Şeyma Fenercioğlu Başvurusu (B. No: 2015/12747)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, bir ceza yargılamasında sanık sıfatıyla

yargılanan başvurucunun duruşma esnasında katılan avukatına yönelttiği

sözlerden dolayı cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 21/7/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda

bulunmamıştır.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

9. Olayların meydana geldiği tarihte yardımcı doçent

doktor unvanına sahip başvurucu, kadın doğum uzmanıdır ve özel bir hastanede

başhekim olarak çalışmaktadır. Başvurucu daha önce de bir üniversite

hastanesine bağlı tıp merkezinde çalışmıştır.

10. Özel hastanenin başhekimi olan başvurucu ile

üniversite hastanesine bağlı tıp merkezinin kadın doğum ana bilim dalı başkanı

olan profesör Ö.Ç.nin yasal sınırın üstünde olan gebelikleri para karşılığı

sonlandırmak suretiyle suç işledikleri yönünde adli makamlara yapılan ihbar

üzerine şüpheliler hakkında soruşturma başlatılmıştır. Başvurucu,30/12/2012

tarihinde gözaltına alınmış ve 2/1/2013 tarihinde tutuklanmıştır. Başvurucu ve

Ö.Ç. ile aralarında kamu görevlilerinin de bulunduğu suçun işlenmesine yardım

eden toplam on dört kişi hakkında 1/4/2013 tarihinde kamu davası açılmıştır.

Birden fazla çocuk düşürtme, rüşvete ve çocuk düşürtmeye aracılık ile

dolandırıcılık suçlarından yargılanan başvurucu ile diğer sanıklar hakkındaki yargılamada,

Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 7/5/2019 tarihinde başvurucunun

dolandırıcılık hariç diğer suçlardan mahkûmiyetine karar verilmiştir. Söz

konusu yargılama istinaf aşamasındadır.

11. Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesindeki davanın 17/5/2013

tarihli celsesinde sanıkların savunmaları ile mağdur ve müştekilerin beyanları

dinlenmiştir. Başvurucunun çalıştığı özel hastanenin avukatı; müvekkili

Şirketin olay dolayısıyla mağdur olduğunu, Şirketin önemli bir gelirinin

başvurucu ve Prof. Ö.Ç. tarafından yasal olmayan şekilde mal edinildiğini ve bu

iki sanık yönünden davaya katılmak istediklerini beyan etmiştir. İlk derece

mahkemesi hastanenin suçtan zarar görme ihtimaline binaen başvurucu ve Ö.Ç.

yönünden davaya katılımına karar vermiştir.

12. Anılan davanın 15/7/2013 tarihli celsesinde sanık

Ö.Ç.nin savunması dinlenmiştir. Ö.Ç. savunmasında, başvurucu ile aralarındaki

iş ilişkisini anlatmıştır. Ö.Ç. ayrıca, başvurucunun özel hastanede işe başlama

süreci ile başvurucu ve hastane yönetimi arasındaki maaş anlaşmasına ilişkin

bilgi vermiştir. Ö.Ç.; başvurucu ile hastane arasındaki sözleşmeye göre

başvurucunun aylık 25.000 TL maaş aldığını ancak resmî makamlara bildirilmek

üzere başvurucu ile hastane arasında aylık ücreti daha düşük gösteren ikinci

bir sözleşme imzalandığını, bu sözleşmedeki aylık ücretin banka hesabına

yatırıldığını, kalan 22.000 TL'nin elden verildiğini, başvurucunun ayrıca

hastaneden aldığı bazı prim ve ekstra ücretlerin de olduğunu iddia etmiştir.

13. Duruşma tutanağına göre Ö.Ç.nin savunması esnasında

başvurucu, özel hastanenin vekilini (katılan vekili) kastederek "Patronu

her duruşma tetikçi gibi üstüme gönderiyor.” cümlesini sarf etmiştir.

14. Duruşma tutanağında, başvurucunun katılan vekiline

sarf ettiği cümle üzerine yaşanan herhangi bir polemiğe yer verilmediği gibi

ara kararda da bu konuyla ilgili herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Tutanağa

göre bundan sonra başvurucunun savunmasına geçildiği görülmektedir.

15. Başvurucu savunmasında; hastanenin evrak işlemleriyle

görevli bir personel ile resmî makamlara verilmek üzere noterde çalışma

ücretini düşük bir bedelden gösteren sözleşme imzaladığını, gerçek ücretini

gösteren sözleşmenin Ö.Ç.nin işyerindeki odasında bulunduğunu, resmî sözleşmede

belirtilen miktarın banka hesabına yatırıldığını, kalan kısmın muhasebe

görevlisi tarafından her ay elden ödendiğini iddia etmiştir. Duruşma tutanağına

göre başvurucunun bu ifadesi üzerine katılan vekili başvurucuya tüp bebek

ünitesi ile ilgili bir soru yöneltilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucu cevap

olarak tüp bebek ünitesinde eksikliklerin bulunduğunu, bunu hastane sahibine

ilettiğini ancak dikkate alınmadığını, bu nedenle tüp bebek ünitesinde çalışmak

için gerekli sözleşmeyi imzalamadığını ve burada çalışmadığını belirtmiştir.

Başvurucu, iddia edildiği üzere resmî giriş kaydı olmaksızın burada hiçbir

hastayı tedavi etmediğini ileri sürmüştür. Duruşmanın sonunda başvurucunun

tahliyesine karar verilmiştir.

16. Katılan vekilinin (müşteki) suç duyurusunda bulunması

üzerine başvurucu hakkında, Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 31/10/2013

tarihli iddianamesi ile duruşma esnasında katılan vekiline yönelttiği sözler

nedeniyle hakaret suçundan kamu davası açılmıştır.

17. Malatya 6. Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama

esnasında alınan savunmasında başvurucu, sanık olarak yargılandığı Malatya 2.

Ağır Ceza Mahkemesinde duruşma esnasında müştekiye yönelik "patronu her

duruşma tetikçi gibi üstüme gönderiyor.” şeklinde bir ifade kullandığını

kabul etmiştir. Başvurucu; bu sözü söylemesindeki amacın hakaret olmadığını,

tanık beyanları dinlenirken müştekinin defaatle müdahalede bulunduğunu, ayrıca

yaptığı savunmayı da engellediğini, hareket tarzını değiştirmesi için o şekilde

ifade kullandığını ileri sürmüştür.

18. Başvurucunun Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinde

yapılan yargılamada müdafiliğini üstlenen avukat da tanık olarak verdiği

beyanında, Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılamanın diğer sanığı olan Ö.Ç.nin

savunması esnasında başvurucunun maaşı ve geliri ile ilgili beyanlarda

bulunduğunu, bu sırada katılan vekili olan müştekinin sanığın beyanına itiraz

ettiğini belirtmiştir. Avukat, bunun üzerine mahkeme başkanının müştekiyi

sanığın savunmasına karışmaması için uyardığını, bir süre sonra müştekinin

tekrar savunmaya müdahale ettiğini, bunun üzerine müvekkilinin de dayanamayıp

müştekinin bu tavrına ve usulüne tepki olarak şikâyet konusu cümleyi kurduğunu

ileri sürmüştür.

19. Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada

mağdur vekili olan avukat tanık olarak verdiği beyanında; müşteki ile başvurucu

arasında şiddetli bir tartışma çıktığını, başvurucunun yalnız müştekiye değil

tüm avukatlara yönelik olumsuz cümleler kullandığını ancak bu cümleleri

hatırlamadığını belirtmiştir.

20. Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada

sanık Ö.Ç.nin müdafiliğini yapan avukat tanık olarak verdiği beyanında;

başvurucunun müştekiye yönelik şikâyet konusu cümleyi kurduğunu, celse

sırasında araya giren bir kısım avukatın başvurucudan müştekiden özür

dilemesini istediğini ancak başvurucunun buna yanaşmadığını ileri sürmüştür.

21. Malatya 6. Asliye Ceza Mahkemesi 31/3/2015 tarihinde

başvurucunun kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçundan 11 ay 20 gün

hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

karar vermiştir. Mahkeme kararının gerekçesi şöyledir:

"Katılan [Ş. E.nin], Malatya Barosuna bağlı

avukat olduğu, sanık Şeyma Hasçalık'ın suç tarihinde Malatya 2. Ağır Ceza

Mahkemesinde sanık olarak yargılandığı, mahkemenin 16/7/2013 tarih 2013/118

esas sayılı dava dosyasının duruşması sırasında, sanık Şeyma Hasçalık'ın,

katılan vekili olarak Ağır Ceza Mahkemesinin duruşmasına katılan Av. [Ş.E.ye]

yönelik 'patronu her duruşma tetikçi gibi üstüme gönderiyor' şeklinde alenen

tehditte [hakaret demek istiyor.] bulunduğu, katılan [Ş.E.nin] vekillik görevi nedeniyle

duruşmada bulunduğu ve hakaret suçunu görevinden dolayı katılana karşı işlemiş

olduğu anlaşılmakla, eylemine uyan TCK 125/1-3a maddesi uyarınca

cezalandırılmasına karar verilmiştir."

22. Başvurucunun anılan karara yaptığı itiraz, Malatya 2.

Ağır Ceza Mahkemesinin 27/5/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

23. Ret kararı başvurucuya 26/6/2015 tarihinde tebliğ

edilmiştir. Başvurucu, 21/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

24. İlgili ulusal hukuk için bkz. Kenan Gül (B.

No: 2015/17892, 19/2/2019, §§ 22-25) başvurusuna ilişkin karar.

25. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Keleş Öztürk

(B. No: 2014/15001, 27/12/2017, §§ 25-28) başvurusuna ilişkin karar.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

26. Mahkemenin 7/11/2019 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

27. Başvurucu; birden fazla çocuk düşürtme, rüşvete ve

çocuk düşürtmeye aracılık ile dolandırıcılık suçlarından tutuklu olarak

yargılandığı kamu davasında çalıştığı hastanenin müşteki sıfatıyla davaya

katıldığını ifade etmiştir. Başvurucu; katılan vekilinin duruşma esnasında

sanık savunmaları dinlenirken hastane aleyhine olacak her ifadede savunmaları

keserek müdahalede bulunduğunu, bu tutumunun gerçeklerin ortaya çıkmasını

engellediğini iddia etmiştir. Başvurucu; katılan vekilinin davranış tarzını

tasvip etmediğinden dava konusu ifadeyi kullandığını, hakaret kastının

olmadığını, vekile yönelttiği ifadenin eleştirel nitelikte olduğunu ve savunma

dokunulmazlığı kapsamında kaldığını belirterek söz konusu ifade nedeniyle

cezalandırılmasının ifade özgürlüğü ile adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini

ileri sürmüştür.

28. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarına yer verilerek müştekinin şeref ve itibar

hakkı ile başvurucunun ifade özgürlüğü arasında -demokratik bir toplumun

gerekleri dikkate alınarak- adil bir dengenin kurulması gerektiği ifade

edilmiştir.

B. Değerlendirme

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvurucu, katılan vekiline karşı kullandığı ifadeler nedeniyle

cezalandırılmasından şikâyet etmektedir. Başvurucunun bu şikâyeti ifade

özgürlüğü kapsamında incelenmiştir.

30. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde esas

alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26.

maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka

yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu

hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da

vermek serbestliğini de kapsar...

Bu

hürriyetlerin kullanılması, ... başkalarının şöhret veya haklarının,... veya

yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla

sınırlanabilir.."

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

2. Esas

Yönünden

a. Müdahalenin

Varlığı

32. Başvurucunun katılan vekiline yönelik sözleri

nedeniyle 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı

ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

33. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel

hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen

sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ...

demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı

olamaz.”

34. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde

öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme,

Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum

düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi

gerekir.

i. Kanunilik

35. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

125. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna

varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

36. Başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasına

ilişkin kararın başkalarının şöhret veya haklarının korunmasına ve yargılama

görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesine yönelik önlemlerin bir

parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik

Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(1) Genel

İlkeler

37. Somut olaya uygulanan genel ilkelerin geniş anlatımı

için Anayasa Mahkemesinin Bayram Akın (B. No: 2015/19278, 7/3/2019, §§

29-34) kararına bakılabilir.

(2) İfade

Özgürlüğünü İlgilendiren Yönüyle İddia ve Savunma Dokunulmazlığı

38. İddia ve savunma dokunulmazlığı, Anayasa'nın 36.

maddesi çerçevesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci

fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı

mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmalarını sunma ve adil

yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir (Güher Ergun ve diğerleri,

B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38). Adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkeler hem medeni

hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların hem de bir suç isnadının

esasının karara bağlanması esnasında geçerlidir (Adnan Oktar, B. No:

2012/917, 16/4/2013, § 21).

39. Anayasal güvenceye sahip iddia ve savunma

dokunulmazlığı 5237 sayılı Kanun'da da yer almaktadır. Anılan Kanun'un 128.

maddesinde yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya

sözlü başvurularda muhakeme süjelerinin kişilerle ilgili olumsuz beyanları

-belli sınırlar içinde olmak kaydıyla- hukuka uygunluk nedeni olarak

öngörülmüştür (Kenan Gül, § 44).

40. Söz konusu madde ile her ne kadar dokunulmazlığın

kullanımına şekil, yer ve ölçülülük yönünden sınırlama getirilmiş olsa da maddi

gerçeklerin iddia ile savunmanın çarpışması sonucu ortaya çıkacağı dikkate

alındığında bu sınırlamaların mümkün olduğunca dar yorumlanması gerekmektedir (Kenan

Gül, § 45).

41. 5237 sayılı Kanun'un 128. maddesine göre isnat ve

değerlendirmeler, gerçek ve somut vakıalara dayandığı ve uyuşmazlıkla

bağlantılı olduğu müddetçe ölçülü kabul edilebilir. Bununla birlikte yargılama

esnasında kullanılan ifadelerin ve eleştiri hakkının makul olmayan ölçüde

sınırlandırılmasının hem Anayasa'nın 26. maddesi hem de 36. maddesi altında

güvence altına alınan hakların gereğince yerine getirilmesini engelleyeceği

unutulmamalıdır. Yargının işleyişine halel getirmemek adına davanın tarafları

ve profesyonel olarak iddia ve savunma görevini icra eden avukatlar bu görev

nedeniyle herhangi bir müeyyide veya ceza tehdidi altında kalmamalıdırlar (Kenan

Gül, § 46).

42. Anayasa Mahkemesine göre de iddia ve savunma hakkının

her türlü etkiden uzak olarak kullanılması esastır. Anayasa Mahkemesi; bir

davada tarafların yargı mercileri önünde iddia ve savunmalarını kaygıya

kapılmadan, serbestçe yapmaları gerektiğini, iddia ve savunma sınırı içinde kalan

hakaretin suç teşkil etmemesinin olayda hakaret kastının bulunmamasına değil

adaletin tam olarak yerine getirilmesi sebebine dayandığını belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesine göre bu serbestlik davanın aydınlığa kavuşmasına, diğer bir

deyişle hakkın meydana çıkmasına yol açma amacına hizmet etmelidir (AYM,

E.1963/163, K.1965/36, 8/6/1965; E.1979/38, K.1980/11, 29/1/1980).

(3) Başkalarının Şöhret veya Haklarının Korunması

43. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre

ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden ve bu bağlamda ifade

özgürlüğünü kullananların uyması gereken görev ve sorumluluklardan biri de

başkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı,

kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve

Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır (İlhan

Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 44).

44. Üçüncü kişilerin şeref ve itibara müdahalesi, birçok

ihtimalin yanında adli makamlara verilen dilekçeler veya mahkemeler önünde sarf

edilen sözlerle de olabilir. Bir kişi adli makamlara verilen dilekçelerde ve

bir yargılama çerçevesinde eleştirilmiş olsa dahi o kişinin şeref ve itibarı

manevi bütünlüğünün bir parçası olarak değerlendirilmelidir (Cem Mermut, B.

No: 2013/7861, 16/4/2015, § 37). Devlet, bireyin şeref ve itibarına

keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle

yükümlüdür (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 41; Adnan

Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33; Bekir Coşkun [GK], B.

No: 2014/12151, 4/6/2015, § 45; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009,

15/2/2017, § 44).

(4) Çatışan

Haklar Arasında Dengeleme

45. Devletin bireylerin maddi ve manevi varlığının

korunması ile ilgili pozitif yükümlülükleri çerçevesinde şeref ve itibarın

korunması hakkı ile diğer tarafın Anayasa’da güvence altına alınmış olan iddia

ve savunma dokunulmazlığı ile ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında

adil bir denge kurması gerekir.

46. Çatışan haklar arasında dengeleme yapılabilmesi için

mevcut olaya uygulanabilecek olan kriterlerden bazıları şöyledir:

i. İddia ve savunma dokunulmazlığının kullanılmasını

haklı gösterecek emarelerin varlığı

ii. İddia ve savunma dokunulmazlığının sırf üçüncü

kişilere zarar vermek amacıyla kullanılıp kullanılmadığı

iii. İddia ve savunma dokunulmazlığının kamu

görevlilerine karşı görevlerinin yerine getirilmesiyle ilgili konularda

kullanılıp kullanılmadığı

iv. Hedef alınan kişiye yönelik isnatların taraflar

arasındaki uyuşmazlık konusuyla -oldukça zayıf veya dolaylı da olsa- ilgisinin

bulunup bulunmadığı ve uyuşmazlığın çözümüne katkısının olup olmadığı

v. Sarf edilen ifadeler ve bunların hedef alınan kişinin

yaşamına etkileri

47. Anayasa Mahkemesi başvurunun koşullarına göre

bazıları yukarıda sayılan kriterlerin gerektiği gibi değerlendirilip

değerlendirilmediğini denetler (Nilgün Halloran, § 41; Ergün Poyraz

(2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 56; Kadir Sağdıç [GK], B.

No: 2013/6617, 8/4/2015, §§ 58-66; İlhan Cihaner (2), §§ 66-73; Kenan

Gül, § 56).

(5) İlkelerin

Olaya Uygulanması

48. Başvurucu, olayların meydana geldiği tarihte kadın

hastalıkları ve doğum alanında yardımcı doçent doktordur ve ağır ceza

mahkemesinde yapılan bir yargılamada yüz kızartıcı suçların da aralarında

bulunduğu oldukça ağır suçlardan tutuklu olarak yargılanmaktadır. Yargılama

esnasında diğer sanık Ö.Ç.nin başvurucunun aylık maaşı ile ilgili iddiaları

üzerine müşteki katılan vekili olarak savunmaya müdahale etmiştir. Bunun

üzerine başvurucunun görev yaptığı özel hastanenin vekili olan müştekiyi

kastederek "Patronu her duruşma tetikçi gibi üstüme gönderiyor”

cümlesini kullandığı anlaşılmaktadır.

49. Bu ifade nedeniyle başvurucu hakkında hakaret

suçundan kamu davası açılmıştır. Malatya 6. Asliye Ceza Mahkemesi, başvurucunun

11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasına karar vermiştir. Mahkeme kararının gerekçesinde başvurucunun söz

konusu cümle ile katılan vekiline alenen tehditte bulunduğu ve hakaret suçunu

görevinden dolayı katılana karşı işlemiş olduğu belirtilmiştir.

50. Başvurucunun Malatya 6. Asliye Ceza Mahkemesinde

alınan savunması ile tanık beyanlarının incelenmesinden sanık Ö.Ç.nin

başvurucunun maaşı ile ilgili yaptığı açıklamaya katılan vekilinin itirazı

üzerine başvurucu ile katılan vekili arasında bir polemik yaşandığı ve gergin

bir ortam oluştuğu anlaşılmaktadır. Nitekim başvurucunun Ö.Ç. ile aynı yönde

beyanda bulunduğu savunması esnasında da katılan vekili söz alarak savunmaya

müdahale etmiştir.

51. Başvurucu, anılan ifadeyi tutuklanmadan önce görev

yaptığı ve hâlihazırda yargılandığı davada katılan olarak yer alan hastanenin

vekiline yöneltmiştir. Duruşma tutanaklarından katılan vekilinin anılan

yargılamanın hemen her duruşmasında bulunduğu, hastane aleyhine olan ve başvurucuyu

da ilgilendiren her konuda yargılamaya aktif olarak katıldığı görülmektedir. Bu

nedenle sanık konumunda bulunan başvurucunun kendisi aleyhine sonuç doğurabilme

ihtimalinden ötürü katılan vekilinin yargılamada aktif rol oynamasından

rahatsız olduğu ve kendisini savunmak adına tepkisini bu cümleyle dile

getirdiği anlaşılmaktadır.

52. Adaletin düzgün işlemesi ve yargı erkinin

otoritesinin tesisi maksadıyla tüm yargılama süjelerinden saygı çerçevesinde

hareket etmeleri ve ölçülü davranışlar sergilemeleri beklenir. Bununla birlikte

ceza alma ihtimali olan sanığın içinde bulunduğu psikoloji de dikkate alınarak

kendini hararetle savunması ve heyecanla hareket etmesi bir ölçüye kadar makul

karşılanmalıdır.

53. Somut olayda başvurucu akademik unvana da sahip bir

uzman doktor olup, oldukça ağır suçlardan yargılanmaktadır; üstelik ihtilaf

konusu ifadeleri kullandığı tarihte tutukludur. Dahası isnat edilen suçlar

başvurucunun tabiplik yapmasına veya devlet memurluğuna girmesine engel

olabilecek suçlardır. Dolayısıyla kullanılan ifadelerin ağırlığı

değerlendirilirken başvurucunun içinde bulunduğu bu durumun da dikkate alınması

gerekir.

54. Diğer taraftan söz konusu cümle incelendiğinde

başvurucunun ifadelerinin müşteki ile birlikte müştekinin vekili olduğu hastaneyi

hedef aldığı görülmektedir. Müştekinin duruşmalarda hazır bulunarak

başvurucunun cezalandırılması için davaya müdahale etmesi, başvurucu hakkında

duruşma esnasındaki sözleri ve verdiği dilekçelerdeki ifadeler bir bütün olarak

değerlendirildiğinde başvurucuya karşı tutumunun müvekkilini hukuki

sorumluluktan kurtarmaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

55. Başvurucunun vekile yönelik eleştirisinin sert olduğu

kabul edilse bile bu cümlenin vekilin isnatlarının haksızlığını ifade etmek,

hastanenin hukuki sorumluluktan kurtulmak amacıyla başvurucuyu mahkûm etmek

için sarf ettiği olağanüstü gayreti eleştirmek amacıyla söylendiği

görülmektedir. Nitekim anılan cümlenin vekilin başvurucu aleyhine davaya

müdahale ettiği bir anda ve savunma refleksiyle kullanıldığı, ayrıca

uyuşmazlıkla bağlantılı olduğu da açıktır. Bunun yanı sıra başvurucunun

savunması da dikkate alındığında; kullanılan sözlerin bir sıfat yükleme

niteliğinde olmayıp, benzetme yoluyla karşı taraf vekilinin davranışlarını

eleştirmeye yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla şikâyet konusu sözlerin

savunma dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

56. İlk derece mahkemesi katılan vekiline yönelttiği

ifadeler dolayısıyla başvurucunun 11 ay 20 gün hapis cezası ile

cezalandırılmasına karar vermiştir. Ancak ilk derece mahkemesi, başvurucu hakkında

hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmetmesinin acil bir ihtiyaçtan kaynaklandığını

ortaya koyamamıştır. Bundan başka hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

karar verilmiş olmasının ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ağırlığını

hafifletmediği vurgulanmalıdır. Başvurucu beş yıl denetimli serbestlik tedbiri

altına alınmıştır ve başvurucunun bu süre içinde cezasının infaz edilmesi riski

her zaman vardır. Yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde kesintiye

uğratıcı bir etkisi vardır ve bu durum başvurucunun yargılaması devam eden

davadaki savunması üzerinde caydırıcı etki oluşturabilir (savunma görevinin

yerine getirilmesi üzerinde caydırıcı etki için Keleş Öztürk, § 60;

toplantı hakkının kullanımına yönelik caydırıcı etki için Ömer Faruk Akyüz,

B. No: 2015/9247, 4/4/2018, § 60; gazetecilerin ifade özgürlüğü alanındaki

faaliyetleri üzerindeki caydırıcı etki için Orhan Pala, B. No:

2014/2983, 15/2/2017, § 24; Haci Boğatekin (2), B. No: 2014/12162, 21/11/2017,

§ 50 kararlarına bakılabilir).

57. Sonuç olarak olaylara bir bütün olarak yaklaşan

Anayasa Mahkemesi, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu

bir ihtiyacı karşılamaması ve orantılı olmaması nedeniyle demokratik toplum

düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemeyeceği

kanaatine ulaşmıştır.

58. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 26.

maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar

verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

3. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir.”

60. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No:

2014/8875, 7/6/2018, §§ 57-60) kararında, Anayasa Mahkemesince bir temel hakkın

ihlal edildiği sonucuna varıldığında ihlalin ve sonuçlarının nasıl ortadan

kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkelere yer verilmiştir.

61. Başvurucu, ihlalin tespiti ile birlikte yeniden

yargılama yapılması talebinde bulunmuştur.

62. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun katılan vekiline

yönelik sözlerinden dolayı cezalandırılmasının demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun düşmediği ve bu nedenle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal

edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme

kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

63. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması

için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak

yeniden yargılama ise usul hukukunda yer alan benzer kurumlardan farklı ve

bireysel başvuruya özgü bir düzenleme içeren 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına

yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması

gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan

kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri

gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden

ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere

ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

64. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harçtan

oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın

KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade

özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Malatya

6. Asliye Ceza Mahkemesine (E.2014/246, K.2015/257) GÖNDERİLMESİNE,

D. 226,90 TL harçtan oluşan yargılama giderinin

BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 7/11/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Anayasa Mahkemesi 1. Bölüm 2015/12747 esas sayılı

dosyada çoğunluk başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin

iddianın kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Aşağıda açıkladığım

sebeplerle bu karara katılmadım.

2. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB), sanığa

yüklenen suça ilişkin yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde hükmün

açıklanmasının belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi

anlamına gelmektedir. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın

sanığın kabul etmemesi hâlinde HAGB kararı verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un

231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir (HAGB

kurumuna ilişkin geniş açıklamalar için bkz. Ali Gürsoy, B. No: 2012/833,

26/3/2013, §§ 19-22).

3. Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında HAGB kararı

verilmesini kabul eden sanıkların, verilen kararın istinafta/temyizde yapılacak

esas ve usul incelemesini talep etme hakkından vazgeçtiklerini açıklamıştır.

Somut olayda başvurucu, yargılama sonunda hakkında HAGB kararı verilmesine rıza

göstermiştir. Dolayısıyla başvurucu, söz konusu karar ile ortaya çıkan

menfaatlerden yararlanmayı tercih etmiştir (Adnan Erkuş/Türkiye (k.k.), B. No:

61196/11, 4/12/2012, § 22).

4. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (5) numaralı

fıkrasının son cümlesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan

hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder" denilerek

denetim süresi içerisinde geri bırakılan hükme hiçbir hukuki sonuç

bağlanamayacağı açıkça düzenlenmiştir.

5. Dolayısıyla HAGB kararı verilmesi ile kişinin temel

haklarına yalnızca onun belirli bir süre suç işleyip işlemediğinin izlenmesi

için denetim altına alınması yoluyla bir müdahale yapılmaktadır ki kanaatime

göre istinafı/temyizi kabil bir karar yerine belirli bir süre denetim altına

alınmayı başvurucu bizzat kendisi talep ettiği için söz konusu müdahaleye de

katlanması gerekir.

6. Öte yandan mevcut uygulamada sanıkların talebi ile

HAGB kararı verilmesinden sonra uyuşmazlığın esası her hangi bir merci

tarafından incelenmemekte, mesele ilk kez Anayasa Mahkemesince ele

alınmaktadır. Haklarında istinaf/temyiz yoluna gitmelerini mümkün kılan bir

karar verilmesini talep etmeyen başvurucuların doğrudan bireysel başvuru yolunu

kullanmaları Anayasa Mahkemesinin ikincilliğine büyük zarar vermektedir.

7. Üstelik denetim süresi içerisinde kişiler bir suç

işlemedikleri takdirde dava hukuk aleminde hiç vaki olmamış sayılacak ve

düşürülecektir. HAGB kararı verilen davaların çok büyük kısmının düşürüldüğü

gözetildiğinde bu dosyaların bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesince

incelenmesi kanun koyucunun yargı sisteminin iş yükünün azaltılması amacı ile

de çelişmektedir.

8. Üzerinde durulması gereken bir yön de HAGB kararları

hakkında Anayasa Mahkemesince bir değerlendirme yapılmadan önce kişilerin suç

işlemeleri halinde HAGB verilen kararların açıklanacağı gerçeğidir. Böyle bir

durumda açıklanan hüküm için istinaf/temyiz yolu açılacak, bölge adliye

mahkemeleri ve Yargıtay işin esası hakkında karar vereceklerdir. Böyle bir

durumda iki yüksek mahkeme önünde aynı olaya ilişkin iki başvuru bulunacaktır

ki bu, bireysel başvurunun ikincilliği ilkesine tamamen aykırıdır.

9. Üstelik mevcut başvuruya benzer başvurular hakkında kabul

edilemezlik kararı verilmesi anayasal haklara ilişkin şikayetlerin bir daha

Anayasa Mahkemesi önüne getirilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim az

önce açıkladığım gibi hakkındaki hüküm açıklandıktan sonra başvurucunun olağan

kanun yollarını başvurup uyuşmazlığının esasını incelettikten sonra Anayasal

hakları bakımından mağduriyetinin devam ettiğini düşünüyorsa Anayasa

Mahkemesine bireysel başvuruda bulunması mümkündür.

10. HAGB kararlarına ilişkin yapılan bireysel başvurular

ile ilgili olarak gözetilmesi gereken bir başka yönde şudur: Aynı olayla ilgili

biri HAGB diğerleri istinafı/temyizi kabil birden çok karar verildiği

durumlarda uyuşmazlık iki ayrı yüksek mahkeme önüne taşınacaktır. Sıklıkla

gerçekleşen bu tür bir ihtimallerde az önce ifade ettiğim gibi yüksek

mahkemeler arasında karar uyuşmazlıkları çıkma potansiyeli bulunduğu gibi daha

da önemlisi başvurucular bir uyuşmazlığın esasını olağan yollarda

tartıştırmadan olağan üstü bir yol olan Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru

yoluna getirme fırsatı yakalamaktadırlar. Bu durumun da bireysel başvurunun

ikincilliği ilkesi ile çelişeceği açıktır.

11. Somut başvuruda başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal

edildiği yönündeki şikayetleri, somut başvurunun özelliği de nazara

alındığında, istinaf incelemesinde ileri sürülebilecek iddialardandır.

Başvuruda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının talep üzerine

verildiği, istinaf veya temyiz yoluna başvurmayı mümkün kılan karar

verilmesinin ise tercih edilmediği dikkate alındığında ihlal iddiasının

dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.

12. Açıkladığım gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini

çoğunluk görüşüne dayalı ihlal kararına katılmadım

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Burhan ÜSTÜN Hicabi DURSUN Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞ Raportör Yrd. : Derya ATAKUL Başvurucu : Şeyma FENERCİOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ