Sinem Hun Başvurusu (B. No: 2013/5356)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, ulusal yayın yapan bir internet haber

sitesinin kendisi hakkında cinsel yönelim üzerinden nefret söylemlerinde

bulunarak hakaret içerikli haberler yayınlaması üzerine şikâyetçi sıfatıyla yer

aldığı soruşturmada, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer

olmadığına dair karar verilerek devletin ve adli makamların zedelenen hakları

konusunda etkili bir koruma sağlayamaması nedeniyle Anayasa’nın 40. maddesinin

ve 17. maddesinde tanımlanan kişinin dokunulmazlığı ile manevi varlığının

korunması hakkının hakkının ihlal edildiğini ileri

sürerek tazminat talebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 12/7/2013 tarihinde Ankara 2. Asliye Hukuk

Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit

edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 5/5/2014 tarihinde

kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme

gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 14/11/2013 tarihinde yapılan toplantıda

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvurunun

bir örneğinin Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Adalet Bakanlığı görüşünü 22/1/2014 tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

6. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan

görüş başvurucuya 23/1/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu,

diyeceklerini süresi içinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, medyada “Hitler’li şampuan reklamı” olarak tanınan “Biomen” isimli şampuanın reklam

filminde kadın kimliğine karşı hakaret ve Yahudi azınlığa karşı nefret

söylemlerinde bulunulması nedeniyle “suçluyu

övme ve halkın bir kesimini aşağılama” suçlarının işlendiğini iddia

ederek Biota İlaç ve Kozmetik Laboratuvarları ve

Marka Reklam şirketinin yetkilileri hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.

9. Şikâyeti inceleyen Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı,

şüpheliler hakkında soruşturma başlatarak reklam filmi üzerinde bilirkişi

incelemesi yaptırmış ve rapor doğrultusunda Biomen

isimli reklam filminde suçluyu övme ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya

aşağılama suçunun işlendiğine dair kamu davası açılmasına yeterli delil

olmadığı gerekçesiyle 2/10/2012 tarih ve K.2012/52397 sayı ile kovuşturmaya yer

olmadığına karar vermiştir.

10. Başvurucu verilen karara karşı Bakırköy Ağır Ceza

Mahkemesine itirazda bulunmuş olup başvuru tarihi itibarıyla itiraz incelemesi

devam etmektedir. Anılan karar yönünden başvuru yolları henüz tüketilmediği

için bireysel başvuruda bulunulmadığı belirtilmiştir.

11. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2/10/2012 tarih ve

K.2012/52397 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararıyla ilgili hukuki

süreç devam ederken “www.habervaktim.com” isimli

internet haber sitesinde 6/11/2012 tarihinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair

karar ve bu karara dair “Hastürktv”

isimli internet sitesinde geçen yorumlarla ilgili olarak “Siyonist uşakları yine teröre sarıldı”

isimli haber yayınlanmıştır.

12. “Habervaktim.com” isimli internet haber sitesinde yayınlanan

“Siyonist uşakları yine teröre sarıldı”

başlıklı haber şöyledir:

“Siyonist uşakları yine teröre sarıldı (06 Kasım 2012 Salı

13:49)

Siyonist uşakları, Biomen

isimli şampuanın Hitler’li reklamına ilişkin yapılan

suç duyurusuna Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesi’nce takipsizlik kararı verilmesi

karşısında skandal bir tehditte bulundular.

İstanbul’da üretilen Biomen

isimli şampuanın reklamlarında Adolf Hitler’i kullanmasından rahatsız olarak

yargıya giden Yahudiler, mahkemeden bekledikleri kararı alamayınca provokatif yayınlara başladılar.

Türkiye’deki Yahudilerce kurulan Hastürktv adlı sitede, yargının bu kararına karşılık Yahudi

kökenli firmaların da PKK elebaşı Abdullah Öcalan’ın görüntülerinin

kullanıldığı reklam filmlerinin çevrilmesi kampanyası başlatıldı.

KAMHİ İLE SAPKINLARIN

AVUKATINDAN SUÇ DUYURUSU

Hitler’li reklamın televizyonlarda yayınlanmaya başlamasının ardından eski DYP

Milletvekili Yahudi işadamı Cefi

Kamhi ile Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de

avukatlığını yürüten Ankara Baorsu’na kayıtlı Sinem

Hun, ‘reklamda ırkçılık suçu işlendiğini’ iddia ederek savcılığa başvurdular.

Başvuru geçtiğimiz hafta karara bağlandı.

Savcılık, dava dilekçesinde dile getirilen “soykırım” iddialarına ilişkin

olarak reklamda “Yahudiler’e yönelik soykırım”ın övülmesi suçunun işlenmediğine, benzer şekilde

nefret suçu kapsamına alınacak bir durum olmadığına hükmetti. Kararda, İstanbul

Üniversitesi İletişim Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Nilüfer Sezer’in

bilirkişi raporuna da atıfta bulunularak, sözkonusu

raporda, “Dilekçede iddia edilen suçların işlenmediği, reklamdaki görsellikte

rahatsız edici bir durum bulunmadığı” şeklindeki ifadelere yer verildi.

KIŞKIRTICI SİTEDEN YENİ BİR

FİTNE

Savcılığın ilgili kararını sayfalarında

yayınlayan hasturktv adlı site, karardan hoşnut

olmayan okuyucu yorumlarını bir kampanya havasında vermeye başladı. Siteye

gelen pek çok yorumda, Türkiye’de böyle bir kararın şaşırtıcı olmayacağının bir

kez daha görüldüğü görüşü savunuldu. Sitede ayrıca Türkiye’ye karşı bir

misilleme yapılması gerektiği vurgulanarak, bu çerçevede PKK elebaşı Abdullah

Öcalan’ın görüntüleri kullanılarak çeşitli ürünler için reklam filmi çevrilmesi

istendi. Türkiye’deki bazı Yahudi isimlerin reklam ajanslarına bu yönde başvuru

yapacakları da dile getirildi. LİEBERMAN

TAKDİĞİ

Daha önce de İsrail Dışişleri Bakanı Avigdor Lieberman’ın,

Türkiye’nin, yaptırımlarına misilleme olarak Türkiye’yi sert önlemlerle

“cezalandırmaya” çalıştığı öne sürülmüştü. Lieberman’ın

formüle ettiği önlemler arasında “PKK liderleriyle toplantılar ve ABD’deki

Ermeni lobisiyle işbirliğinin” bulunduğu

kaydedilmişti.

Habervaktim.com”

13. Haberin kaynağı olarak gösterilen “Hastürktv” adlı

internet sitesinde yayınlanan “Biomen reklamı

şikayetine savcının kararı” isimli haberin ve habere karşı yapılan

okuyucu yorumlarının ilgili bölümleri şöyledir:

“Biomen reklamı

şikayetine savcının kararı

Hitlerin baş rolü oynadığı Biomen

reklamını herhalde hatırlıyorsunuz.

Eski Milletvekili ve Avrupa Yahudi

Parlamentosu Milletvekili Cefi Kamhi

Biomen şirketinin Hitler’i içeren Şampuan reklamını

hukuki platforma taşımıştı.

Kamhi'nin şikayeti TCK 130/1 de tanımlanan “Kişinin

hatırasına hakaret” suçu; TCK 215 de tanımlanan” Suçu ve suçluyu övme” suçu; ve

TCK 216 da tanımlanan “Halkı, kin ve düşmanlığa tahrik eden aşağılama” suçu'na dayanıyordu.

Savcının kovuşturmaya yer olmadığını belirten

kararını yayınlıyoruz.

…

(Okuyucu

yorumları)

Rudolf: 27/10/12 17:53

Derhal Abdullah Ocalanı

ISRAEL se bir supurge makinasi

reklaminda cıkarmak ah ne kadaaar zefklii oluuur bilemessiniz bu oneriyi reklam sirketlerine

teklifte bulunacagim Hodri meydan..

Alon: 27/10/12 08:01

Aslında Abdullah Öcalan Hitler in tırnağı bile

olamaz da...Hani şöyle bir sucuk reklamında, iç çamaşırı reklamı da

olabilir...Öcalan ın öyle bir reklamda oynadığını

görmek nasıl bir tepki yaratırdı acep ?

…”

14. Başvurucu, “www.habervaktim.com”

isimli internet haber sitesinin 6/11/2012 tarihli ve “Siyonist uşakları yine teröre sarıldı”

başlıklı haberinde kendisine hakaret edildiği ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik

ettiği iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuş,

Başsavcılık tarafından başlatılan soruşturma sonucunda 6/2/2013 tarih ve

K.2013/339 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.

15. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yer

olmadığına dair kararı şöyledir:

“…

Yapılan incelemede; müşteki vekilinin şikâyet

dilekçesine ek olarak sunmuş olduğu suça konu yazı ile bu yazıda geçen

Hastürktv.com sitesinde 26/10/2012 tarihli “Biomen

reklamı şikayetine savcının kararı” haberi üzerine yapılan yorumlar birlikte

değerlendirildiğinde; suça konu “Siyonist uşakları yine teröre saldırdı”

başlığı altındaki yazıda müştekiye “Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de

avukatlığını yürüten Ankara Barosuna kayıtlı Sinem Hun “reklemda

ırkçılık suçu işlendiğini” iddia ederek savcılığa başvurdular” şeklinde

söylenmek suretiyle hakarette bulunulduğu ve halkı kin ve düşmanlığa sevk

suçunun işlendiği iddia edilmiş ise de; söylemin ağır eleştiri sınırları

içerisinde kaldığı, AİHM’nin 1976 tarihli Handside

kararında da belirtildiği üzere”hoşa gitmeyen,

rahatsızlık veren hatta şok eden fikirlerin, en zararsız ve etkisiz gibi

görülen, makul ve makbul sayılan fikirler kadar hoşgörüyle karşılanması

gerekir” düşüncesi ile Yargıtay’ın “ifade özgürlüğü sadece lehde

olduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan haber

ve düşünceler için değil aynı zamanda aleyhte olan çarpıcı gelen ve rahatsız

eden düşünceler için uygulanmalıdır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açıkfikirliliğin gerekleri olup bunlar olmaksızın

demokratik toplum olmaz” düşüncesi dikkate alındığında, unsurları oluşmayan ve

ağır eleştiri sınırları içerisinde kalan yazı nedeniyle şüpheliler hakkında

KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA, …”

16. Başvurucu verilen karara karşı Sincan 1. Ağır Ceza

Mahkemesine itirazda bulunmuş, Mahkemenin, 10/5/2013 tarih ve 2013/1619 Değişik

İş sayılı kararı ile itirazın reddine karar verilmiştir.

17. Ret kararının gerekçesi şöyledir:

“…

Müştekinin şikayeti üzerine şüpheliler

www.habervaktim.com isimli internet sitesi sorumlusu ve M.S. haklarında “Halk

Kin ve Düşmanlığa Alenen Tahrik Etme, Hakaret” suçlarından dolayı Ankara C.Başsavcılığınca yapılan

soruşturma sonunda takibata yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.

CMK’nın 172. Maddesinde “(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda,

kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi

veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına

karar verir… (2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni

delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.” hükmü yer

almakta olup yeni delil meydana çıkması hâlinde aynı fiilden dolayı kamu davası

açılabileceği muhakkaktır.

Dosya kapsamına göre Kovuşturmaya Yer

Olmadığına Dair Kararı usul ve yasaya uygun olup, yine Kovuşturmaya Yer

Olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçelerin dosya içeriğine uygun

olduğu, ileri sürülen itiraz nedenlerinin ise yerinde olmadığı anlaşılmakla

itirazın reddine karar vermek gerekmiştir.”

18. Ret kararı başvurucuya 13/6/2013 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

19. Başvurucu, 12/7/2013 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

20. 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Hakaret” kenar başlıklı 125. maddesinin

(1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını

rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek

suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki

yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında

hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek

işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı

veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen

cezaya hükmolunur.”

21. 5237 sayılı Kanun’un “İsnadın

İspatı” kenar başlıklı 127. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat

edilmiş olması hâlinde kişiye ceza verilmez. Bu suç nedeniyle hakaret edilen

hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde, isnat ispatlanmış

sayılır. Bunun dışındaki hâllerde isnadın ispat isteminin kabulü, ancak isnat

olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına

veya şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.”

22. 5237 sayılı Kanun’un “Suçu

ve suçluyu övme” kenar başlıklı 215. maddesi şöyledir:

“(1) İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş

olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni

açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar

hapis cezası ile cezalandırılır.”

23. 5237 sayılı Kanun’un “Halkı

kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” kenar başlıklı 216.

maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep

veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi

aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği

açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç

yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk,

din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi,

altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

24. Mahkemenin 8/5/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,

başvurucunun 12/7/2013 tarih ve 2013/5356 numaralı bireysel başvurusu incelenip

gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu, medyada “Hitler’li şampuan reklamı” olarak yer alan ve toplumda infial

uyandıran “Biomen”

isimli şampuanın reklam filminde suçluyu övme, kadın cinsiyet kimliğinin

aşağılanması ve yahudi azınlığa karşı var olan nefret

söylemi nedeniyle Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda

bulunduğunu, Başsavcılıkça açılan soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer

olmadığına karar verildiğini, karara itiraz ettiğini, itirazın halen

sonuçlanmadığını ancak itiraz incelemesi devam ederken “Habervaktim.com” adlı internet haber

sitesinin 6/11/2012 tarihli ve “Siyonist

uşakları yine teröre sarıldı” başlıklı haberinde “…Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de avukatlığını

yürüten Ankara Barosu’na kayıtlı Sinem Hun, ‘reklamda ırkçılık suçu

işlendiğini’ iddia ederek savcılığa başvurdular.”denilmek suretiyle kişilik

haklarına saldırıda bulunulduğunu ve kendisinin hedef gösterildiğini, haber

üzerine hakaret ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarının

işlendiği iddiasıyla suç duyurusunda bulunduğunu ancak Ankara Cumhuriyet

Başsavcılığınca konunun ifade hürriyeti kapsamında kaldığı gerekçesiyle

kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, oysaki kendisinin manevi

varlığına, mesleki onur ve şahsiyetine “sapıkların

avukatı” denilmek suretiyle hakaret edildiğini, itibarının

zedelendiğini, cinsel yöneliminden dolayı bir gruba “sapık” demenin hakaret oluşturduğunu, ilgili derneğe “sapık” denildiğini, Yargıtay 4. Hukuk

Dairesinin 2010/7005 sayılı kararına göre “sapık”

sözcüğünün hakaret olarak kabul edildiğini ve tazminata hükmedildiğini,

dolayısıyla haberde geçen bu ifadenin eleştiri sınırını aştığını, Anayasa’nın

40. maddesi gereğince devletin ve yargı organlarının bu kapsamda sorumlu

olduğunu belirterek, zedelenen temel haklarına yönelik ihlalin giderilmemesi

nedeniyle Anayasa’nın 17. ve 40. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin

(Sözleşme) 8. maddesi kapsamında

“manevi varlığına” saldırıda

bulunulması nedeniyle Anayasa’nın 20. maddesinde koruma altına alınan özel

hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, yeniden yargılanma ve

tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

26. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurucu

Anayasa’nın 17. ve 40. maddelerinin ihlal edildiği iddialarının yanı sıra

Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında “manevi

varlığına” saldırıda bulunulması nedeniyle Anayasa’nın 20. maddesinde

koruma altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının da ihlal edildiğini ileri

sürmüş ise de manevi varlık kavramının ve kişilerin şeref ve itibarının

korunması hakkının Anayasa’nın 17. maddesinde koruma altına alındığı, bu

nedenle başvurunun kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının korunması

kapsamındaki haklarına basın yoluyla saldırıda bulunulması sonucu zedelenen

haklar nedeniyle devletin ve adli makamların etkili bir koruma sağlayamadığı

iddiasına dayandığı anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu

tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Bu nedenle başvurucunun

tüm iddiaları Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan kişinin dokunulmazlığı,

maddi ve manevi varlığının korunması hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

27. Başvurucunun ihlal iddialarıyla ilgili olarak Bakanlık

görüşünde; şikâyetlerin kabul edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken

Anayasa’nın özel hayata saygı ve ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin hükümlerinin,

Sözleşme’nin 8. ve 10. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM)

bu konudaki içtihatları dikkate alınarak yorumlanmasının doğru olacağı

belirtmiştir.

28. Başvurucu, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındaki

Bakanlık görüşüne karşı bir diyeceğinin olmadığını belirtmiş ve başvurusunun

kabulüne karar verilmesini talep ederek esasa dair açıklamalarda bulunmuştur.

29. Başvurucunun “manevi

varlığına” yönelik olarak Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal

edildiğine ilişkin şikâyetleri kapsamında öncelikle başvuru yollarının

tüketilip tüketilmediği hususu irdelenmelidir.

30. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurudaki yerleşik

içtihadı uyarınca; bireylerin maddi ve manevi varlığına üçüncü kişilerin

müdahalelerine karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesinde Devletin pozitif

yükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz.

Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muhakemesi

yoluyla da mümkündür. Nitekim üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan

müdahaleler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki koruma öngörülmüştür.

Hakaret ceza hukuku anlamında suç, özel hukuk anlamında ise haksız fiil olarak

nitelendirilmekte ve tazminat davasına konu edilebilmektedir. Dolayısıyla bir

bireyin, üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği iddiasıyla,

hukuk davası yoluyla da bir giderim sağlanması mümkündür (B. No: 2013/1123,

2/10/2013, § 35).

31. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü ve 6216 sayılı

Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesine

bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlal iddiasının dayanağı olan işlem,

eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru

yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekmektedir. Üçüncü kişilerce şeref ve

itibara yapılan müdahaleler ile ilgili olarak yalnızca ceza muhakemesi yoluna

başvurulmuş olması Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için

şart olan tüm başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun yerine getirildiği

anlamına gelmez (B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 36).

32. Ancak hoşgörünün ve bütün insanların onuruna aynı düzeyde

saygının; demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğu gerçeğinden

hareketle, “formaliteleri”, “koşulları”, “kısıtlamaları” veya “müeyyideleri”

izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla, hoşgörüsüzlük temelinde nefreti

yayan, teşvik eden, yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini

cezalandırmak ve hatta bunları önlemek gerekli görülebilir (Gündüz/Türkiye, B.No: 35071/97, 4/12/2013, § 40). Bu nedenle,

hakaretin nefret söylemi kullanılarak edildiği iddiası içeren başvurular

açısından, başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları da dikkate alınmak

koşuluyla, bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadece ceza

muhakemesi yolunun tamamlanmış olması yeterli görülebilir. Nefret söylemi

kullanılarak hakaret edildiği iddiası bu söylemin ırk, köken ya da renk

temelinde yapıldığı iddiası şeklinde olabileceği gibi sayılanlar kadar ciddi

bir olgu olan cinsel yönelim temelinde yapıldığı biçiminde de olabilir. AİHM

kararlarında da belirtildiği üzere, cinsel yönelim, bireyin özel hayatının

mahrem yönlerinden birisini oluşturmaktadır (Laskey ve Diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 21627/93; 21628/93;

21974/93, 19/2/1997, § 36).

33. Başvuru konusu olayda ceza muhakemesi yolunu tüketmiş

olan başvurucu, cinsel yönelim üzerinden nefret içeren ifadelerin kullanılması

sonucu manevi varlığına karşı aşağılama ve itibarsızlaştırma yapıldığını iddia

etmektedir. İddialar bir bütün olarak değerlendirildiğinde temelsiz olmadığı ve

esastan incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvuru konusu olay

yönünden başvurucunun bireysel başvuru öncesindeki etkili başvuru yollarını

tükettiği kabul edilmelidir.

34. Başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin

şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun olmadığı, başka bir kabul edilemezlik

nedeni de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

35. Başvurucu, ulusal yayın yapan bir internet haber

sitesinin basın yoluyla şeref ve itibarına yönelik saldırıda bulunması

nedeniyle açılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi

nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan kişinin dokunulmazlığı, maddi

ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

36. Adalet Bakanlığı esasa dair görüşünde; itibarın korunması

hakkının, özel yaşama saygı hakkı kapsamında Sözleşme’nin 8. maddesinde

korunduğunu, AİHM’in kararlarında da belirtildiği

gibi kişinin şeref ve itibarını etkileyen bir yazı, makale ve haber

yayınlandığında Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan özel yaşama saygı hakkı ile

ifade özgürlüğü arasında makul ve uygun bir dengenin kurulması gerektiğini,

esasında bir kişinin şöhretinin korunmasının Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci

fıkrasında düzenlenen sınırlama ölçütleri arasında yer aldığını, bu nedenle

dolaylı da olsa şerefe ve şöhrete saygı hakkının Sözleşme’nin 10. maddesinde

yer alan güvenceden de yararlandığını belirtmiştir.

37. Bakanlık, özel hayata müdahale olarak değerlendirilebilecek

ihlaller arasına sadece kamu makamlarının eylemleri sonucunda ortaya çıkan

durumlar değil aynı zamanda üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı devlet

tarafından pozitif yükümlülükler çerçevesinde mağduriyetin giderilememesi ve

kişilik haklarına saldırının önlenememesinin de gireceğini belirtmiştir. Bir

müdahalenin “başkalarının hak ve itibarının

korunması” bakımından demokratik toplumda gerekli olup olmadığını

incelemekte olan ulusal makamların, Sözleşme’nin güvence altına aldığı ve bazı

olaylarda birbiri ile çelişen iki değeri (ifade özgürlüğü ve özel yaşama saygı

hakkı) koruma arasında adil bir denge kurup kurmadıklarının araştırılması

gerekebileceğini, AİHM’in bu tür davalarda

başvurunun, şikâyet konusu yazıyı yayımlayan yayıncı tarafından Sözleşme’nin

10. maddesi bakımından veya yazıya konu olan kişinin 8. madde bakımından AİHM’in önüne getirilmiş olmasına göre değişmemesi

gerektiği kanaatinde olduğunu, bu haklara eşit saygı gösterilmesi gerektiğini,

ifade özgürlüğü ile özel yaşama saygı hakkının dengelenmesi sırasında dikkate

aldığı faktörleri 7 Şubat 2012 tarihli “Axel Springer AG/Almanya [BD]”

kararında belirttiğini ifade etmektedir.

38. Bakanlık ayrıca AİHM içtihatları doğrultusunda ifade

özgürlüğü söz konusu olduğunda sarf edilen sözlerin ulusal mahkemelerce olgusal

iddia ya da değer yargısından hangisinin kapsamına gireceğinin

incelenebileceğini, gazeteci ve siyasetçi özgürlüğü sözkonusu

olduğunda değer yargısı kavramının geniş tutularak ifade özgürlüğünü genişleten

yorum yapıldığını, görüş ve yorum gibi değer yargılarının kanıtlanmaya

elverişli olmadığını, gazetecilerin, insanların kişilik haklarına saldırı

niteliği taşıyan olgular isnat ettikleri takdirde bu iddialarını desteklemek

için güvenilir delil sunmaları gerektiğini, gazetecilik etiğine uygun biçimde

davranılarak doğru ve güvenilir bilgi vermek için iyi niyetli hareket etmeye

yönelik ödev ve sorumluluklarının olduğunu belirtmektedir. Sonuç olarak

Bakanlık, bu çerçevede değerlendirme yapılmasını ve somut olayla ilgili olarak

takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğunu belirtmiştir.

39. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı; Bakanlığın görüş

yazısına temel teşkil eden ve somut olayın Sözleşme’nin 8. maddesi ile 10.

maddesi arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı açısından inceleme

yapılması gerektiği yönündeki beyanını kabul ettiğini, yine Bakanlığın hakaret

ve iftira nitelikli açıklamaların olgusal iddialara veya değer yargılarına

dayandırılıp dayandırılmadığının tespiti konusundaki görüşünün kendisi için de

önem arz ettiğini, ancak Bakanlığın sadece kriterleri ortaya koymakla

yetindiğini, somut olayla ilgili görüş bildirmediğini, somut olayda “sapıkların avukatı” olarak

nitelendirilmesinin değer yargısı olduğunu, Biomen

isimli şampuan reklamına suç duyurusunda bulunması nedeniyle kendisinin habere

konu olmasının normal olduğunu, ancak yayınlanan haberin içeriği irdelendiğinde

kendisine “siyonist uşağı” ve “sapkınların avukatı” denilmek suretiyle itibarsızlaştırma

çabasına girişildiğinin açık olduğunu belirtmiştir.

40. Başvurucu ayrıca “habervaktim.com”

isimli internet haber sitesinin sürekli değer yargılarına dayanan ve

eşcinsellere nefret söyleminde bulunan bir tavır içerisinde olduğunu, toplumun

bir kesimini bir özelliğinden dolayı nefret saikiyle

hedef aldığını, devletin bu nefret söylemi nedeniyle etkin soruşturma

yapmadığını ifade etmiştir.

41. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin

birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkına sahiptir.”

42. Anılan maddenin amacı esas olarak, bireylerin maddi ve

manevi varlığına karşı Devlet tarafından yapılabilecek keyfi müdahalelerin

önlenmesidir. Devletin ayrıca, vücut ve ruhsal bütünlüğüne yönelik fiziksel ve

cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve itibarı etkileyen saldırılar

karşısında kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve saygı

gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (B. No: 2013/1123,

2/10/2013, § 32).

43. Bireyin şeref ve itibarı, Anayasa'nın 17. maddesinde yer

alan “manevi varlık” kapsamında

yer almaktadır. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve

itibara keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını

önlemekle yükümlüdür. Üçüncü kişilerin şeref ve itibara müdahalesi, birçok

ihtimalin yanında, görsel ve işitsel yayınlar yoluyla da olabilir. Bir kişi

görsel ve işitsel yayın yoluyla bir kamuoyu tartışması çerçevesinde

eleştirilmiş olsa dahi o kişinin şeref ve itibarı manevi bütünlüğünün bir parçası

olarak değerlendirilmelidir (B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33).

44. Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığının korunması

ile ilgili pozitif yükümlülükleri çerçevesinde bir tarafın şeref ve itibarın

korunması hakkı ile diğer tarafın Anayasa'da güvence altına alınmış olan ifade

özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında bir denge kurması gerekir (B. No:

2013/1123, 2/10/2013, § 34).

45. Somut olayda, başvurucu ulusal yayın yapan bir internet

haber sitesinin kendisi hakkında ayrımcı ve nefrete dayalı hakaret içerikli

haberler yayınlaması nedeniyle kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu ve

zedelenen hakları nedeniyle devletin etkili soruşturma yapmayarak failleri

cezasız bıraktığı iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmaktadır. Dolayısıyla bir

yanda başvurucunun şeref ve itibarının korunması hakkı yer alırken diğer

tarafta ifade ve basın özgürlüğü yer almaktadır. Adli makamlar tarafından, bu

iki hakkın çatıştığı durumlarda haklar arasında adil bir dengenin kurulması

gerekmektedir. AİHM kararlarında belirtildiği üzere, kendi arasında bir

hiyerarşi olmayan bu haklar (bkz. Timciuc/Romanya

(k.k), B. No. 28999/03, § 144) kural olarak eşit düzeyde

saygıyı hak etmektedir (bkz. Axel Springer AG/Almanya, [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012, § 87).

46. Öte yandan bu hakların çatıştığı durumlarda yapılan

bireysel başvuru incelemelerinde Anayasa Mahkemesinin görevi, diğer adli

makamların yerine geçmek değil, davayı bir bütün olarak ele alarak, adli

makamların aldıkları kararların Anayasal hükümlere uygun olup olmadığını

incelemektir. Somut olayda, başvurucu özel hayatına yönelik bir kamu gücü

işleminden şikayet etmediğinden, incelenmesi gereken

husus 17. maddenin pozitif yükümlülükleri kapsamında, adli makamların şeref ve

itibarın korunması hakkı ile ifade ve basın özgürlüğü arasında adil bir denge

kurmada başarılı olup olamadıklarıdır.

47. Anayasa’nın “Düşünceyi

açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı,

resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma

hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya

fikir almak yada vermek serbestliğini de kapsar. …

Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik,

kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi

ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların

cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin

açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının

yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin

gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının

kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek

kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin

kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

48. Anayasa’nın “Basın

hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. …

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini

sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın

26 ve 27’nci maddeleri hükümleri uygulanır.

...”

49. Bu düzenlemeler uyarınca ifade özgürlüğü, sadece “düşünce ve kanaate sahip olma” özgürlüğünü

değil aynı zamanda sahip olunan “düşünce ve

kanaati (görüşü) açıklama ve yayma”, buna bağlı olarak “haber veya görüş alma ve verme”

özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgürlüğü bireylerin

serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği

düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya

başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi,

anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına

gelir (B.No: 2013/2602,

23/1/2014, § 40).

50. Anayasa’da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin

tarzları, biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 26.

maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında

başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim

veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade

aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (B. No: 2013/2602,

23/1/2014, § 43).

51. Bu bağlamda ifade özgürlüğü, Anayasa’da güvence altına

alınan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmı ile doğrudan ilişkilidir.

Görsel ve yazılı medya araçları yoluyla fikir, düşünce ve haberlerin

yayılmasını güvence altına alan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma

özgürlüğünün kullanılma araçlarından biridir. Basın özgürlüğü, AİHS’de ifade

özgürlüğüne ilişkin 10. maddenin altında koruma altına alınmışken, Anayasa’nın

28-32. maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir (B.No: 2013/2602, 23/1/2014, § 44).

52. Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını

gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif

olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması,

açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirmek ve

gerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demokratik düzenin

gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın

özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir. Basın özgürlüğü bir

yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğü iken diğer

yönüyle de halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıyla yakından ilgilidir (B.No: 2013/2602, 23/1/2014, § 45).

53. Demokratik bir sistemde, kamu gücünü elinde

bulunduranların yetkilerini hukuki sınırlar içinde kullanmalarını sağlamak

açısından basın ve kamuoyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadar

etkili bir rol oynamakta ve önem taşımaktadır. Halk adına kamunun gözcülüğü

işlevini gören basının işlevini yerine getirebilmesi özgür olmasına bağlı

olduğundan basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür

(bkz. B.No: 2013/2602, 23/1/2014, § 46; AYM,

E.1997/19, K.1997/66, K.T. 23/10/1997), (benzer yöndeki AİHM kararları için

bkz. Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, §

41; Özgür radyo-Ses Radyo Televizyon Yapım

ve Tanıtım AŞ/Türkiye, B. No: 64178/00, 64179/00, 64181/00,

64183/00, 64184/00, 30/3/2006 § 78; Erdoğdu

ve İnce/Türkiye, B. No: 25067/94, 25068/94, 8/7/1999, § 48; Jersild/Danimarka, B.No:

15890/89, 23/9/1994, §31).

54. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü tamamlayan ve

onun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma

özgürlüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Yukarıda belirtilen toplumsal

işlevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumluluk

bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Bu bağlamda geniş halk kitlelerinin

düşünce ve kanaatleri üzerinde etki yapan ve onları harekete geçirebilen

basının basın etik kurallarına uyması, bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal

edecek tutum ve davranışlardan kaçınması gerekir. Nitekim AİHM, basının ifade

özgürlüğünü kullanırken görev ve sorumluluklarına uygun davranmak zorunda

olduğunu, bu görev ve sorumluluklar kapsamında yayımlanan haberlerin bireylerin

şeref ve hakları üzerinde ağır etkiler yaratma riski nedeniyle “başkalarının şeref ve haklarının korunması”yla ilgili konulmuş

sınırlara dikkat edilmesi gerektiğini vurgulamaktadır (bkz. Observer ve Guardian/Birleşik Krallık, B.

No: 13585/88, 26/11/1991).

55. Basın yoluyla işlenen her türlü hakaret suçlarına ilişkin

olarak adli soruşturmalar açılarak hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmesi

halinde bunun tüm basın üzerinde baskı kurabileceği ve kamuoyunu ilgilendiren

konuların tartışılmasından gazetecileri caydırabileceği, böylece bir otosansür kurumuna dönüşebileceği göz önünde

bulundurulmalıdır. Bu nedenle demokratik bir toplumda şiddet çağrısı veya

nefret söylemi gibi çoğulcu demokrasiyi ortadan kaldırmayı amaçlayan ifadeler

söz konusu olmadıkça kişiler hakkında hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmekten

kaçınılması gerekir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 79).

56. Şeref ve itibarının korunması hakkı ile ifade ve basın

özgürlüğü arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığını araştırırken dikkate

alınması gereken ölçütler, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara

ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı, hedef alınan kişinin tanınmışlık düzeyi

ve şikayet edilen konuyla ilgili olarak önceki davranışları, ifadenin içeriği,

habere konu olayın daha önce basında yer alıp almamış olması gibi hususlar

olabilir (Bu konudaki AİHM kararları için bkz.

Axel Springer AG/Almanya, [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012; Von Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve

60641/08, 7/2/2012).

57. Genel ilkelerin somut olaya uygulanması sırasında;

öncelikle “Siyonist uşakları yine teröre

sarıldı” başlıklı haberde kullanılan ifadelerde nefret söylemlerinin

olup olmadığı, bu ifadelerin başvurucunun hak ve şöhretine veya özel hayatına

saldırı niteliği taşıyıp taşımadığı, söz konusu ifadeler nedeniyle basın

kuruluşu yetkililerinin cezalandırılmasının demokratik bir toplumda gerekli olup

olmadığı hususunun çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

58. “Habervaktim.com”

isimli internet haber sitesinde yer alan “Siyonist

uşakları yine teröre sarıldı” başlıklı haber bir bütün olarak

değerlendirildiğinde, haberde mevcut ve var olan bilgilerin kamuoyuna

aktarılması ve tartışmaya açılmasının hedeflendiği, eleştirinin “siyonist uşakları” kavramı üzerinden yapıldığı, bu

kavram ile başvurucunun hedef alınmadığının açık olduğu, “Hastürk.tv” isimli internet sitesinde

okuyucu formunda yer alan kimliği belirsiz kişilerin kastedildiği, bu kişilerin

teröre nasıl destek verdiği konusunun haber yapıldığı anlaşılmaktadır.

59. Başvurucunun söz konusu haberde kendisine yönelik olarak

da “sapıkların avukatı” ifadesi

kullanılarak şerefine ve itibarına yönelik saldırıda bulunulduğu, anılan

sitenin sürekli eşcinsellere nefret söyleminde bulunan bir tavır içerisinde

olduğu, toplumun bir kesimini bir özelliğinden dolayı nefret saikiyle hedef aldığı iddiaları üzerinde ayrıca

durulmalıdır.

60. Başvurucunun şikayetini inceleyen Ankara Cumhuriyet

Başsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ve Sincan 1. Ağır Ceza

Mahkemesinin gerekçeli kararı incelendidiğinde; adli

makamların söz konusu haber sitesinde yer alan haberin içeriğini ifade

özgürlüğü kapsamında değerlendirdikleri anlaşılmaktadır. Öte yandan, haberde

yer alan “sapkın” ifadesinin

doğrudan derneğe yöneltildiği, sapkın ifadesiyle başvurucu arasında doğrudan

bir bağlantı kurulmadığı, haberde yalnızca “Kamhi ve sapkınların derneğinin de avukatlığını yürüten Sinem Hun”

denilmek suretiyle başvurucunun derneğin ve Kamhi’nin

avukatı olduğu olgusunun vurgulandığı belirtilmelidir.

61. “Habervaktim.com”

isimli internet haber sitesinde yer alan “Siyonist

uşakları yine teröre sarıldı” başlıklı haber bir bütün olarak

değerlendirildiğinde; haberin genel olarak basında yer alan ve kamuoyunu

ilgilendiren bir tartışmaya yönelik olduğu, içeriği ve veriliş biçimi dikkate

alındığında “sapkınlar” ifadesi

toplumda yer alan belli bir kesimi ve derneği hedef almasına rağmen bu ifadeyle

ilgili olarak hedef alınan dernek tarafından başvuruda bulunulmadığı, adli

makamların bu ifadeye muhatap olarak kabul edilen derneğin avukatlığını yapan

başvurucuya yönelik “sapkınların avukatı”

şeklindeki sözlerin ceza muhakemesi yoluyla cezalandırmayı gerektirecek belli

bir tahkir ve aşağılama eşiğini geçmediği yönündeki değerlendirmesinde bariz

takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadığı, başvurucu yönünden nefret suçu

veya nefret söylemi niteliği taşımadığı, demokratik bir toplumda bu ifadeye

karşı mutlaka ceza muhakemesi yoluyla bir yaptırım uygulanmasını gerektiren

toplumsal bir ihtiyaç olmadığı ve adli makamlarca çatışan değerler arasında

kurulan dengenin adil olmadığının söylenemeyeceği anlaşılmaktadır. Adli

makamların değerlendirmesinin başvurucunun şeref ve itibara saygı hakkı ile

diğer tarafın ifade ve basın hürriyeti arasındaki dengeyi başvurucu aleyhine

katlanılamaz şekilde bozduğu söylenemez.

62. Açıklanan gerekçelerle, başvurucunun Anayasa’nın 17.

maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibara saygı hakkının ihlal

edilmediğine karar verilmesi gerekir. Üye Osman Alifeyyaz

PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

A. Başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan

kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı kapsamında şeref ve itibarın

korunması hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan kişinin maddi ve

manevi varlığının korunması hakkı kapsamında şeref ve itibara saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OY

ÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde

bırakılmasına, OY BİRLİĞİYLE,

8/5/2014 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

1. Başvurucu,

ulusal yayın yapan bir internet gazetesinde kendisi hakkında cinsel yönelim

üzerinden nefret söylemlerinde bulunularak hakaret içerikli haberler yapılması

üzerine şikayetçi sıfatıyla yer aldığı soruşturmada, kovuşturmaya yer

olmadığına karar verilerek, devletçe etkin bir koruma sağlanmaması nedeniyle,

Anayasa’nın 17. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal

edildiğini öne sürmüştür.

2.

Avukat olan başvurucu, haberi yayınlayan internet gazetesinin esas itibariyle

Yahudi karşıtlığı ekseninde açıkladığı görüşlerin doğrudan hedefi olmamakla

beraber, bir şampuan reklamında Hitler’in kullanılmasının ırkçılık suçu teşkil

ettiği düşüncesiyle şikayette bulunmuş olmasından

dolayı, bahse konu internet gazetesinin hedefi olmuştur.

3. Bir

şampuan reklamında Hitler’in kullanılması başlı başına ırkçılık suçu

olmayabilir ve bundan dolayı şikayette bulunmak, aşırı

bir tepki olarak da görülebilir. Ancak, aksi düşünceye de saygı gösterilmesi

gerekir. Başvurucu, bir ırkçılık suçu söz konusu olduğu düşüncesiyle, kuşkusuz

yasal bir hakkını kullanmıştır. Buna karşılık, internet gazetesi, başvurucuyu,

bu davranışından dolayı eleştirmek hakkına sahiptir. Yine bu eleştirinin de

düşünce özgürlüğü içinde kalması, saldırı veya nefret söylemine dönüşmemesi

gerekir. Başvurunun konusu olan olayda yayınlanan haber, başvurucunun

eleştirisinin ötesinde, avukatlığını yaptığı farklı cinsel yönelimleri olan

kişileri temsil eden “Kaos GL” adlı bir derneğin üzerinden “sapkınların avukatı” nitelemesiyle

aşağılama ve itibarsızlaştırma amacına yönelmiştir. Olayda, bu tür bir ifadenin

kullanılması fikir özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez.

4. Avukatlık,

adil yargılanmanın vazgeçilmez bir unsuru ve kamusal bir görevdir. Herkes için

geçerli olan masumiyet karinesi ve adil yargılanma hakkı, avukatın, müvekkilin

kimliği ile özdeşleştirilmesine veya üstlendiği vekalet görevi nedeniyle

saldırılara hedef olmasına izin vermez. Öte yandan, gerçek hayatta algının her

zaman böyle olmadığı, özellikle toplumda büyük infial yaratan bazı suçları

işleyenleri hiçbir avukatın savunmak istemediği, baro tarafından zorunlu müdafi

olarak görevlendirilmek istenen avukatların dahi bu görevi kabul etmedikleri

durumlar yaşanabildiği bilinmektedir. Bu nedenle bir avukata, temsil ettiği

kişi ve gruplara yollamada bulunularak yapılan bir eleştiride, toplumdaki

baskın algılar ve kültürel özellikler göz önünde bulundurulmadan değerlendirme

yapılamaz.

5.

Farklı cinsel eğilimleri olan kişilere karşı toplumda egemen olan ayrımcılık,

dışlayıcılık ve nefretin önlenmesinin, devletin pozitif yükümlülükleri arasında

olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Vejdeland v. İsveç (1813/07) davasında, bir okulda

homoseksüellere karşı nefret söylemi içeren bazı bildirileri dağıtan kişilerin

çeşitli hapis ve para cezalarına çarptırılmasında Sözleşme’ye

aykırılık bulmamıştır.

6.

Başvurucunun mesleği gereği avukatlığını yaptığı, devletçe korunması gereken

grubun kimliği üzerinden eleştirilmesi, hukuk davası yoluyla giderim

sağlanabilecek basit bir hakaret gibi değerlendirilemez. Zira olayda, basit

hakaretin ötesinde, avukatın savunmasını yaptığı ve korunması gereken grubun

üzerinden aşağılanması ve itibarsızlaştırılması gayreti olduğu açıktır. “Sapkınların avukatı” şeklindeki hakaret,

muhatabını sadece üzmek ve rencide etmekle kalmayıp, üstlendiği avukatlıktan

dolayı tecziye etmek, yıldırmak ve savunma görevinden vazgeçirmek gibi sonuçlar

doğurmaya elverişlidir. Bu nedenle “sapkınların

avukatı” şeklindeki söylem, bir avukat için hoşgörüyle karşılanması,

tahammül gösterilmesi gereken bir eleştiri değildir. Hal böyle iken başvurucu,

kişilik haklarına yönelik saldırıya karşı ceza yoluyla giderim sağlamaya

çalışmışsa da bunu elde edememiştir.

7.

İnternet gazetesindeki ifadeler nedeniyle ceza kovuşturması açılması, kuşkusuz,

ifade özgürlüğüne bir müdahaledir. Bir müdahalenin demokratik bir toplumda

gerekli olup olmadığı, ölçülü davranılıp davranılmadığı, müdahalede

bulunulurken hakkın özüne dokunulup dokunulmadığı ve ifade ve basın özgürlüğü

ile başkalarının hak ve şöhret değerlerinin çatışması halinde adil bir dengenin

kurulup kurulmadığı, her olayın kendine has özelliklerine göre takdir

edilmelidir (B.No:

2013/2602).

8.

Olayda, internet gazetesinin ifade hürriyeti ile nefret söylemlerine karşı esasen

devletçe koruma altına alınması gereken bir grubun avukatlığını yapan

başvurucunun kişilik hakları arasındaki adil ve demokratik toplum gereklerine

uygun denge, başvurucu aleyhine bozulmuştur. Zira başvurucu, alelade bir

suçluyu savunduğu için değil, aksine, nefret söylemine muhatap olan bir grubun

avukatı olduğu için hakaret içerikli ifadelerin hedefi olmuştur. Başvurucunun,

katlanmak, hoş görmek zorunda olmadığı, hakaret içeren ifadelere karşı devletçe

etkin bir şekilde korunması gerekirdi.

9.

Yukarıda açıklanan nedenlerle başvurucunun, Anayasa’nın 17. ve 40. maddesinde

belirtilen haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör : Selami TURABİ Başvurucu : Sinem HUN Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT