Tanju Bozkurt Başvurusu (B. No: 2014/11917)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; zorunlu askerlik görevi

esnasında beden sağlığının bozulması nedeniyle kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkının, vazife malulü kabul edilmeme işleminin

iptali istemiyle açılan davada yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan karar

verilmesi, yargı merciinin tarafsız ve bağımsız olmaması ile yargılamanın makul

sürede tamamlanmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/7/2014 tarihinde

yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

7. 1988 yılında doğan başvurucu, askerlik öncesi geçirdiği

trafik kazası sonucu sol bacağında meydana gelen kırık nedeniyle ameliyat

olmuştur.

8. Askerlik öncesi hazırlık işlemleri kapsamında muayene edilen

başvurucu hakkında İzmir Asker Hastanesince 14/8/2008

tarihinde düzenlenen sağlık raporunda "Eski

sol femur ve tibia kırık

ameliyatlısı, askerliğe elverişlidir, komando olamaz." şeklinde

değerlendirmede bulunulmuştur.

9. Başvurucu, zorunlu askerlik görevini yerine getirmek üzere 27/8/2008 tarihinde Safranbolu 125'inci Jandarma Eğitim Alay

Komutanlığına katılmıştır. Başvurucu, bacağında rahatsızlık bulunduğunu beyan

etmesi üzerine 8/9/2008 tarihinde Ankara Beytepe Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Beytepe Asker Hastanesinin 10/9/2008

tarihli raporunda, başvurucunun sol bacağından kırık ameliyatı geçirmiş olması

nedeniyle ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiği

belirtilmiştir.

10. Başvurucu, anılan rahatsızlığı nedeniyle revire başvurarak 16/9/2008 ve 11/10/2008 tarihlerinde onar gün yatak

istirahati izni almıştır. Başvurucu, bacağındaki rahatsızlığın artması

nedeniyle 16/1/2009 tarihinde Gülhane Askerî Tıp

Akademisine (GATA) sevk edilerek ameliyat edilmiştir. 2009 yılı içinde muhtelif

tarihlerde hava değişimi izinleri verilen başvurucu hakkında GATA tarafından 9/9/2009 tarihinde "...sol

femur kırık sekeli, askerliğe elverişli

değildir." şeklinde rapor düzenlenmiş ve başvurucu terhis

edilmiştir.

11. Başvurucu; askerlik görevi esnasında kendisine yönelik

gerçekleşen şiddet ve ağır spor faaliyetleri nedeniyle rahatsızlığının

arttığını, askerliğin sebep ve tesiriyle sağlığının bozulduğunu belirterek

vazife malulü sayılması ve vazife malullüğü aylığı bağlanması talebiyle 13/11/2009 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) başvurmuştur.

Bu kapsamda Maluliyet ve Sağlık Kurulları Daire Başkanlığınca başvurucu

hakkında 9/2/2010 tarihli bir rapor düzenlenmiş ve

raporda başvurucunun hastalığının görevin neden ve etkisi ile meydana gelmediği

şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir. Bunun üzerine SGK Vazife Malullüğü

Tespit Kurulunun (Kurul) 20/4/2010 tarihli işlemiyle,

başvurucunun rahatsızlığının askerlik görevinin etkisi ile meydana gelmediği

belirtilerek vazife malullüğü koşullarının oluşmadığına karar verilmiştir.

12. Başvurucu, zımni ret için gerekli olan sürenin geçmesinin

ardından Kurul kararını beklemeden zımni ret işleminin iptal edilmesi talebiyle

5/2/2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

(AYİM) Üçüncü Dairesinde dava açmıştır. Dava dilekçesinde, bacağında rahatsızlık

olmasına ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması yönünde sağlık raporu

bulunmasına rağmen başvurucunun spor yapmaya ve eğitimlere katılmaya zorlandığı

vurgulanmaktadır. Ayrıca 2008 yılı Kasım ayının ikinci haftasında başvurucunun

komutanları tarafından dövüldüğü ve ameliyatlı olan sol bacağına tekme atıldığı

iddia edilmiştir. Dava dilekçesinde, söz konusu zorlamaların ve şiddetin

mağduru olan başvurucunun sağlığının askerlik görevinin tesiri ile daha da

bozulduğu ve vazife malullüğü koşullarının oluştuğu ileri sürülmüştür.

13. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 10/12/2010

tarihli görüşte, başvurucunun rahatsızlığının askerlik görevinin tesiriyle

ilerleyip ilerlemediği konusunda tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılması ve bu

incelemenin sonucuna göre karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

14. Başvurucu tarafından aynı olaydan kaynaklanan nedenlerle

AYİM İkinci Dairesinde manevi tazminat talebiyle tam yargı davası da

açılmıştır. Anılan davada verilen ara karar gereğince GATA Adli Tıp Ana Bilim

Dalı Başkanlığı tarafından başvurucunun rahatsızlığı hakkında 13/1/2011 tarihli rapor düzenlenmiştir. Söz konusu raporda,

askerlik öncesinde meydana gelen yaralanma haricinde askerlik hizmeti

sırasındaki ağır koşullar ve darp nedeniyle başvurucuda yeni bir kırık

oluştuğunun tıbbi delillerinin bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca raporda

başvurucunun meslekte kazanma gücündeki azalma oranının %6 olduğu

değerlendirilmiştir.

15. AYİM Üçüncü Dairesinin 23/1/2014

tarihli kararıyla vazife malullüğü aylığı bağlanması talebinin reddine ilişkin

işlemin iptali talebiyle açılan davanın reddine hükmedilmiştir. Kararda

öncelikle askerlik görevi esnasında başvurucunun bacağına tekme atılıp

atılmadığı iddiası irdelenmiş ve tekme attığı ileri sürülen asker kişi hakkında

asta müessir fiil suçundan (kaldırılan) Jandarma Genel Komutanlığı Askerî

Mahkemesinde (Askerî Mahkeme) ceza davası açıldığı ancak sanığın beraat ettiği

belirtilmiştir. Kararda, başvurucuyu GATA'da ameliyat eden doktorun söz konusu

ceza yargılamasında tanık olarak ifadesinin alındığı ve başvurucunun

bacağındaki kırığın kaynamasındaki gecikmenin atıldığı ileri sürülen tekme ile

bir ilgisinin bulunmadığının beyan edildiği vurgulanmıştır. Ayrıca AYİM İkinci

Dairesinde açılan tazminat davasında başvurucunun durumu hakkında GATA Adli Tıp

Ana Bilim Dalı Başkanlığınca rapor düzenlendiği vurgulanmıştır. Kararda, söz

konusu raporda askerlik hizmeti sırasındaki ağır koşullar ve darp nedeniyle

başvurucuda yeni bir kırık oluştuğuna dair tıbbi delillerin bulunmadığının tespit

edildiği ifade edilmiştir. Başvurucunun ağır spor ve eğitime çıkarıldığına

ilişkin bilgi ve belgenin olmadığı, askerlik öncesi kırığın kaynamaması

nedeniyle başvurucunun ameliyat edildiği belirtilerek tesis edilen işlemde

hukuka aykırılık bulunmadığı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

16. Karar düzeltme talebi aynı Dairenin 5/6/2014

tarihli kararıyla reddedilmiştir.

17. Nihai karar 23/6/2014 tarihinde

başvurucuya tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 14/7/2014 tarihinde

bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı

Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun "Vazife

malullüğü aylığı" kenar başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah

altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencilerinin

gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları

halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları

Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş

derece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş

olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü

edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları

emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının,% 70'i

üzerinden aylık bağlanır."

20. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı

Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Vazife malûllüğü"

kenar başlıklı 47. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten

sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında

sigortalı olanlar için aşağıdaki hallerde vazife malûllüğü

hükümleri uygulanır. 25 inci maddede belirtilen malûllük; sigortalıların vazifelerini yaptıkları sırada

veya vazifeleri dışında idarelerince görevlendirildikleri herhangi bir kamu

idaresine ait başka işleri yaparken bu işlerden veya kurumlarının menfaatini

korumak maksadıyla bir iş yaparken ya da idarelerince sağlanan bir taşıtla işe

gelişi ve işten dönüşü sırasında veya işyerinde meydana gelen kazadan doğmuş

olursa, buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara

da vazife malûlü denir.

... Süresi içerisinde bildirimde bulunulan

vazife malûllüğü aylıkları, sigortalının ölüm ya da

malûliyeti sebebiyle göreviyle ilişiğinin kesildiği tarihi takip eden

aybaşından itibaren bağlanır..."

21. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı

mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi şöyledir:

"Daireler veya Daireler Kurulu, bakmakta

oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabilecekleri

gibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve

her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden

isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine

getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defaya

mahsus olmak üzere uzatılabilir.''

22. 1602 sayılı mülga Kanun'un 56. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

''Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde;

İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun

...bilirkişi, keşif, delillerin tespitine... ilişkin

hükümleri uygulanır.''

23. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı

İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri,

bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden

yaparlar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın

gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer

yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine

getirilmesi mecburidir.''

B. Uluslararası Hukuk

24. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar

başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu

hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla

öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin

ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya

ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir

tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."

25. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), zorunlu askerlik

hizmetini yerine getiren asker kişilerin ulusal makamlar tarafından ilgili

sağlık otoriteleri aracılığıyla korunmaları amacıyla düzenleyici işlemler dâhil

uygun olan önlemlerin alınması gerektiğini vurgulamaktadır (Álvarez Ramón/İspanya (k.k.), B. No: 51192/99, 3/7/2001).

26. AİHM 27/3/2018 tarihli Şehmus Ekinci (B. No: 15930/11, 27/3/2018)

kararında askerlik öncesinde muayene edilmesine ve askerlik görevine alınmasına

rağmen daha sonra psikolojik rahatsızlığı bulunduğu gerekçesiyle askerliğe

elverişsiz olduğuna karar verilen kişinin başvurusunu incelemiştir. AİHM,

rahatsızlığın olduğuna ilişkin sağlık raporları bulunmasına rağmen başvurucunun

zor şartlar altında askerlik görevinde bulunmaya zorlandığı, bunun sonucunda

sağlığının zarar gördüğü ve açılan tazminat davasının haksız yere reddedildiği

yönünde iddialar içeren başvuruyu öncelikle Sözleşme'nin 8. maddesi bağlamında

ele almıştır. Bu davada AİHM, kişilerin askerlik öncesi tıbbi muayenelerinin

mevzuatta öngörülen genel prosedüre uygun şekilde

yerine getirilip getirilmediğini irdelemiştir. AİHM, ulusal makamlarca

yeterince hızlı ve uygun bir şekilde harekete geçildiğini, başvurucunun

tedavisine yönelik takibin yapıldığını, hastaneye yatırılarak tedavi altına

alındığını, tıbbi gözetim altına altında askerliğinin askıya alındığını ve

neticede askerlik hizmetini yerine getirmeye devam edemeyeceğinin ulusal

makamlarca tespit edildiğini ifade etmiştir. Mahkeme; iddia edilenin aksine,

ruhsal yeterliliğin askerlik öncesinde ve sonrasında askerî sağlık mercileri

tarafından tespit edilmesi ve takip edilmesi hususunda mevcut mevzuatın

uygulanmasında ulusal makamların kusurunun bulunmadığını vurgulamıştır. Anılan

gerekçelerle başvurucunun bedensel ve ruhsal bütünlüğüne dokunulmadığını ve

davalı devlete yüklenecek bir sorumluluğun bulunmadığını belirten AİHM

başvuruyu dayanaktan yoksun bulmuştur (Şehmus Ekinci/Türkiye, §§ 37-46).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 17/7/2018 tarihinde

yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve

Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu;

i. Zorunlu askerlik görevinden önce

yapılan sağlık muayenesinde ameliyatlı olduğunun tespit edildiğini ve askerlik

görevinin başında hakkında ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması

gerektiğine ilişkin sağlık raporu düzenlendiğini belirtmiştir.

ii. Buna rağmen ağır spor yapmaya ve askerî eğitimlere

zorlandığını, ayrıca komutanı tarafından bacağına tekme atıldığını, bu

nedenlerle hareket kısıtlılığı yaşadığını ve sağlığının daha da bozulduğunu

ileri sürmüştür.

iii. İdarenin hizmet kusuru nedeniyle sağlık açısından askerliğe

elverişsiz hâle geldiğini, idare tarafından koruma ve gözetim yükümlülüğünün

yerine getirilmediğini, iş gücünü yitirdiğini, uğradığı maddi ve manevi

zararların tazmini için vazife malulü sayılarak tarafına vazife malullüğü

aylığı bağlanması gerektiğini ifade etmiştir.

iv. Bu nedenlerle yaşama hakkının,

zorla çalıştırma yasağının, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkı ile sağlık hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

v.

İhlalin tespitiyle birlikte yargılamanın yenilenmesine ve yasal faizi ile

birlikte lehine 300.000 TL tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

2. Değerlendirme

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun

belirtilen şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı

kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

30. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa'nın

17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

31. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187,

19/12/2013, § 30).

32. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı

fıkrasında; bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan

işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru

yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak

ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun

yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Işıl

Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 41).

33. Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru

yolları ibaresinin başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı

sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili

başvuru yolları olarak anlaşılması gerekmektedir. Ayrıca başvuru yollarını

tüketme kuralı ne mutlak ne şeklî olarak uygulanabilir bir kural olup bu kurala

riayetin denetlenmesinde münferit başvurunun koşullarının dikkate alınması

esastır. Bu anlamda yalnızca hukuk sisteminde birtakım başvuru yollarının

varlığının değil aynı zamanda bunların uygulama şartları ile başvurucunun

kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekmektedir. Bu

nedenle başvurucunun kendisinden başvuru yollarının tüketilmesi noktasında

beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleri

dikkate alınarak incelenmesi gerekir (Işıl Yaykır, § 42).

34. Bireylerin vücut bütünlüğü, Anayasa’nın 17. maddesinde yer

verilen maddi varlık

kapsamındadır. Devlet, tüm bireylerin özellikle gözetimi ve denetimi altında

bulunan kişilerin vücut bütünlüğüne keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü

kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür. Bu kapsamda kişinin maddi ve

manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı yönünden bir başvuru yolunun hangi

koşulları taşıması hâlinde etkili olacağı hususu önemlidir. Anılan hak

bağlamında bir başvuru yolunun etkili olduğundan söz edilebilmesi için o yolun

idarenin sorumluluğunu, diğer bir ifadeyle idarenin kusurunun varlığını tespite

elverişli olması gerekir.

35. 5510 sayılı Kanun'un 47. maddesinde açıkça tanımlandığı

üzere vazife malullüğü, malullüğün kamu idaresine ait görev sırasında veya bu

kapsamdaki bir görevden kaynaklanan nedenlerle gerçekleşmesi durumudur. Yine

anılan kanuni düzenlemede vazife malulü vazife malullüğüne uğrayan kişi olarak

tanımlanmış ve koşulları taşıyan bu kişilere vazife malullüğü aylığı

bağlanacağı hüküm altına alınmıştır. Öte yandan 5434 sayılı Kanun'un 56.

maddesi uyarınca askerlik hizmeti kapsamında görev yapan kişiler de bu kapsamda

değerlendirilmektedir. Dolayısıyla başvurucunun vazife malulü sayılabilmesi ve

bu kapsamda vazife malullüğü aylığına hak kazanabilmesi için maluliyetin

askerlik görevi sırasında ve bu görevin sebep ve etkisiyle meydana gelmesi

gerektiği açıktır.

36. Hukuka veya sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniyle başkasına

verilmiş olan zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukuki

sorumluluk, geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamaktadır. Vazife

malullüğü aylığı bağlanması talebiyle açılan davalar ise teknik, mevzuatta yer

alan koşulların sıkı sıkıya irdelendiği, tarafların kusurlarının dikkate

alınmadığı bir dava türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Malul hâle gelen bir

kişinin vazife malulü kabul edilebilmesi ve bu kişiye vazife malullüğü aylığı

bağlanabilmesi için kanunda açıkça tanımlandığı gibi maluliyetin görevden

kaynaklanması gerekirken haksız fiiller için böyle bir sınırlamaya yer

verilmemektedir. Ayrıca vazife malullüğü koşullarının sağlanması istisnai

nitelik taşımasına rağmen hukuki sorumluluk (tazminat) davaları askerlik

hizmeti esnasında vücut bütünlüğünün ihlalinden kaynaklanan zararlara karşı

daha geniş giderim imkânı sunduğundan genel dava yolu olarak

nitelendirilmektedir. Tazminat davalarında haksız fiil sorumluluğu kapsamında

kusur araştırmasına gidildiğinden mağdurlara etkili şekilde giderim imkânı

sağlanmaktadır.

37. Belirtilen yasal düzenlemeler incelendiğinde vazife

malullüğünün tespiti ve vazife malullüğü aylığı bağlanması işlemlerinin

idarenin herhangi bir sorumluluğu ve kusuru aranmaksızın ancak mevzuatta açıkça

sayılan koşulların varlığı hâlinde tesis edilebileceği görülmektedir.

38. Tüm bu hususlar dikkate alındığında vazife malullüğü aylığı

bağlanması talebiyle açılan davaların idarenin kusurunun varlığını ve

sorumluluğunu tespite elverişli olmadığı açık olduğundan kişinin maddi ve

manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı çerçevesinde yapılan bireysel

başvurular açısından söz konusu dava yolunun etkili olmadığı

değerlendirilmektedir. Bu bağlamda tazminat davası yolunun daha yüksek başarı

şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu

anlaşılmaktadır.

39. Neticede Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası

kapsamında etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük, vücut

bütünlüğüne askerlik görevi esnasında zarar verildiği iddiası karşısında idari

yargı mercileri önünde açılabilecek bir tazminat davası yolunun tanınmış

olmasıyla yerine getirilmiş sayılmaktadır.

40. Belirtildiği üzere somut olay

açısından tazminat davası yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek,

kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu değerlendirildiğinden vazife

malullüğü aylığı bağlanması talebinin reddi üzerine açılan iptal davasının

Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa

Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için etkili bir başvuru yolu

olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Tazminat davası yolu tüketildikten sonra benzer

iddialarla bireysel başvuruda bulunulduğu takdirde-başkaca bir kabul

edilemezlik nedeni olmaması durumunda- esas yönünden ayrıca bir değerlendirme

yapılması mümkün olacaktır.

41. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca Anayasa'nın 20/1. maddesinde

düzenlenen özel hayata saygı hakkı yönünden incelenerek ulaşılması gerektiği

düşüncesiyle katılmıştır.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine

İlişkin İddialar

1. Silahların Eşitliği İlkesinin İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun

İddiaları

42. Başvurucu; yaşadığı rahatsızlığın askerlik görevinin sebep

ve tesiriyle meydana gelip gelmediği konusunda AYİM Üçüncü Dairesi tarafından

bilirkişi raporu alınmadığını, araştırma yapılmaksızın eksik inceleme sonucunda

idarenin kabulüne üstünlük tanınarak hukuka aykırı şekilde karar verildiğini

belirterek adil yargılanma hakkının ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

43. Somut olayda başvurucunun temel iddiası; AYİM'de

açılan davanın esası hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmaması, davanın

yeterli şekilde araştırılmadan reddedilmesi ve idarenin kabulüne üstünlük

tanınmasına ilişkindir. Bu hâle göre başvurucunun iddialarının adil yargılanma

hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesi yönünden incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir (Ahmet Korkmaz,

B. No: 2014/16232, 25/1/2018, § 20; Selim Türk, B. No: 2014/9017, 5/4/2018, §

23).

44. Anayasa’nın “Hak arama

hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta

ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı

olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

45. 6216 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasına

göre AnayasaMahkemesince açıkça dayanaktan yoksun

başvuruların kabul edilemez olduğuna karar verilebilir. Başvurucunun ihlal

iddialarını temellendiremediği, iddialarının salt kanun yolunda gözetilmesi

gereken hususlara ilişkin olduğu, temel haklara yönelik bir müdahalenin

olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya

zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul

edilebilir (Hikmet Balabanoğlu,

B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

46. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve

adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma

hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi,

taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması

gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet

Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37).

47. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine

ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de

güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği

vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca

inceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının

kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ilkelerine

Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin

adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya

çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete

uygun olması olanaklı değildir (Mehmet Fidan,

§ 38).

48. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule

ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin

diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını

makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına

gelir (Yaşasın Aslan, B. No:

2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi

gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan

delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014,

§ 18).

49. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme,

başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının

değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer,

§ 19).

50. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın

yürütülebilmesi için silahların eşitliği ilkesi ışığında taraflara delillerini

sunma, inceletme noktasında uygun imkânların tanınması ve yargılamaya etkin

katılımlarının sağlanması gerekir. Silahların eşitliği ilkesi davanın

taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve

taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia

ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip

olması anlamına gelir.Bu

anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsiz olma iddiaları da

yargılamanın bütünü kapsamında değerlendirilecektir. Ceza davaları ile medeni

hak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere

yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesinin güvence altına

alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir

(Mustafa Kupal, B.

No: 2013/7727, 4/2/2016, §§ 50-52).

51. Somut olayda görülen davanın tarafları arasındaki ihtilaf, başvurucunun

yaşadığı sağlık sorunlarının askerlik görevinin koşullarının bir sonucu olarak

ortaya çıkıp çıkmadığı noktasındadır. Başvurucu, terhis edilmesine neden olan

rahatsızlığının yürüttüğü askerlik hizmetinin koşullarından kaynaklandığını öne

sürmekte iken idare, rahatsızlığın görev koşullarından kaynaklanmadığı görüşünü

savunmuş; davaya bakan AYİM ise söz konusu rahatsızlığın meydana gelmesinde

askerî hizmetin bir etkisinin olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

52. Kural olarak Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davada

bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek

değildir (Sencer Başat ve diğerleri

[GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 68). Bununla

birlikte Anayasa Mahkemesi tarafların öne sürdüğü ve esasa etkisi olan

iddiaların işin mahiyetinin gerektirdiği ölçüde incelenip incelenmediğini ve

özellikle ispat külfeti konusunda taraflardan birinin diğerine nazaran

dezavantajlı bir konuma düşürülüp düşürülmediğini irdelemektedir (Ahmet Korkmaz, § 29).

53. Somut olayda idarenin başvurucunun görev koşullarına yönelik

herhangi bir itirazı söz konusu olmamıştır. Mahkemenin de aksine bir

değerlendirmesi bulunmamaktadır. Bu nedenle başvurucunun öne sürdüğü iddianın

temelsiz olduğu söylenemez.

54. Başvurucunun rahatsızlığının görev koşullarından

kaynaklandığı iddiasının temelsiz olmaması, bu hususun ispatlandığı anlamına

gelmemektedir. Bu nedenle bu iddiaya dair daha güçlü ve ikna edici kanıtların

varlığının aranması olağandır. Ne var ki bu durumun başvurucunun kendi imkânlarıyla

ispatlamasının güçlüğünü de gözönünde bulundurmak

gerekir (Ahmet Korkmaz, § 31).

55. Başvurucunun rahatsızlığının maluliyet derecesine ulaşıp

ulaşmadığının tespit edilmesinin tıbbi bir inceleme gerektirdiği açıktır.

Dolayısıyla başvurucunun yaşadığı sağlık sorunlarının askerlik görevinin

koşulları nedeniyle oluştuğu yönündeki iddiasının ancak tıbbi bir incelemeyle

ispatlanabilmesi mümkündür. Başvuruya konu olan rahatsızlık askerlik görevi

öncesindeki bir kazadan kaynaklansa dahi başvurucunun mevcut durumuna askerlik

görevi koşullarının neden olup olmadığı hususunun bilirkişi incelemesi

yaptırılması suretiyle AYİM tarafından açıklığa kavuşturulması gerekir.

56. Somut olay incelendiğinde vazife malullüğü aylığı bağlanması

talebinin reddi işlemine karşı açılan iptal davasında her ne kadar AYİM Üçüncü

Dairesi tarafından bu yönde bilirkişi raporu düzenlenmesine ilişkin herhangi

bir karar alınmamış ise de aynı olay nedeniyle AYİM İkinci Dairesinde başvurucu

tarafından açılan tazminat davasında GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı

tarafından başvurucunun rahatsızlığı hakkında 13/1/2011

tarihli bir rapor düzenlendiği görülmektedir. AYİM Üçüncü Dairesi tarafından da

hükme esas alınan söz konusu raporda, askerlik öncesinde meydana gelen

yaralanma haricinde askerlik hizmeti sırasındaki ağır koşullar ve darp

nedeniyle başvurucuda yeni bir kırık oluştuğunun tıbbi delillerinin bulunmadığı

belirtilmiştir.

57. Somut başvuruda, başvurucunun iddiaları doğrultusunda GATA

Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen raporun ve şiddet

uygulandığına yönelik iddia kapsamında Askerî Mahkemece yürütülen yargılamaya

ilişkin detayların AYİM Üçüncü Dairesi tarafından hükme esas alındığı,

dolayısıyla başvurucunun iddiaları doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılarak

uyuşmazlığın sonuçlandırıldığı görülmektedir. Sonuç olarak yargılama bir bütün

olarak değerlendirildiğinde başvurucunun davalı idareye nazaran zayıf konuma

düşürüldüğü söylenemeyeceğinden silahların eşitliği ilkesi bağlamında açık ve

görünür ihlalin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

58. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun

İddiaları

59. Başvurucu, yargılamayı yapan AYİM'in

kuruluş ve yapısı itibarıyla bağımsız ve tarafsız mahkeme vasfı taşımadığını

belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

b. Değerlendirme

60. Başvurucunun AYİM’in kuruluş ve

yapısı itibarıyla bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı yönündeki şikâyeti

benzer nitelikteki başvurularda Anayasa Mahkemesi tarafından birçok defa

incelenmiştir. Anayasa Mahkemesi bu incelemelerinde AYİM'in

bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna istikrarlı bir

şekilde karar vermiştir (Mehmet Nuri Seydanoğlu, B. No: 2013/2751, 16/4/2015; O.H., B. No:

2013/3156, 15/12/2015). Bu sebeple somut başvuruda belirtilen şikâyet yönünden

ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

61. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun

İddiaları

62. Başvurucu, yargılamanın makul sürede tamamlanmadığını

belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat

talebinde bulunmuştur.

b. Değerlendirme

i. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

63. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan makul

sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Esas Yönünden

64. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin

idari yargılamanın süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak

davanın ikame edildiği tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak -çoğu zaman icra

aşamasını da kapsayacak şekilde- yargılamanın sona erdiği, yargılaması devam

eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul sürede yargılanma hakkının

ihlal edildiğine ilişkin şikâyetle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır (Selahattin Akyıl, B. No: 2012/1198, 7/11/2013, §§ 45, 47).

65. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin

idari yargılama süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın

karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama

sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki

menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır (Selahattin Akyıl, § 41).

66. Somut olayda 5/2/2010 tarihinde

AYİM Üçüncü Dairesinde açılan davanın aynı Dairenin 5/6/2014 tarihli kararıyla

sona erdiği anlaşılmaktadır. Anılan ilkeler ve Anayasa Mahkemesinin benzer

başvurularda verdiği kararlar dikkate alındığında karmaşık niteliği bulunmayan

ve başvurucunun yargılamanın uzamasında bir etkisinin de tespit edilemediği

başvuru konusu davadaki 4 yıl 4 aylık yargılama süresinin makul olmadığı

sonucuna varmak gerekir.

67. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence

altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

68. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

"Esas

inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine

karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…"

69. Başvurucu, tazminat talebinde bulunmuştur.

70. Somut olayda makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği

sonucuna varılmıştır.

71. İhlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları

karşılığında başvurucuya takdiren net 3.400 TL manevi

tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

72. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör Yrd.

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Tanju

BOZKURT

Vekili

:

Av. Mehmet

YALÇIN