Serdar Batur Başvurusu (B. No: 2014/15652)

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

SERDAR BATUR BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/15652)

Karar Tarihi: 24/5/2018

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, anlatımları mahkûmiyete belirleyici ölçüde dayanak

oluşturan gizli tanığın sorgulanmasına ya da sorgulatılmasına imkân verilmemesi

nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/9/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin edilen ek bilgilere göre

olaylar özetle şöyledir:

8. PKK/KONGRA-GEL terör örgütü liderinin ceza infaz koşullarının

kötüleştirildiği iddia edilerek bu durumun protesto edilmesi amacıyla Siirt'in

Eruh ilçesinde düzenlenen izinsiz gösterilere katıldıkları tespit edilen

kişiler hakkında tutuklama kararları verilmiştir.

9. Söz konusu tutuklama kararlarını protesto etmek için

11/12/2009 tarihinde Eruh Adliyesi önünde toplanan bir grup tarafından terör

örgütü lehine slogan atılması ve Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) İlçe

Teşkilatı binasına taş atılarak zarar verilmesi üzerine olay hakkında Eruh

Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) soruşturma başlatılmıştır.

10. Soruşturma devam etmekte iken bu defa 23/12/2009 tarihinde

aynı binaya kimliği belirsiz kişilerce molotof

atılarak zarar verilmesi üzerine Başsavcılık tarafından olayla ilgili yeni bir

soruşturma başlatılmıştır. Daha sonra soruşturma konusu olaylar arasında fiilî

ve hukuki irtibat bulunduğu değerlendirilerek dosyalar birleştirilmiştir.

11. Soruşturma kapsamında Eruh

56, Siirt 56 ve Gözcü 56 isimli gizli tanıkların

beyanlarına başvurulmuştur. Tanıkların kimliklerinin gizlenmesi hususunda

Cumhuriyet Başsavcılığınca gerekçe gösterilmemiş, karara dayanak olabilecek

hukuki ve fiilî nedenlere yer verilmemiştir.

12. Beyanına başvurulan Siirt

56 isimli gizli tanık 28/12/2009 tarihli beyanında özetle olay

tarihinde AK Parti İlçe Teşkilatı binasına yakın mesafede bulunan bir sokaktan

geçmekte olduğu sırada cam kırılma sesi duyduğunu, sesin geldiği sokağa doğru

yöneldiğinde ise AK Parti İlçe Teşkilatı binasına molotof

atıldığını ve molotof atan şahısların kaçtıklarını

gördüğünü beyan etmiştir. Gizli tanığın 28/12/2009 tarihli beyanının ilgili

kısımları şöyledir:

"(...) olay tarihinde çarşıdan eve doğru

gittiğini, bu esnada bir cam kırılma sesiniduyduğunu,

Eruh ilçesindeki AK Parti ilçe binasının bulunduğu sokağa doğru yöneldiğini, AK

Parti ilçe binasına molotof atıldığını ve molotofu atan şahısların kaçtığını gördüğünü, önden kaçan

şahsın [Y.Ö.] olduğunu, [Y.Ö.nün] peşinden [Y.D.] isimli şahsın koştuğunu, aynı zamanda olay yerinde [R.B.yi] ve [M.E.yi] de gördüğünü, bu

iki şahsın AKP İlçe binasının bulunduğu sokak başlarında durmakta olduklarını,

zannına göre gözetleme yaptıklarını, onların da olaya müteakiben oradan

uzaklaştıklarını, çevrede zaten bu şahısların AKP İlçe binasına molotof atacaklarının konuşulduğunu beyan etti (...)"

13. Beyanına başvurulan Eruh

56 isimli gizli tanık 4/1/2010 tarihli beyanında; 23/12/2009

tarihinde molotof atılması olayından önceki bir

tarihte bir çay bahçesinde oturduğu sırada başvurucunun da aralarında yer

aldığı bir grubun çay bahçesine gelerek kendi aralarında terör örgütü liderinin

ceza infaz koşulları hakkında konuşmalar yaptıklarını ifade etmiştir. Gizli

tanık; bahsi geçen konuşmalarda terör örgütü liderinin ceza infaz koşullarının

kötüleştirilmesini protesto etmek için eylemler yapılması, bu eylemlerde

kullanılmak üzere molotofhazırlanması ve bunların AK

Parti İlçe Teşkilatı binasına atılması yönünde plan yapıldığını duyduğunu beyan

etmiştir. Gizli tanığın4/1/2010 tarihli beyanının ilgili kısımları şöyledir:

"(...) 23/12/2009tarihinde

meydana gelen AKP ilçe binasının molotoflanma

olayından önce [İ.Y.nin] çalıştırmış olduğu çay bahçesinde oturduğu sırada

8-10 kişinin toplandığını gördüğünü, bu şahıslardan [Y.Ö.], [R.B.],

[Y.D.], [M. E.], Serdar BATUR [başvurucu],

[A.D.] ve [Ö.Ö.nün] PKK ve Abdullah ÖCALAN'dan

bahsederek kendi aralarında konuştuklarını, Abdullah ÖCALAN'ın

cezaevindeki durumundan dolayı bütün illerde molotof,

gösteri yürüyüşü ve polislere saldırı gibi faaliyetler yapıldığını, ancak

Eruh'ta böyle bir şey yapılmadığını, Serdar BATUR, [A.D.] ve [Ö.Ö.] nün

yanlarında bulunan [Y. Ö.], [R. B.], [Y. D.] ve [M. E.ye] hitaben "siz ne biçim Kürt gencisiniz, sizin ne

biçim onurunuz var, hiçbir şey yapmıyorsunuz"

diye onlara propaganda yaparak baskı uygula[d]ıklarını, onların "biz ne yapabiliriz ki" cevabına

karşılık "bizim size hazırlayacağımız molotofları

AK Parti binasına da mı atamazsınız" dediklerini, Serdar BATUR, [A.

D.] ve [Ö. Ö.nün] "tamam, biz size gerekli hazırlığı yaparız, siz

de üzerinize düşeni yaparsınız" diyerek parktan ayrıldıklarını (...)molotof atma olayını Serdar

BATUR [başvurucu], [A.D.]

ve [Ö.Ö.] nün söylemleri doğrultusunda ve

hazırladıkları molotoflarla [ Y. D], [Y.

Ö.], [R. B.] ve [M. E.] nin yaptığını anladığını beyan etmiştir."

14. Bir diğer gizli tanık Gözcü

56 6/1/2010 tarihli beyanında; molotof

atma olayının gerçekleştirildiği 23/12/2009 tarihinde olay yerine yakın bir

sokakta yürümekte iken başvurucunun da aralarında bulunduğu bazı kişilerin aynı

sokakta koşar vaziyette bir araca doğru gitmekte olduklarını ve bu kişilerin

söz konusu araca binerek olay yerinden uzaklaştıklarını gördüğünü ifade

etmiştir. Gizli tanığın 6/1/2010 tarihli beyanının ilgili kısmışöyledir:

"23/12/2009

günü olay tarihinde saat 21:15 sıralarında evinden çıktığını, Tabur Yolu olarak

adlandırılan caddeden Eruh Belediye Başkanının annesinin bulunduğu ismini

hatırlamadığı sokaktan S... internet kafeye giderken [Y.D.], Serdar BATUR [başvurucu] ve[A. K.yı] koşar vaziyette gördüğünü, bu kişilerin sokak

içerisinden koşarak Tabur Caddesinde bulunan Serdar BATUR'un

... marka aracına bindiklerini ve Şırnak Yolu istikametine doğru gittiklerini,

kendisinin yaklaşık 50 metre yürüdükten sonra Cumhuriyet Caddesine vardığında

AK Parti ilçe binasının önünde atılan molotoftan

dolayı çıkan yangını 4-5 kişinin söndürmeye çalıştığını gördüğünü beyan

etmiştir."

15. Soruşturma kapsamında bazı şüphelilerin ev ve işyerlerinde

yapılan aramalar sonucu ele geçirilen bazı eşyaların patlayıcı ve yanıcı madde

yapımında kullanılan maddeler olduğu tespit edilmiştir.

16. Eruh Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan soruşturma

dosyası, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına (CMK mülga 250. madde ile

görevli) gönderilmiştir.

17. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK mülga 250. madde

ile görevli) 5/10/2010 tarihli iddianamesiyle başvurucunun da aralarında yer

aldığı bazı şüphelilerin terör örgütü propagandası yapma, mala zarar verme,

izinsiz olarak tehlikeli madde bulundurma ve örgüte üye olmamakla birlikte

örgüt adına suç işleme suçlarından cezalandırılmaları talebiyle haklarında dava

açılmıştır.

18. Diyarbakır (kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK mülga

250. madde ile görevli) (Mahkeme) yapılan yargılamanın başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu 15/3/2011 tarihli celsesinde; Siirt 56, Eruh

56 ve Gözcü 56 isimli

gizli tanıkların duruşmada hazır bulunma hakkı olanların bulunmadığı ve tarihi

ayrıca belirlenecek bir duruşmada dinlenmeleri yönünde ara karar verilmiştir.

Mahkeme, söz konusu ara kararında 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza

Muhakemesi Kanunu'nun 58. maddesinin (3) numaralı fıkrasında öngörülen ses ve

görüntülü aktarma sisteminin mevcut olmadığı gerekçesiyle gizli tanıkların bu

maddede belirlenen usule göre dinlenemeyeceklerini de ayrıca belirtmiştir.

19. Mahkeme, günü ve saati başvurucuya bildirilmeyen 18/4/2011

tarihinde sanık ve müdafiinin bulunmadığı ara oturumda

Eruh 56 isimli gizli tanığın

beyanını almıştır. Anılan celsede Cumhuriyet savcısı hazır bulunmuştur. Tanığın

neden bu şekilde dinlenmesi gerektiği hususunda tutanaklarda bir gerekçeye

rastlanmamıştır. Gizli tanık soruşturma aşamasında verdiği beyanını tekrar

etmiştir.

20. Başvurucu ve müdafiinin hazır

bulunduğu 12/5/2011 tarihli celsede Eruh 56

isimli gizli tanığın celse arasında dinlendiği hususu tutanağa geçirilmiştir.

21. Yargılamanın 21/11/2012 tarihinde yapılan, sanık ve müdafiinin bulunmadığı ara oturumunda ise Gözcü 56 isimli gizli tanık dinlenmiştir.

Söz konusu gizli tanığın da neden bu şekilde dinlenmesi gerektiği hususunda

tutanaklarda bir gerekçeye rastlanmamıştır. Gizli tanığın beyanı 13/12/2012

tarihli oturumda okunmuştur. Soruşturma aşamasında verdiği beyanını tekrar eden

gizli tanık, söz konusu beyanına ek olarak aşağıdaki ifadelerde bulunmuştur:

"(...) Ben Serdar BATUR'u [başvurucu] doğrudan sokak içerisinde koşarken görüp görmediğimi şu an net olarak

hatırlamıyorum, şu anki bilgime göre araçta oturuyordu, ancak ilk ifadem olayın

hemen akabinde olduğu için bu beyanlarım daha doğru olabilir."

22.Mahkeme 23/12/2009 tarihli molotof

atma olayının tahkikatında görev yapan ve olay yerinde ilk incelemelerde

bulunan bazı polis memurlarının da tanık sıfatıyla ifadelerine başvurmuştur.

Polis memurları beyanlarında, başvurucunun da aralarında bulunduğu sanıklar

tarafından yapılan eylem planları kapsamında AK Parti İlçe Teşkilatı binasına molotof atılmasının planlandığı yönünde duyumlar aldıklarını

ifade etmişlerdir.

23. Mahkeme, yaptığı değerlendirme sonucu başvurucunun örgüte

üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 6 yıl 3 ay, izinsiz

olarak tehlikeli madde bulundurma suçundan 4 yıl 2 ay ve mala zarar verme

suçundan 2 yıl 6 ay süreyle hapis cezasıyla cezalandırılmasına; terör örgütü

propagandası yapma suçu yönünden ise kovuşturmanın ertelenmesine hükmetmiştir.

Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"(...)

23/12/2009 günü akşam saat 21:30 sıralarında Eruh AKP teşkilatı binasına

kimliği meçhul kişilerce taş ve molotof kokteyli

atılmak suretiyle zarar verildiği, terör örgütünün amaç ve faaliyetleri

doğrultusunda eylem yapmak üzere sanıklar (...) Serdar BATUR, (...) aralarında

konuştuğu, sanıklardan Serdar BATUR, (...)konuşmalarında diğer sanıkların Eruh

AKP İlçe Binasına molotof atıp atamayacaklarını

teklif ettiği, diğer sanıkların bu teklife olumlu yaklaştıkları, bu konuşma

akabinde 23/12/2009 tarihinde Eruh AKP İlçe Teşkilat binasına molotoflu ve taşlı saldırının düzenlendiği, bahsi geçen

adreste maddi hasarın meydana geldiği, gerçekleşen saldırıyı gizli tanıklar

Siirt 56, Gözcü 56, ve Eruh 56'nın bizzat gördükleri, gizli tanıkların

ifadelerinin birbirini doğrular nitelikte olduğu, bölgede görevli polis

memurları [M. S.], [M. A.] ve [M. O.nun] beyanlarında da

ismi geçen sanıkların molotoflu saldırıyı

gerçekleştirdikleri yönünde ilçede konuşmaların olduğu ve bu yönde duyum

aldıkları, sanıkların evlerinde yapılan aramalarda molotof

yapımında kullanılan malzemelerin ele geçtiği, tüm bu hususlar bir bütün olarak

değerlendirildiğinde sanık [Y. D.nin] sanıklar Serdar BATUR,(...)'dan temin ettiği molotof kokteylini sanıklar (...)Serdar BATUR, (...)

gözcülüğünde Eruh AKP ilçe teşkilatına attığı sonuç ve kanaatine

varılmıştır."

24.Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24/4/2014 tarihli kararıyla hükmü

onamıştır.

25. Nihai karar başvurucuya tebliğ edilmemiş olup başvurucu

11/9/2014 tarihinde nihai karardan haberdar olduğunu beyan etmiştir.

26. Başvurucu 25/9/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

27. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (2) ve (3) numaralı

fıkraları şöyledir:

“(2)Tanık

olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya

yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı

tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık

ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla

yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler,

Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.

(3)

Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil

edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya

çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip

bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve

görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır.”

28. 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun "Haklarında koruma tedbiri kararı alınan

tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller" kenar başlıklı

9. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre,

haklarında tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında Ceza

Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır.

(2)

Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasına

mahkemece karar verilmesi hâlinde, dinleme sırasında tanığın görüntü veya sesi

değiştirilerek tanınması engellenebilir.

(3)

Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece

tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.

...

(5) Tanığın

üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 201

inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında

tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu

amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya

tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların

sorulmasına izin vermez.

...

(8) Bu

Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında

tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez.

...

(10) Bu

madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz."

29. Aynı Kanun'un 4. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre haklarında

tanık koruma tedbiri uygulanabilecek kişiler şunlardır:

a) Ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler

ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesine göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları.

b) (a) bendi hükümlerine göre dinlenenlerin

nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayın

hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil kan veya ikinci derece

dahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisinde

olduğu kişiler.

(2)

Tanık koruma tedbirleri, birinci fıkrada sayılanların kendilerinin veya bu

Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır

ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halinde

uygulanabilir."

30. Aynı Kanun'un 6. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu madde hükümlerine göre;

a) Tanık koruma kararının alınmasında; korunan

kişi veya yakınlarının karşı karşıya kaldığı tehlikenin ağırlığı ve ciddiliği,

soruşturma ve kovuşturma konusu suçun önemi, tanığın yapacağı açıklamalar,

alınacak tedbirin yaklaşık maliyeti, tanığın psikolojik durumu ve benzer

mahiyetteki diğer özellikler de göz önünde bulundurulur.

b) Yapılacak istemlerde, mutlaka gerekçe

gösterilir ve karara dayanak olabilecek hukukî ve fiilî nedenlere de yer

verilir.

31. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/3/2017 tarihli ve

E.2016/7026, K.2017/3341 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Somut olayda, mahkemece tanığın

kimliğinin neden gizlendiği hususunda gerekçe yer almakta olup; gizli tanığın

beyanları soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma

aşamasında ise mahkeme tarafından alınmıştır. Gizli tanık, oturum arasında

sanıklara ve müdafilerine haber verilmeksizin mahkemece dinlenilmiştir. Bununla

birlikte, ilk derece mahkemesi, dinlemeden önce sanıklara ve müdafilerine gizli

tanığa sormak istedikleri hususları bildirmeleri için uygun süre vermiş, ayrıca

daha sonra mahkemece tespit olunan gizli tanık beyanlarını da duruşmada

okumuştur. Sanıklar ve müdafileri gizli tanık beyanlarını kabul etmemişler ve

gizli tanığın kendilerinin bulunduğu duruşmada kimliği gizlenerek dinlenilmesi

yönündeki taleplerinde ısrar etmişlerdir.

Eldeki davada verilen hükümlerde, gizli tanık

beyanlarının belirleyici delil olmadığı anlaşılmaktadır. Sanıklara isnat edilen

eylemlerin gizli tanık beyanı dışında delillere dayandığı sabittir. Hükümlerin

dayanağı olan maddi vakıalar ile sanıklar arasındaki bağlantı, gizli tanık

beyanı ile sağlanmamıştır.

Mahkeme, sanıkların ve müdafilerinin savunma

haklarını korumak amacıyla sanıklara ve müdafilerine gizli tanığa sormak

istedikleri hususları bildirmeleri için yedi günden az olmayan yeterli bir süre

vermiş ve daha sonra da tespit ettiği gizli tanık beyanlarını duruşmada

okumuştur. Tanık, mahkeme tarafından dinlenildiğinden, tanığın reaksiyonları

mahkeme tarafından gözlemlenebilmiştir. Mahkeme, tanığın kimliğinin neden

gizlendiği hususunda, yeterli ve ikna edici bir gerekçeye yer vermiş, tanığın

menfaatleri ile sanıkların adil yargılanma ölçütleri içerisinde yer alan

haklarını adil bir şekilde dengelemiş olup, hükümlerini de belirleyici ölçüde gizli

tanık ifadesine dayandırmamıştır. Bu nedenler iles anıklar

müdafilerinin mahkemece sanıkların ve kendilerinin hazır bulunmadığı duruşmada

gizli tanık beyanlarını tespit etmiş olması hukuka aykırı görülmemiştir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

32. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.

maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Bir suç ile itham edilen herkes

aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

(...)

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya

çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında

davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;"

2. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi İçtihadı

33. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre gizli tanık anlatımlarının hükme esas alınmış

olması, her koşulda Sözleşme’yle bağdaşmaz değildir.

Sözleşme’nin 6. maddesi, her ne kadar tanıkların ve özel olarak tanıklık için

çağrılan mağdurların menfaatlerinin dikkate alınmasını açıkça gerektirmese de

bu kişilerin -yaşamları, özgürlük ve güvenlikleri gibi- genel olarak Sözleşme’nin

8. maddesi kapsamına giren birçok menfaatleri de tehlikeye girebilir.

Tanıkların ve mağdurların bu tür menfaatleri, Sözleşme’nin maddi hükümleri

tarafından korunmaktadır. Bu durumlarda Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı

fıkrasının (d) bendi ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birlikte ele

alınması suretiyle sanık menfaatleri ile tanık menfaatlerinin yargı makamları

tarafından uygulanan usullerle yeterince dengelenmesi gerekir (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/03/1996, §§

69, 70, 72).

34. Bu hâllerde kimliği gizlenen kişinin önyargılı, düşmanlıkla

hareket eden veya güvenilmez biri olup olmadığını sınama veya söyleyeceklerinin

inandırıcılığı üzerine şüphe çekebilme imkânından savunmanın yoksun kalabilmesi

de söz konusudur. Diğer taraftan kimliği gizlenen kişilerin duruşmada hazır

bulunmaması; yargılamayı yapan hâkimlerin bu kişilerin hâl ve tavırlarını

gözlemlemesini, böylece bu kişilerin güvenilirliği hakkında kendi izlenimini

oluşturmasını da engeller. Bu hususta AİHM, alınacak olan ifadenin

güvenilirliğini adil ve uygun olarak değerlendirmeye imkân tanıyan usule

ilişkin önlemleri de içeren yeterli dengeleyici faktörlerin bulunması

gerektiğini belirtmektedir (Al-Khawaja veThery/Birlesik Krallık [BD], B. No: 26766/05 ve

22228/06, 15/12/2011, § 147; Ellis, Simms ve Martin/Birlesik Krallık (k.k.),

B. No: 46099/06 ve 46699/06, 10/4/2012, § 78;Pesukıc/İsviçre,

B. No: 25088/07, 6/12/2012, § 45).

35. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların durumu ile

gizli tanıkların durumunun benzer olduğunu kabul etmektedir (Ellis, Simms ve Martin/Birleşik

Krallık § 74, 75). Bu nedenle mahkeme önünde sözlü olarak ifade

vermesi için çağrılan gizli tanıkların bulunduğu bir yargılamanın adilliğini

değerlendirirken AİHM ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul

gerekçelerin olup olmadığını incelemektedir. İkinci olarak gizli tanık

ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup

olmadığını değerlendirmektedir. Üçüncü olarak hükmün büyük ölçüde veya yalnızca

gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamaları detaylı incelemelere

tabi tutmaktadır (Al-Khawaja

ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 119, 147; Pesukıc/İsviçre, § 45; Balta ve Demir/Türkiye, B. No: 48628/12,23/6/2015, § 39).

36. AİHM, bu üç kriterin varlığı hâlinde gizli tanık ifadelerine

dayanılması durumunda dahi adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar

vermektedir (Ellis, Simms ve Martin/Birleşik

Krallık, § 89).

37. AİHM'e göre kanıtın tekliğinden sanık aleyhine tek

kanıtın olması, kanıtın belirleyiciliğinden

ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan belirleyici kanıt

olması anlaşılmalıdır. Bu bağlamda diğer kanıtlar ne kadar güçlü olursa gizli

tanığın ifadesinin belirleyici olma ihtimali o kadar azalır (Ellis, Simms ve Martin/Birleşik

Krallık, § 77). Bu bakımdan gizli tanığın verdiği ifadenin

mahkûmiyet kararının tek nedeni veya belirleyici unsuru olduğu durumlarda usul

işlemleri en detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Verilen ifadenin güvenilirliğinin

uygun bir şekilde değerlendirebilmesi için usule ilişkin güçlü teminatlar da

dâhil olmak üzere taraflar arasında dengeleyici unsurların varlığından emin

olunmalıdır (Al-Khawaja

ve Tahery/Birleşik Krallık, § 147).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 24/5/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tanık Sorgulama

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

39.Başvurucu; sadece gizli tanıkların beyanları esas alınarak hüküm

kurulduğunu, gizli tanığı sorgulama imkânının tanınmadığını belirterek

Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüş ve yeniden yargılama ile tazminat talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan

başvurunun bu kısımının kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

41. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin

yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu

olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.

Anayasa'nın 36. maddesine "adil

yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede,

Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan

adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Sözleşme'nin

6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde bir suç ile itham edilen

herkesin iddia tanıklarını sorguya çekme hakkının olduğu belirtilmiştir.

Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının tanık sorgulama hakkını da kapsadığının

kabul edilmesi gerekir.

42. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için

kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya

konması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla birlikte eğer bir mahkûmiyet,

sadece veya belirleyici ölçüde sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında

sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen

ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Sözleşme'nin 6. maddesindeki

güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve

sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık, duruşmada

dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın sanığın

sorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı

verilemez (Atila Oğuz Boyalı, B.

No: 2013/99, 20/3/2014, § 46).

43. Bir sanığın hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması

sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların

beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın

yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle sanık, aleyhindeki tanık

beyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama

ilkesine uygun olarak onların güvenilirliğini huzurda sınayabilecek (test

edebilecek), tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği bakımından sorduğu

sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve yargılama makamının

uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil

savunmanın argümanlarıyla da algılamasını sağlayabilecektir (AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, § 55).

44. Bazı olaylarda tanığın kim olduğunun sanıklar tarafından

bilinmesi, tanığın kendisi veya yakınları için tehlike doğurabilir. Tanıklık

yapacak olanların misillemeye uğramaktan korkmak için haklı sebepleri

bulunabilir. Ayrıca örgütlü suçla mücadelede tanığın kimliğinin gizli tutulması

hafife alınamaz. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasını

gerektirebilir. Bu nedenle bir tanığın kimliği saklı tutulmuşsa savunma

tarafının ceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşı

karşıya kalabileceği de gözönünde bulundurulmalıdır (Baran Karadağ, B. No: 2014/12906,

7/5/2015, § 57).

45. Nitekim kamu görevini yerine getirerek verdiği bilgilerden

dolayı tanığın kendisinin veya tanıklığı nedeniyle yakınlarının ya da

mallarının korunmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Zira korunamayan ve

kendisinin veya yakınlarının hayatından endişe duyan bir tanığın -ceza alacak

bile olsa- bildiklerini anlatması mümkün olamayabilecektir. Buna göre kamu

görevini yerine getiren tanığın verdiği bilgilerden dolayı zarara uğramaması

için gerekli tedbirleri almak da devletin sorumluluğundadır (AYM, E.2008/12,

K.2011/104, 16/6/2011).

46. Bununla birlikte tanıklar tarafından duyulan her türlü

korku, onların kimliklerinin saklı tutulmasına ve duruşmada tarafların

huzurunda dinlenmemesine gerekçe yapılmaz. Böylesi bir durumda duyulan korkunun

objektif nedenlere dayanıp dayanmadığı ve somut temellerinin bulunup bulunmadığı

ortaya konulmalıdır. Nitekim bu gereklilikler ilgili kanunlarda da

belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca tanık olarak

dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları

açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa kimlikleri gizli tutulabilecektir.

Aynı şekilde tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka

türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike

oluşturacaksa hâkim hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı

dinleyebilecektir. 5271 sayılı Kanun, böylelikle hem tanığın kimliğinin gizli

tutulması hem de duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olan kişilerin

yokluğunda tanığın dinlenmesi için ağır bir tehlikenin varlığını aramaktadır.

5276 sayılı Kanun da ağır ve ciddi bir tehlikenin var olması hâlinde bu tür

tedbirlere başvurma imkânını öngörmektedir.

47. Anayasa Mahkemesi, somut norm denetimi kapsamında AİHM

kararlarına da atıfta bulunmak suretiyle verdiği bir kararında; muhakemenin bir

bütün olarak adil olması şartıyla sanıktan gelecek haksız müdahalelerden

korunması için yeterli sebep mevcutsa tanığın kimliğinin gizli tutulmasının

mümkün olabileceğini, açık celse dışında verilen bu tarz ifadelerin ancak

savunma için tanığın ve ifadesinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulama

fırsatını teminat altına alan telafi edici önlemlerin sağlanması gerektiğini,

savunma hakkı üzerindeki kısıtlamaların asgaride tutulmuş olması ve bu

kısıtlamaların tanığın korunmasını sağlamak için lüzumlu olması gerektiğini,

sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarlarıyla dengelenmesinin

zorunlu olduğunu belirtmiştir (AYM, E.2008/12, K.2011/104, 16/6/2011).

48.Bu durumda ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul

gerekçelerin olup olmadığının ve ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek

hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığının değerlendirilmesi

gerekir. Gizli tanık beyanının mahkeme kararının dayandığı belirleyici delil

olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra üçüncü olarak savunma tarafına

dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği de

belirlenmelidir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine

dayanması durumunda yargılama detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Eğer

sanık veya müdafii tarafından güvenilirliğinin ve

doğruluğunun saptanması amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının

dayandığı esas veya belirleyici delil ise ve dengeleyici güvenceler sağlayan

bir usul öngörülmemiş ise adil yargılanma hakkının ihlali söz konusu

olabilecektir (Baran Karadağ, §§

68, 72).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

49. Başvuru formu ve ekli belgelerden, tanığın kimliğinin neden

gizlendiği hususunda gerekçe gösterilmediği ve tanıkların kimliklerinin ortaya

çıkmasının kendileri veya yakınları açısından nasıl ağır bir tehlike

oluşturduğunun belirtilmediği anlaşılmaktadır. Tanıkların saygınlığı, sabıka

kaydı ve güvenilirliği hususlarında da dosyada mevcut bir bilgi

bulunmamaktadır.

50. Somut olayda gizli tanıkların beyanları soruşturma evresinde

Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma aşamasında ise Mahkeme tarafından

alınmıştır. Gizli tanıklar; celse aralarında ve başvurucu ile müdafiine haber verilmeksizin Mahkemece dinlenmiştir.

Bununla birlikte gizli tanıklar tarafından verilen beyanlar sırasıyla 16/2/2012

ve 13/12/2012 tarihli celselerde okunmuştur.

51. Başvuruda; AK Parti Eruh İlçe Teşkilatı binasına taş ve molotof atılarak zarar verilmesi olayına ilişkin olarak

tutanak imzacılarının ve gizli tanık beyanlarının mahkûmiyet hükmüne esas

alındığı, hükmün belirleyici olarak Eruh 56

isimli gizli tanığın anlatımlarına dayandığı anlaşılmaktadır. Çünkü meydana

gelmiş olan maddi vakıalar ile başvurucu arasındaki bağlantı, anılan gizli

tanığın anlatımları dikkate alınarak kurulmuştur. Gizli tanık anlatımları

dayanak olmaktan çıkarıldığında bu yönde bir bağ kurmaya yeterli delil

bulunmamaktadır.

52. Gizli tanık beyanlarının Mahkeme kararının dayandığı

belirleyici deliller olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra savunma tarafına

dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün takip edilip edilmediği de

belirlenmelidir.

53. Tanıklar, Mahkeme heyeti ve Cumhuriyet savcısı huzurunda

dinlendiğinden heyetin tüm üyeleri ve Cumhuriyet savcısı tanığın

reaksiyonlarını doğrudan gözlemleyebilmişlerdir. Gizli tanığın beyanlarının

tespit edildiği sırada hazır bulunmayan başvurucu ve müdafii,

yargılamanın yapıldığı Mahkemede ses ve görüntülü aktarma sisteminin mevcut

olmaması nedeniyle ses bağlantısı yoluyla da olsa gizli tanığı sorgulayamamış

ve gizli tanığa sorulan sorulara gizli tanığın verdiği cevaplar hakkında

kişisel izlenim edinme fırsatı bulamamıştır. Savunma tarafı böylelikle

sorgulama yoluyla gizli tanığın güvenilirliğini test edememiştir. Söz konusu

tanık beyanlarının daha sonra sanık (başvurucu) ve müdafiinin

huzurunda okunmuş olması, tanık beyanına karşı yeterli bir itiraz imkânı olarak

değerlendirilemez.

54. Sonuç olarak tanığın kimliğinin neden gizlendiği hususunda

bir gerekçeye yer verilmediği, hükmün belirleyici ölçüde Eruh 56 kod adlı gizli tanığın

anlatımlarına dayandırıldığı ve sanık lehine alınan teminatlar gözetildiğinde

tanıkların menfaatleri ile sanığın adil yargılanma kapsamındaki haklarının

dengelenmediği görülmüştür.

55. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence

altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal

edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

56. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar

verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamındaki, yeterli delil araştırılması

yapılmadan ve mevcut deliller arasındaki çelişkiler giderilmeden hukuka aykırı

olarak mahkûmiyet kararı verildiğine ilişkin diğer şikâyetleri hakkında kabul

edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek

görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

57. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan

hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava

açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

58. Başvurucu; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ve

tazminat taleplerinde bulunmuştur.

59. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna

varılmıştır.

60. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan

kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Diyarbakır

6. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. madde ile görevli) (E.2010/625, K.2013/355)

yerine bakan Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

61. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu

sonucuna varıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının

ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere

(kapatılan) Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. madde ile görevli)

(E.2010/625, K.2013/355) yerine bakan Mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Tazminata ilişkin talebin REDDİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

24/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Akif

YILDIRIM

Raportör Yrd.

:

Zehra

GAYRETLİ

Başvurucu

:

Serdar BATUR

Vekili

:

Av. İdris

AYDİN