Şahin Erol Başvurusu (B. No: 2013/2539)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, ilişiğin kesilmesi

işlemi ve 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli

Erbaş ve Er Kanunu’nun 10. maddesi ile 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na eklenen geçici 32.

maddede düzenlenen haklardan yararlanmak için yapılan başvurunun reddi üzerine

açılan davanın reddedilmesi nedeniyle, ifade ve düşünce hürriyeti, adil

yargılanma hakkı, eşitlik ilkesi, masumiyet karinesi, etkili başvuru hakkı ve

hukuk devleti ilkesinin ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 17/4/2013

tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön

incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumunun bulunmadığı

tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü

Komisyonunca, 23/12/2014 tarihinde, kabul

edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme

gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 9/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas

incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet

Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Adalet Bakanlığının 29/1/2015 tarihli görüş yazısı 2/2/2015 tarihinde

başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne cevaplarını içeren

dilekçesini 13/2/2015 tarihinde sunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru dilekçesi ile

başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar

özetle şöyledir:

7. Türk Silahlı Kuvvetleri

(TSK) emrinde subay statüsünde görev yapmakta iken, üçlü kararnameyle 1981

yılında başvurucunun ilişiği kesilmiştir.

8. 6191 sayılı Kanun’un 10.

maddesinin (7) numaralı fıkrası ile 926 sayılı Kanun’a eklenen geçici 32. madde

ile 12/3/1971 tarihi sonrasındaki yargı denetimine

kapalı idari işlemler veya Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararlarıyla TSK’dan

ilişiği kesilenlere bazı haklarının iadesinin sağlanması amacıyla idareye

başvuru imkânı getirilmiş ve bu hükümden yararlanabilmek için 6191 sayılı

Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren 60 gün içinde Milli Savunma Bakanlığına

başvurulması gerektiği hükme bağlanmıştır.

9. Başvurucunun, 926 sayılı

Kanun’a eklenen geçici 32. madde düzenlemesinden yararlandırılması talebiyle

yaptığı başvuru, Milli Savunma Bakanlığının 30/9/2011

tarihli işlemi ile reddedilmiştir. Ret gerekçesi şöyledir:

“… hakkınızda tesis edilen idari

işlemin dayanağı fiillerin vasıf ve mahiyeti dikkate alınarak, Askeri Yüksek

İdare Mahkemesinde yargı yolu açık olmak üzere başvurunuzun REDDİNE…”

10. Başvurucu tarafından, anılan

işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci

Dairesinde dava açılmıştır.

11. AYİM, 15/11/2012

tarihli ve E.2012/715 ve K.2012/1230 sayılı kararı ile davayı reddetmiştir.

Kararın gerekçesi şöyledir:

“Davacının J.Ütğm. olarak TSK.’de görev yapmakta

iken, 22 Haziran 1981 tarihli yargı denetimine kapalı “Üçlü kararname” ile

TSK’den ilişiğinin kesildiği anlaşılmakla; 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun

Geçici 32'nci maddesinden yararlanmak için gerekli olan" yargı denetimine

kapalı işlemlerle TSK.’den ilişiği kesilmiş"

olmak şartını taşıdığı görülmektedir.

Davacı hakkında 22 Haziran 1982 tarihinde tesis edilen

"üçlü kararname"de disiplinsizlik nedeniyle

TSK'den ilişik kesme sebebinin, Genel Kurmay Başkanlığı Mahkemesinin 24.03.1981

gün ve E.1981/53, K:1981/168 sayılı kararıyla "Türk Ceza Kanununun 141/5

maddesini ihlal" suçundan dolayı verilen mahkumiyet

ve ordudan tard kararına dayandırıldığı

görülmektedir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde,

22 Haziran 1981 tarihinde üçlü kararnameyle ayırma işlemi tesis edilmeden önce

davacı hakkında iki mahkeme kararının bulunduğu görülmektedir

Davacı hakkında Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi

tarafından 24 Mart 1981 gün ve E:196l/53, K 1981/168 sayılı karar ile

"ordu içinde ve ordu mensupları arasında sosyal bir sınır ve diğer sosyal

sınıflar üzerinde tahakkümü tesis etmeye ve sosyal sınıfı ortadan kaldırmaya ve

memleket içinde müesses iktisadi ve sosyal temel nizamlardan herhangi birini

devirmeye matuf cemiyet kurmak" suçundan dolayı, "Neticeten 6 yıl Üç

Ay Ağır Hapis Cezası ile mahkumiyetine ve ordudan

tardına" karar verildiği, anılan kararın Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin

25 Ağustos 1991 gün ve E:1981/296, K;1981/326 sayılı "ilam"ı

ile bozma kararı verildiği, bozma kararı üzerine Genelkurmay Başkanlığı Askeri

Mahkemesi tarafından 9 Kasım 1981 gün ve V:1981/714, K:1981/663 sayılı kararı

ile davacı hakkında "Beraat" kararı verildiği anlaşılmaktadır Mahkeme

kararı açısından davacı hakkında üçlü kararnameyle tesis edilen TSK'den ayırma

işleminin dayanağı kalmamış olmaktadır. Nitekim aynı suçtan dolayı davacıyla

birlikte yargılanan ve beraat eden J.Ütğm A,Ç., J.Ütğm. Ş.S.,

J.Ütğm O.U.Ş ve J.Lv. Ütğm M.Ö.'nün 926 Sayılı Kanunun

Geçici 32'nci madde hükümlerinden yararlandırıldığı davalı idare tarafından

Dairemizin aldığı ara karar gereği gönderilen 12 Kasım 2012 ve 9 Kasım 2012

tarihli cevabı yazılarından anlaşılmakladır. Ancak davacı haklında verilmiş

bulunan başka bir mahkumiyet hükmü bulunmakta olup, bu

kararın davacının 926 Sayılı Kanunun Geçici 32'nci maddesi hükümlerinden

yararlandırma /yararlandırmama açısından ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Davacı hakkında, Çanakkale Boğaz Komutanlığı Askeri

Mahkemesi tarafından 26 Haziran 1980 gün ve E.1980/253, K.1980/165 sayılı

kararı ile "Hakkı ve Görevi Olmadığı Halde Askeri Muamelat Hakkında

Birlikte Beyanatta Bulunmak" suçundan dolayı "Beş Ay Yirmi Gün

Hapis" cezasına karar verildiği ve anılan kararın Askeri Yargıtay'ın 30

Aralık 1980 gün ve 1980/429-421 E.K. sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği

görülmektedir.

Yukarıda açıklanan Askeri Mahkeme Kararları ışığında davacı

hakkında her ne kadar bir suçtan dolayı beraat kararı verilmiş ise de, diğer

suçundan dolayı "5 ay 20 gün hapis cezası" ile cezalandırıldığı

anlaşılmakla hakkında mahkumiyet kararı bulunan

davacının bu durumuyla 926 Sayılı TSK Personel Kanunun Geçici 32'nci maddesi

hükümlerinden yararlandırılmaması hususunda hukuka aykırı bir yön bulunmadığı

sonucuna ulaşılmıştır.”

12. Karara katılmayan üyelerin

karşı oylarının ilgili kısımları ise şöyledir:

“Davacı hakkında YAŞ kararıyla ayırmaya esas alınan mahkumiyet hükmü, bilahare bozulmuş ve sonunda beraat kararı

verilmiştir Bu yargılamaya esas fiillerin, Geçici 32'nci maddeden yararlandırmamak

yönünden değerlendirilebileceği düşünülebilir ise de, aynı davada yargılanan 3

subayın bu düzenleme ile getirilen imkanlardan istifade ettirilerek

taleplerinin kabul edilmesi karşısında, Bakanlığın davacı hakkındaki red işleminin (bu yönden) eşitlik ilkesine uygun tesis

edilmediği ortadadır

Öte yandan, burada YAŞ'ın ayırma

işleminin değil, Bakanlığın Geçici 32'nci maddeden yararlandırmama işleminin

denetlendiği, dolayısıyla dosyada mevcut diğer mahkumiyetin

bu işlemde dikkate alınabileceğini kabul etmekle birlikte, bu davanın esasını

oluşturan fiilin gerek vasıf ve mahiyeti, gerek cezasının nicelik ve niteliği

itibariyle Kanundan yararlandırmamayı gerektirecek ölçüde vahim olmadığını

düşünüyorum. Zira, davacıya mahkumiyete esas

"Beyanatta bulunma" fiilini işleten sâikin

askeri disiplin ve itaati bozmaya değil, bilakis korumaya yönelik olduğu

kanaatindeyim."

...

"Yukarıda açıklandığı üzere, davacı hakkında 22 Haziran

1981 tarihinde üçlü kararnameyle tesis edilen "ayırma" isteminin tek

dayanağı Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinin, Askeri Yargıtay'ın bozma

ilamı yönünde verdiği "beraat" kararıdır. 22 Haziran 1981 tarihli

üçlü kararnamede, davacının anılan karardaki eylemi esas alınmış, ancak davacı

bu eyleme dayalı suçtan "beraat" etmiştir. Dolayısıyla davacının 926

Sayılı Kanunun Geçici 32'nci madde hükümlerinden yararlanma durumu, sadece bu

eyleme bağlı olarak değerlendirilmesi ve buna bağlı olarak da Geçici 32'nci

madde hükümlerinden yararlandırılması gerekmektedir. Dairemizin sayın çoğunluk

kararında davacı hakkında tesis edilen TSK.'den

ilişik kesme işleminden önce varolan ve ayırma işlemi

tesis anında davalı idare tarafından dikkate alınmayan mahkumiyet

hükmü (Çanakkale Boğaz Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 26.06.1980 gün ve

E:1980/253, K:1980/163 sayılı mahkumiyet kararı) esas alınarak, davacının 926

Sayılı Kanunun Geçici 32'nci maddesi hükümlerinden yararlandırılmaması

işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Öncelikle

belirtmek gerekirse, 22 Haziran 1981 tarihinde tesis edilen üçlü kararnamede

davalı idare tarafından esas alınmayan bir eylem ve mahkumiyet

kararının esas alınması hukuka aykırıdır Davalı idare tarafından bile ayırma

işlemi tesis tarihinde mevcut olmasına rağmen dikkate alınmayan bir eyleme bağlı

suçun hukuken dikkate alınmaması gerekmektedir. Nitekim davalı idare tarafından

22 Haziran 1981 tarihli üçlü kararnamede sonradan beraat kararına dönüşen

Mahkeme kararındaki "ordudan tard feri

cezası" esas alınarak mahkeme kararından kaynaklanan "bağlı

yetki" ön plana çıkarılmıştır. Davalı idarenin, TSK.'den

ilişik kesme (ayırma) işleminde bir takdir yetkisi kullanılması söz konusu

değildir. Bu bağlamda Dairemiz tarafından da, ayırma işlemi tesis tarihinde

dikkate alınmayan bir eylem veya mahkeme kararının dikkate alınmaması

gerekmektedir.

Diğer yandan davacı hakkında, Çanakkale Boğaz Komutanlığı

tarafından 26 Haziran 1980 gün ve E:1980/253, K:1980/165 sayılı karar ile

"Hakkı ve Görevi Olmadığı Halde Askeri Muamelat Hakkında Birlikte

Beyanatta Bulunmak" suçundan dolayı "5 Ay 20 Gün Hapis" cezasına

karar verildiği ve kararın Askeri Yargıtay'ın 30 Aralık 1980 tarihli ilamı ile

onanarak kesinleştiği görülmektedir. Söz konusu mahkumiyet

kararı ve bu karardaki suça bağlı eylem sayın çoğunluğun kabulü doğrultusunda

dikkate alınsa bile, suçun niteliği ve cezanın niceliği açısından, davacının TSK.'den ilişiğinin kesilmesine yeterli bir hukuki gerekçe

oluşturmadığı açıktır.

Bu bağlamda, davacının 926 Sayılı Kanunun 32'nci madde

hükümlerinden yararlandırılmama işleminin hukuka aykırı olduğunu söylemek

gerekmektedir. Anılan eyleme/ suça bağlı kararın Geçici 32'nci madde

hükümlerinden yararlandırmama işlemine sebep ve hukuki gerekçe oluşturacak

nicelik ve nitelikte değildir.

...”

13. Bu karara karşı yapılan

karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 19/3/2013

tarihli ve E.2013/340, K.2013/297 sayılı kararı ile reddedilmiş ve karar,

başvurucuya 5/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucu, 17/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru

yapmıştır.

B. İlgili

Hukuk

15. Anayasa’nın “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi” kenar

başlıklı 157. maddesi şöyledir:

“Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca

tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin

idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve

son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda

ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.

Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfından

olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt

çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askerî hâkimler arasından her boş yer

için gösterilecek üç aday içinden; hâkim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve

nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca

her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.

Askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en

fazla dört yıldır.

Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hâkim

sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.

(Değişik fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.)Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi,

yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin

bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.”

16. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Teminat”

başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, Daire

Başkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri

olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altında

hizmet görürler.”

17. 1602 sayılı Kanun’un 8., 9. ve 10. maddeleri şöyledir:

“Üyelerin seçimi:

Madde 8 – (Değişik: 25/12/1981 -

2568/1 md.)

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim

sınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının salt

çoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Hakim sınıfından olmayan üyeleri, Genelkurmay

Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Cumhurbaşkanınca seçilir.”

“Atanma:

Madde 9 – (Değişik: 25/12/1981 -

2568/1 md.)

Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre Askeri

Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına ve

üyeliklere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanının

onaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar Resmi Gazete'de

yayımlanır.

Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır.”

“Görev süresi:

Madde 10 – (Değişik: 25/12/1981 -

2568/1 md.)

Askeri Hakim sınıfından olmayan

üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.”

18. 1602 sayılı Kanun’un “Dosya dışında inceleme” başlıklı 52.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(Değişik dördüncü fıkra: 19/6/2010-6000/20

md.) Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler taraf ve

vekillerine açıktır. Şu kadar ki; mahkeme tarafından getirtilen veya idarece

gönderilen bilgi, belge ve dosyalardan, başka şahıs ve makamların özel

bilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idarenin

soruşturma metotlarının gizli tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerine

incelettirilmemesi kaydı konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki dava

konusu haricindekiler taraf ve vekillerine incelettirilemez.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20

md.) Taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek

nitelikteki bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine

açık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, taraf ve vekillerine

incelettirilecek suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarak

ayrıca gönderilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20

md.) Davacı taraf veya vekili, karartılan veya

verilmeyen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu

iddiası ile mahkemeye itiraz edebilir. Yapılan bu itiraz, mahkeme tarafından

incelenerek haklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha

önce karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgeler karşı tarafa incelettirilebilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20

md.) Bu hükümlere göre elde edilen ve gizlilik

derecesine sahip bilgi ve belgeler, taraf ve vekillerince mahkeme haricinde,

diğer bir maksatla kullanılamaz. Aksine davranışta bulunanlar hakkında ilgili

kanun hükümleri saklıdır.”

19. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza

Kanunu’nun 30. maddesi şöyledir:

“Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar

ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında,

askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk

Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde

belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere

ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve

nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,

sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref

ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç

kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını

açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri

mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı

Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.”

20. 926 sayılı Kanun’un geçici

32. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“12 Mart 1971 tarihinden bu Kanunun yayımı tarihine kadar,

yargı denetimine kapalı idari işlemler veya Yüksek Askerî Şûra kararları ile

Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenler veya vefatları hâlinde hak

sahipleri, bu madde hükümlerinden yararlanabilmek için altmış gün içinde Milli

Savunma Bakanlığına başvururlar.

Milli Savunma Bakanı, başvurunun kabulüne veya reddine en

geç altı ay içinde karar verir. Milli Savunma Bakanı, hazırlık amacıyla sadece

gerekli yazışmaların yapılması hususunda yardımcı olmak üzere gerektiğinde

komisyonlar kurabilir ve bu komisyonlara, ilgili bakanlıklar ile kamu kurum ve

kuruluşlarından temsilci çağırabilir. İlgililerin, Türk Silahlı Kuvvetlerinden

ilişiklerinin kesilmesine esas bilgi ve belgeler Genelkurmay Başkanlığınca en

geç altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına gönderilir.

…

Başvurunun reddi hâlinde, bu ret işlemine karşı ilgililer

altmış gün içinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.”

21. 926 sayılı Kanun’un 50. maddesinin

(d) bendi şöyledir:

“Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, seçenek yaptırımlara çevrilmiş, hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, affa uğramış olsalar bile,

Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun

131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli

zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,

sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı

veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak

kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma

suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın

Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

22. Mahkemenin 7/7/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun

17/4/2013 tarihli ve 2013/2539 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği

düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

23. Başvurucu, devam eden ceza

davasının sonucu beklenmeden, siyasi görüşlerinden dolayı, yargı yolu kapalı

olan idari işlemle ilişiğinin kesilmesi nedeniyle düşünce ve ifade hürriyeti

ile masumiyet karinesinin; AYİM’in yapısı nedeniyle

tarafsız, bağımsız ve etkili bir mahkeme olmaması, geçici 32. maddeden

yararlandırılmamasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada idari

işlemin gerekçesinden farklı bir gerekçe ile davanın reddedilmesi, ret kararına

esas alınan ceza yargılamasında ise hakkında ayırma kararı verilmemesi,

idarenin işlem tesis ederken yaptığı hukuksuzluğun devam ettirilmesi, beraat

ile sonuçlanan davada birlikte yargılandıkları diğer kişilerin geçici 32.

maddeden yararlandırılmasına karşın kendisinin yararlandırılmaması nedenleriyle

de adil yargılanma hakkı, eşitlik ilkesi, etkili başvuru hakkı, masumiyet

karinesi ve hukuk devleti ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

24. Anayasa Mahkemesi, olayların

başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve

olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. İlişiğin Kesilmesi İşlemine İlişkin İddialar

25. Başvurucu, devam eden ceza

davasının sonucu beklenmeden, siyasi görüşlerinden dolayı ve yargı yolu kapalı

olan idari işlemle ilişiğinin kesilmesi nedeniyle ifade ve düşünce hürriyeti

ile masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

26. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1.

maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden

sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel

başvuruları inceler.”

27. Anılan hüküm uyarınca

Anayasa Mahkemesinin yetkisinin zaman bakımından başlangıcı 23/9/2012

tarihi olup, Mahkeme, ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve

kararlar aleyhine yapılan bireysel başvuruları inceleyebilecektir. Anayasa

Mahkemesinin yetki kapsamının anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve

kararları da içerecek şekilde genişletilmesi mümkün değildir (Hasan Taşlıyurt,

B. No: 2012/947, 12/2/2013, § 16).

28. Anayasa Mahkemesinin zaman

bakımından yetkisi için kesin bir tarihin belirlenmesi ve Mahkemenin yetkisinin

geriye yürür şekilde uygulanmaması hukuk güvenliği ilkesinin bir gereğidir (Zafer Öztürk, B. No: 2012/51, 25/12/2012, § 18).

29. Başvuru konusu olayda,

başvurucunun, 1981 yılında üçlü kararname ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden

ilişiği kesilmiştir. Bu durumda ilişiğinin kesilmesine yönelik şikâyetler zaman

bakımından Anayasa Mahkemesinin yetkisi dışında kalmaktadır.

30. Açıklanan nedenlerle, ihlal

iddiasına esas teşkil eden başvuru konusu işlemin 23/9/2012

tarihinden önce kesinleştiği anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer

kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “zaman bakımından yetkisizlik” nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b.

Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiği İddiası

31. Başvurucu, hakkında açılan

ceza davasından beraat etmesine karşın geçici 32. maddeden

yararlandırılmamasına ilişkin idari işlemin bu davaya dayanması ve anılan

işlemin iptali istemiyle açtığı davanın reddedilmesi nedeniyle masumiyet

karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

32. Anayasa’nın 38. maddesinin

dördüncü fıkrası şöyledir:

“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu

sayılamaz”

33. Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal

olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.”

34. Masumiyet karinesi, kişinin

suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul

edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti

iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez.

Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve

kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine

tabi tutulamaz (Kürşat Eyol,

B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).

35. Bu çerçevede, masumiyet

karinesi kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyet

kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir. Suç isnadı kesin hükümle

mahkûmiyete dönüşen kişiler açısından ise, artık “hakkında suç isnadı olan kişi” statüsünde olmadıkları için

masumiyet karinesi iddiasının geçerli bir dayanağı kalmamaktadır. Ancak ceza

davası sonucunda kendisine isnat edilen suçu işlemediğinin sabit olduğu veya

suçu işlediğine kesin olarak kanaat getirilemediği ve bu nedenle sanık hakkında

beraat kararı verilen durumlarda ise kişi hakkında masumiyet karinesinin devam

ettiğinin kabulü gerekir. Çünkü böyle durumlarda Anayasa’nın 38. maddesinin

dördüncü ve Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkraları anlamında kişinin

suçluluğu sabit olmamıştır ve bu nedenle suçlu sayılamaz (Uğur Ayyıldız, B. No: 2012/574, 6/2/2014, § 76).

36. Masumiyet karinesi, suç

isnadının karara bağlandığı yargılamalarda geçerli olduğu için, Sözleşme’nin 6.

maddesinde ifade edilen “medeni hak ve

yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar” çerçevesinde değerlendirilen

idari davalar, kural olarak masumiyet karinesinin uygulama alanı dışında

kalmaktadır. Ancak idari davada uyuşmazlık konusu olan maddi olayın tespitinde

idari yargı mercii, aynı maddi olayı ele alan ceza mahkemesinin daha önce

verdiği beraat kararına uygun hareket etmelidir (Benzer yöndeki AİHM kararları

için bkz. X/Avusturya (k.k.), B. No: 9295/81, 6/10/1982; C/Birleşik Krallık (k.k.),

B. No: 11882/85, 7/10/1987). Bu kural, kişi hakkında verilen beraat kararı

sorgulanmadığı sürece, aynı maddi olay çerçevesinde daha düşük ispat standardı

kullanılarak kişinin disiplin sorumluluğu çerçevesinde yaptırıma tabi

tutulmasına engel teşkil etmemektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ringvold/Norveç, B. No: 34964/97, 11/2/2003, § 38).

37. Bu çerçevede, ceza davası

dışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idari

uyuşmazlıklarda, kişi hakkında beraat kararı verilmiş olmasına rağmen, bu

karara esas teşkil eden yargılama sürecine dayanılması ve bu şekilde beraat

kararının sorgulanması masumiyet karinesi ile çelişir. Buna karşılık, idari

uyuşmazlığın çözümüne esas teşkil etmesi bakımından, kişi beraat etmiş olsa

dahi yargılanmış olması olgusundan veya buna ilişkin karardan söz edilmesi,

kişinin suçlu muamelesi gördüğünden ve dolayısıyla masumiyet karinesinin ihlal

edildiğinden söz edebilmek bakımından yeterli değildir. Bunun için kararın

gerekçesinin bütün halinde dikkate alınması ve nihai kararın münhasıran kişinin

yargılandığı ve sonuçta beraat ettiği fiillere dayanıp dayanmadığının

incelenmesi gerekir (Kürşat Eyol, § 29).

38. Öte yandan, ceza ve ceza

muhakemesi hukuku ile disiplin hukukunun farklı kural ve ilkelere tabi

disiplinler olduğunun hatırlanmasında yarar vardır. Buna göre kamu görevlisinin

davranışı, suç tanımına uymasının yanı sıra disiplin sorumluluğunu da

gerektirebilir. Böyle durumlarda ceza muhakemesi ve disiplin soruşturması ayrı

ayrı yürütülür ve ceza muhakemesi sonucunda kişinin isnat edilen eylemi

işlemediğine dair hükümler dışında, ceza mahkemesi hükmü disiplin makamları

açısından doğrudan bağlayıcı değildir (Kürşat

Eyol, § 30). Ancak bu kapsamda yapılan

değerlendirmelerde delil yetersizliğine dayalı olsa bile kişi hakkında verilen

beraat kararına aykırı olarak kişinin suçsuz olmadığı yönünde

değerlendirmelerden kaçınılması gerekir.

39. Masumiyet karinesinin ihlal

edilip edilmediği değerlendirilirken, özellikle hukuk ve idari yargılama

bakımından üzerinde durulması gereken önemli hususlardan biri, yargılamayı

yapan makamın ilgili kişiye suç isnat edip etmediği ve beraat kararını

sorgulayıp sorgulamadığıdır.

40. Kişinin suçluluğunu ima eden

ya da kabul eden bir yargı söz konusu olmadıkça, sadece soruşturma açılmış

olması da disiplin veya idari yaptırım işlemlerinin başlatılması veya

uygulanması için yeterli görülebilir (Ramazan

Tosun, B. No: 2012/998, 7/11/2013, § 65).

41. Söz konusu AYİM kararında,

başvurucunun 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılmaması

işleminin hukuki denetimi yapılırken, dava konusu işleme dayanak olan ve beraat

ile sonuçlanan ceza davasının, işlemin gerekçesi olamayacağı ortaya konulmuş,

ancak başvurucu hakkında açılan başka bir ceza davasında verilen karar

nedeniyle davanın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu çerçevede, AYİM,

başvurucunun mahkûmiyeti ile sonuçlanan ceza davasından bağımsız bir şekilde

karar vermemiş, ceza davasında yapılan tespit ve varılan sonuç ile bağlantı

kurarak başvurucunun 926 sayılı Kanun’un 32. maddesinden yararlandırılamayacağına

karar vermiştir. Bu durumda, bireysel başvuruya konu AYİM kararının

gerekçesinin, başvurucunun masumiyet karinesine saygı ilkesiyle bağdaşmadığı

söylenemez.

42. Açıklanan nedenlerle,

başvurucunun masumiyet karinesinin ihlal edilmediğinin açık olduğu

anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları

yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan

yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

c.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız ve Tarafsız Olmadığı İddiası

43. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki sınıf subayları nedeniyle bağımsız ve

tarafsız olmadığını belirterek, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

44. Başvurucunun ihlal

iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı

veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama

şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Yaşasın Aslan, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

45. Anayasa Mahkemesi tarafından

bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere, AYİM’in

oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına

alınmıştır. AYİM’e atanan askeri hâkimlerin

bağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı,

atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hâkimlerin bağımsızlıklarını

zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap verme

durumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca

incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın

Aslan, § 29). Diğer yandan, sınıf subayı üyelerin en fazla dört

yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen

Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askeri

yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların

idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararları

için bkz: Mustafa

Yavuz ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No:

29870/96, 25/5/2000; Bek/Türkiye,

B. No: 23522/05, 20/4/2010, § 30).

46. Açıklanan nedenlerle,

mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından

başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden

incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun

olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir

d. Hukuki Güvenlik

ve Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

47. Başvurucunun, hukuki

güvenlik ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetleri

açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi şikâyette diğer kabul edilemezlik

nedenlerinden herhangi biri de bulunmamaktadır. Bu nedenle, başvurunun bu

bölümüne ilişkin olarak kabul edilebilirlik kararı verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

48. Başvurucu, 926 sayılı

Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılmamasına ilişkin işlemin iptali

istemiyle açtığı davada idari işlemin gerekçesinden farklı bir gerekçe ile

davanın reddedildiğini, ret kararına esas alınan ceza yargılamasında ise

hakkında ayırma kararı verilmediğini, idarenin işlem tesis ederken yaptığı

hukuksuzluğun devam ettirildiğini, beraat ile sonuçlanan davada birlikte

yargılandıkları diğer kişilerin geçici 32. maddeden yararlandırılmasına karşın

kendisinin yararlandırılmadığını ileri sürmüştür.

49. Bakanlık görüş yazısında,

başvurucuyla aynı dava kapsamında yargılanan ve ilişiği kesilen diğer kişilerin

taleplerinin kabul edildiğini, AYİM’in ise, başvurucu

hakkında, “Hakkı ve Görevi Olmadığı Halde

Askeri Muamelat Hakkında Birlikte Beyanatta Bulunmak” suçundan

dolayı Çanakkale Boğaz Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından verilen ve

Askeri Yargıtayın 30 Aralık 1980 tarihli ilamı ile

onanarak kesinleşen mahkûmiyet kararını dikkate aldığını, bu kapsamda, AYİM’in, mahkumiyet verilen fiil

nedeniyle başvurucunun 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesi hükümlerinden

yararlandırılmaması hususunda hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna

ulaştığını, bununla birlikte, 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesi uyarınca üç ay

ila bir yıl süreli hapis cezalarının ayırma işlemine konu olabilmesi bakımından

ilgili askeri mahkeme tarafından ayrıca ayırma kararı verilmiş olması

gerektiğini, ancak AYİM’in dikkate aldığı mahkumiyet

hükmü ile birlikte ilgili askeri mahkeme tarafından bu yönde bir karar

alınmadığının anlaşıldığını, 926 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (d) bendinde de

sadece belirli suçlardan hükümlü olmanın ayırma sebebi olarak öngörülmüş

olduğunu, başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmüne konu “Hakkı ve Görevi Olmadığı Halde Askeri Muamelat

Hakkında Birlikte Beyanatta Bulunmak” suçunun bu kapsamda yer

almadığını, bu hususların ötesinde, başvuru içerisinde yer alan belgeler

kapsamında, idare tarafından dava konusu işlemin tesisinde AYİM tarafından esas

alınan mahkûmiyet hükmünün değil, tard hükmü içeren

mahkûmiyet kararının ve bu mahkeme kararına konu olan eylemlerin vasıf ve

mahiyetinin göz önünde bulundurulduğunu belirtmiştir.

50. Başvurucu, cevap

dilekçesinde, başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

51. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası

şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken

hususlarda inceleme yapılamaz.”

52. 6216 sayılı Kanun’un 48.

maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, … açıkça dayanaktan

yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

53. 6216 sayılı Kanun’un 48.

maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların

Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın

148. maddesinin dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular

kapsamında değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin

şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

54. Anılan kurallar uyarınca,

ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve

olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının

yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili

varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine

konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının

adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfilik

içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve

özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanun yolu şikâyeti

niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadıkça

Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati

Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013,

§ 26).

55. Başvurucunun AYİM’ce yapılan yargılamada hukuk kurallarının yorumlanması

ve uygulanmasında hataya düşüldüğü yönündeki iddialarının Anayasa’nın 36. ve

Sözleşme’nin 6. maddeleri açısından değerlendirilmesi gerekir.

56. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36.

maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak

suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile

adil yargılanma hakkına sahiptir.”

57. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile

ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar

konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme

tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak

görülmesini istemek hakkına sahiptir. …”

58. Anayasa’nın 36. maddesinin

birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle

yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil

yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Maddede geçen “adil yargılanma hakkının” kapsamı

Anayasa’da açık bir şekilde düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin,

Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı”

kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 22).

59. Adil yargılanma hakkı

bireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün

adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvuruda

adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun

yargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama

sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı

veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi

delillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme

kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği

veya kararın gerekçesiz olduğu gibi, mahkeme kararının oluşumuna sebep olan

unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğe

ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir (Nadi Karakoç, B. No: 2013/2767, 2/10/2013,

§ 22).

60. Diğer taraftan, hukuki güvenlik

ilkesi, Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının içinde

zımnen mevcut bir ilkedir. Bir kanuni düzenlemenin bireylerin davranışını ona

göre düzenleyebileceği kadar kesinlik içermesi, kişinin gerektiği takdirde

hukuki yardım almak suretiyle, bu kanunun düzenlediği alanda belli bir eylem

nedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul bir düzeyde öngörebilmesi

gerekmektedir. Öngörülebilirliğin mutlak bir ölçüde olması gerekmez. Kanunun

açıklığı arzu edilir bir durum olmakla birlikte bazen aşırı bir katılığı da

beraberinde getirebilir. Oysa hukukun ortaya çıkan değişikliklere

uyarlanabilmesi gerekmektedir. Birçok kanun, işin doğası gereği, yorumlanması

ve uygulanması pratik gerçekliğe bağlı olan yoruma açık formüllerdir (Murat Daş, B.

No: 2013/3063, 26/6/2014, § 41).

61. AİHM’e göre, öngörülebilirlik

kavramının kapsamı, kuralın anlamı, uygulanacak kişilerin sayısı ve statüsüne

bağlı olup, yasa kuralına yönelik olarak birden fazla yorumunun yapılabiliyor

olması tek başına kuralın Sözleşme’nin aradığı anlamda “öngörülebilirlik” şartını karşılamada

başarısız olduğu anlamına gelmez. Mahkemelerin görevi, kuralın, günlük

yaşamdaki uygulamalarını dikkate alarak, yoruma dair şüpheleri kesin olarak

ortadan kaldırmaktır (bkz. Gorzelik ve diğerleri/Polonya, B. No: 44158/98, 17/2/2004, § 65). Yüksek mahkemelerin yasanın tutarlı bir

şekilde uygulanmasında güvence olması göz ardı edilemez (bkz. Tudor Tudor/Romanya,

B. No: 21911/03, 24/3/2009, §§ 29-30, Ştefănică ve diğerleri/Romanya, B. No: 38155/02,

2/11/2010, §§ 36-37).

62. AİHM, Sözleşme ile güvence

altına alınan hak ve yükümlülüklere halel getirmedikçe, iç hukuktaki mahkemeler

tarafından yapıldığı iddia edilen olay ve hukuk hatalarını incelemenin kendi

görevi olmadığını, kararlarında bir yerel mahkemenin şu veya bu şekilde karar

vermesine neden olan unsurlar hakkında değerlendirme yapma yetkisi

bulunmadığını, zira bunun kendisini üçüncü ya da dördüncü derece yargı organı

olarak görmesi anlamına geleceğini ifade etmiştir (bkz. Kemmache/Fransa, B. No: 14992/89, 2/11/1993).

Ancak, iç hukukun yorum ve uygulamasının, Mahkemenin içtihatları ışığında

yorumlanan sözleşme ilkeleri ile uyumlu olup olmadığının değerlendirilmesi için

AİHM’in lüzumlu olduğunu da belirtmektedir (bkz. Scordina/İtalya, B. No:36813/97, 26/3/2006, §§ 190 ve 191).

63. Anayasa’nın 2. maddesinde

yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre,

yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya

ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,

ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım

güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi hukuksal güvenlikle

bağlantılı olup, birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve

olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye

hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkânına sahip

olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp

davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir

olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini,

devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden

kaçınmasını gerekli kılar (Abdulhalim Karavil, B. No: 2013/849, 15/4/2013,

§ 34).

64. Başvuru konusu olayda,

başvurucu hakkında Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi tarafından 24/3/1981 tarihli karar ile "ordu içinde ve ordu mensupları arasında sosyal bir sınır ve diğer

sosyal sınıflar üzerinde tahakkümü tesis etmeye ve sosyal sınıfı ortadan

kaldırmaya ve memleket içinde müesses iktisadi ve sosyal temel nizamlardan

herhangi birini devirmeye matuf cemiyet kurmak" suçundan

dolayı, "Neticeten 6 yıl Üç Ay Ağır

Hapis Cezası ile mahkumiyetine ve ordudan tardına" karar

verilmesi üzerine, başvurucunun 22/6/2011 tarihinde üçlü kararname ile TSK’dan

ilişiği kesilmiştir. Bu karar Askeri Yargıtay 4. Dairesinin 25/8/1981

tarihli ilamı ile bozulmuş, bozma kararı üzerine Genelkurmay Başkanlığı Askeri

Mahkemesi 9/11/1981 tarihli kararı ile başvurucu hakkında beraat kararı

vermiştir.

65. Başvurucu, 926 Kanun'a

eklenen geçici 32. maddeden yararlandırılma talebinde bulunmuş, bu talep Millî

Savunma Bakanlığınca "(...) tesis

edilen işlemin dayanağı fiillerin vasıf ve mahiyeti dikkate alınarak (...)

" şeklindeki gerekçeyle reddedilmiş, başvurucu, ayırma işlemine

konu yargılama neticesinde beraat ettiğini ve kendisi ile aynı dava kapsamında

yargılanan ve ayırma işlemine tabi tutulan diğer kişilerin geçici 32. maddeden

yararlandırılma taleplerinin kabul edildiğini belirterek, işlemin iptali

istemiyle AYİM nezdinde dava açmıştır.

66. Başvurucu, geçici 32.

maddeden yararlandırılmamasına ilişkin işleme konu olan ve TSK’dan ilişiğinin

kesilmesi sonucunu doğuran yargılamadan sonucu itibarıyla beraat etmiş olup,

aynı davada yargılanan ve başvurucu ile birlikte TSK’dan ilişiği kesilen diğer

asker kişilerin beraat kararı nedeniyle geçici 32. maddeden

yararlandırıldıkları başvuru kapsamından anlaşılmaktadır.

67. AYİM, başvurucu hakkında

verdiği kararda ise başvurucunun ilişiğinin kesilmesine ilişkin fiillerinin, bu

konuda açılan ceza davasında beraat etmesi nedeniyle geçici 32. maddeden

yararlandırılmamasına esas alınmasının mümkün olmadığını belirtmiş, ancak

başvurucu hakkında açılan ve Askeri Yargıtayın 30/12/1980 tarihli kararıyla kesinleşen “Hakkı ve Görevi Olmadığı Halde Askeri Muamelat

Hakkında Birlikte Beyanatta Bulunmak” suçundan dolayı aldığı beş ay

yirmi gün hapis cezasını değerlendirmek suretiyle idarenin kullandığı takdir

yetkisinde sonucu itibarıyla hukuka aykırılık olmadığı sonucuna vararak,

davanın reddine karar vermiştir.

68. Geçici 32. madde ile 12/3/1971 tarihi sonrasındaki yargı denetimine kapalı idari

işlemler veya Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararlarıyla TSK’dan ilişiği kesilenlere

bazı haklarının iadesinin sağlanması amacıyla idareye başvuru imkânı

getirilmiştir.

69. Bu imkândan faydalanmak için

başvuru yapanlardan başvuruları reddedilenlerin açtıkları davalarda AYİM

Birinci Dairesi, dava açanların TSK’dan ilişiği kesilmesi sebeplerini de

değerlendirmek suretiyle, geçici 32. maddeden yararlandırılmama işleminde

kullanılan takdir yetkisinin hukuka uygun olup olmadığı yönünde değerlendirme

yapmaktadır.

70. Başvuru konusu olaya

bakıldığında; Askeri Yargıtayın 30/12/1980

tarihli kararıyla kesinleşen “Hakkı ve

Görevi Olmadığı Halde Askeri Muamelat Hakkında Birlikte Beyanatta Bulunmak”

suçundan dolayı başvurucunun beş ay yirmi gün hapis cezası aldığı yargılama

sonucunda başvurucu görevine devam etmiş, daha sonra hakkında açılan başka bir

ceza davasında verilen 24/3/1981 tarihli "Neticeten

6 yıl Üç Ay Ağır Hapis Cezası ile mahkumiyetine ve ordudan tardına"

dair karar sonrasında 22/6/1981 tarihinde başvurucunun TSK’dan ilişiği kesilmiş,

ancak anılan karar bozulmuş ve sonuç olarak başvurucu bu davadan beraat

etmiştir.

71. AYİM kararında da

belirtildiği üzere başvurucunun geçici 32. maddeden yararlandırılmamasına

gerekçe olan ilişiğinin kesilmesine dayanak yargılamadan başvurucu beraat etmiş

olup, anılan kararda da beraat ile sonuçlanan bu yargılamanın başvurucunun

geçici 32. maddeden yararlandırılmamasına gerekçe olamayacağı açıkça ifade

edilmiştir.

72. Diğer yandan, AYİM'in, başvurucu hakkında, "Hakkı ve Görevi Olmadığı Halde Askeri Muamelat

Hakkında Birlikte Beyanatta Bulunmak" suçundan dolayı Çanakkale

Boğaz Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından verilen ve Askeri Yargıtay'ın 30/12/1980 tarihli ilamı ile onanarak kesinleşen mahkûmiyet

kararını dikkate aldığı görülmektedir.

73. Bununla birlikte, Askeri

Ceza Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca üç ay ila bir yıl süreli hapis cezalarının

ayırma işlemine konu olabilmesi bakımından ilgili askeri mahkeme tarafından

ayrıca ayırma kararı verilmiş olması gerekmektedir. Ancak, AYİM'in

dikkate aldığı mahkûmiyet hükmü ile birlikte ilgili askeri mahkeme tarafından

bu yönde bir karar alınmadığı anlaşılmaktadır.

74. 926 sayılı TSK Personel

Kanunu'nun 50. maddesinin (d) bendinde de sadece belirli suçlardan hükümlü

olmak ayırma sebebi olarak öngörülmüş olup, başvurucu hakkındaki mahkûmiyet

hükmüne konu "Hakkı ve Görevi Olmadığı

Halde Askeri Muamelat Hakkında Birlikte Beyanatta Bulunmak"

suçu bu kapsamda yer almamaktadır.

75. Bu durumda, başvurucunun

geçici 32. maddeden yararlandırılmamasına dayanak teşkil eden yargılama

hakkında beraat karar verilmesi, mahkûmiyeti ile sonuçlanan davada ise ceza

mahkemesi tarafından ayırma işlemine tabi tutulmaması ve cezaya konu suçun

ayırma sebebi olarak sayılmamış olması nedeniyle, AYİM tarafından başvurucunun

ayırma işlemine tabi tutulduğu yargılama hakkında bir değerlendirme yapmak

suretiyle geçici 32. maddeden yararlandırılmamasına ilişkin işlemde kullanılan

takdir yetkisinin hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken,

başvurucu hakkında ayırma işlemi uygulanmayan ve dava konusu edilen işlemin

gerekçesi olmayan başka bir ceza davasında verilen kararı dikkate almak

suretiyle yaptığı değerlendirme “öngörülemez”

niteliktedir ve “bariz takdir hatası”

içermektedir.

76. Açıklanan nedenlerle,

başvurucu hakkında yapılan yargılama sırasında hukuk kurallarının yorum ve

uygulanmasının “öngörülemez”

nitelikte olması ve “bariz takdir hatası”

içermesi nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

77. Başvurucu, adil yargılanma

hakkının ihlal edildiğini tespiti ile yargılamanın yenilenmesi talebinde

bulunmuştur.

78. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesi şöyledir:

“Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının

ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi

hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere

hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem

niteliğinde karar verilemez.

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel

mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla

yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

79. Başvurunun değerlendirilmesi

neticesinde, Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının

ihlal edildiği tespit edilmiş olmakla, ihlal ve sonuçlarını ortadan kaldırmak

için yeniden yargılama yapmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine

karar verilmesi gerekir.

80. Başvurucu tarafından yapılan

ve dosyalardaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL

vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir

V. HÜKÜM

Açıklanan

gerekçelerle;

A. Başvurucunun

1. İlişiğinin kesilmesine

işlemine ilişkin ihlal iddiasının “zaman

bakımından yetkisizlik”,

2. Masumiyet

karinesinin ihlal edildiği iddiasının “açıkça

dayanaktan yoksun olması”,

3.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması”,

nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4.

Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

5.

Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL

EDİLDİĞİNE,

D. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede

gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

7/7/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE

karar verildi.

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör : Bahadır YALÇINÖZ Başvurucu : Şahin EROL Vekili : Av. Süleyman ÜLKER