmadığını, eşcinsellere yönelik suç

işleyenlere indirimli ceza verilerek farklı bir muamele ile ayrımcılık

yapıldığını dile getirmiştir. Ayırımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi için

başvurucunun kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile

kendisine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ve bu

farklılığın meşru bir temeli olmaksızın sırf ırk, renk, cinsiyet, din, dil,

cinsel yönelim vb. ayırımcı bir nedene dayandığını makul delillerle ortaya

koyması gerekir.

60. Somut olayda başvurucu “bir eşcinsel katili olan sanığa indirimli ceza

verilerek diğer katillerden farklı bir muamele ile ayrımcılık yapıldığı”

yönündeki iddiasını temellendirecek somut bulgu ve kanıtlar ortaya koyamadığı

görülmektedir. Mahkemenin karar gerekçesi incelendiğinde sanığın bu cinayeti

eşcinsel karşıtı bir saik ile işlediği görüşüne dayandırmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Mahkemenin, sanığın “kızlarla

beraber olmak için eve geldiği” yönündeki savunmasına da itibar

etmeyerek, sanık ve arkadaşı ile maktul ve arkadaşının aynı cinsel yönelimleri

paylaştığını, hangi amaçla eve gidildiğinin taraflarca bilindiğini kabul

ederek, olayı aksi kanıtlanamayan sanığın diğer savunmaları ve tanık

beyanlarına bağlı olarak çözdüğü görülmektedir. Mahkemenin sanığa verilecek

cezayı takdir ederken haksız tahrik hükümlerine dayandığı ve buna bağlı olarak

cezada indirim yaptığı görülmekle birlikte bu kuralın uygulanmasının nedeninin

maktulün cinsel yönelimi değil, sanığın istemediği bir şekilde maktul

tarafından cinsel ilişkiye zorlandığının kabulü olduğu görülmektedir.

Mahkemenin dosyadaki deliller çerçevesinde cinayetin sanığın, maktulün bazı

cinsel isteklerine karşı koymasına rağmen bıçak tehdidi ile zorlanmasıyla

başlayan bıçaklı kavga sonucunda gerçekleştiğinin kabulü çerçevesinde kararını

oluşturduğu anlaşılmaktadır. Dosyanın incelenmesinden öldürme fiilinin

nedeninin ve faile uygulanan haksız tahrik kuralının maktulün cinsel yönelimi

değil, failin istemediği bir ilişkiye zorlandığı yönündeki Mahkeme tespitinde

bariz bir takdir hatası ya da açık keyfilik bulunduğunu işaret eden herhangi

bir bulguya rastlanılmamıştır. Dolayısıyla başvurucunun ölen kardeşinin cinsel

yönelimi nedeniyle ayrımcılığa uğradığı söylenemez.

61. Açıklanan

gerekçelerle, ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği anlaşıldığından, başvurunun

bu kısmının da “açıkça dayanaktan yoksun

olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

A. Başvurunun

1. Anayasa’nın 36. ve 141. maddelerinin ihlal edildiğine yönelik

iddiaların “konu

bakımından yetkisizlik”,

2. Anayasa’nın 17. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğine yönelik

iddiaların “açıkça

dayanaktan yoksun olması”,

3. Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğine yönelik

iddiaların “açıkça

dayanaktan yoksun olması”,

nedenleriyle KABUL

EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

23/1/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Alparslan

ALTAN

Üyeler

:

Osman

Alifeyyaz PAKSÜT

Recep

KÖMÜRCÜ

Engin

YILDIRIM

Celal

Mümtaz AKINCI

Raportör

:

Özcan

ÖZBEY

Başvurucu : Sadıka ŞEKER Vekili : Av. Fırat SÖYLE