Tuncer Yığcı Başvurusu (B. No: 2015/5402)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir elektronik posta (e-posta) grubunda kurumu ile

ilgili bir yazı yayınlayan başvurucuya kınama cezası verilmesi nedeniyle ifade

özgürlüğünün; yargılamanın makul süreyi aşması nedeniyle de makul sürede

yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirilmesine gerek görülmediğini

belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1963 doğumlu olup Ankara Devlet Tiyatrosu

Müdürlüğünde başvuru tarihi itibarıyla yirmi sekiz yıldır görev yapan bir

tiyatro sanatçısıdır.

9. Başvurucu 13/12/2012 tarihinde sadece devlet tiyatrosu

çalışanlarının üye olduğu kapalı bir grup olan [EPOSTA]

adlı internet paylaşım sitesinde, disiplin cezasına konu olan "Sanat ve Yönetim Kurulunun 3 yıllık kararlarını nasıl

elde ettim?" başlıklı bir yazı kaleme almıştır. Söz konusu

yazıda "Yöneticilerin yetki

kullanımının bu nedenle sonsuz ve sınırsız olduğu bu kara düzen",

"Adamına göre muamele tavan yaptı",

"Devlet eliyle bankamatik sanatçısı

basına ve siyasete servis edildi", "Kadrosuz çalıştırma ilhamını içeriden alan siyasi irade yasa için

düğmeye bastı",

"performans uygulaması da aynı sonsuz ve sınırsız keyfi düzen içinde

yerini alacak", "Öteden

beri yukarıda anlattığım gizli saklı keyfi yönetim anlayışı", " Uygulamamak için bin takla atılan mahkeme

kararları", "Teşvik

ödememek için bazı arkadaşlar hakkında performansı düşük ödemeler"

şeklinde ifadeler yer almıştır.

10. Söz konusu yazı içeriğinin Kurumun huzur ve sükûnunu bozmaya

yönelik olduğu gerekçesiyle başvurucuya Disiplin Kurulunun 01/03/2013 tarihli

kararıyla ve İdari Hizmet Sözleşmesi'nin 4., 10., ve 53. maddeleri delaletiyle

14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. maddesinin (B)

bendinin (l) alt bendi uyarınca kınama cezası verilmiştir.

11. Anılan kararda;

i. Sanat ve Yönetim Kurulu kararlarına yönelik bilgilerin kanuna

aykırı bir biçimde yayımlanması şeklindeki eylemi nedeniyle başvurucunun

ifadesinde yer alan bilgilerde bireysel bir karara işaret edecek net bir

açıklamanın yer almadığı görüldüğünden bu hususta hakkında bir işlem

yapılmasına yer olmadığına,

ii. Yazıda yer alan ifadelerin eleştiri sınırını aştığı,

yazıdaki üslup ve ithamlar yazı içeriğinin bütünü içinde değerlendirildiğinde

eylemin Kurumun huzur ve sükûnunu bozmaya yönelik olduğu anlaşıldığından

başvurucunun kınama disiplin

cezası ile cezalandırılmasına ve kullanılan ifadelerin niteliği ve ağırlığı,

eylemin internet ortamında yayın yoluyla yapılması dikkate alınarak ceza

indirimine yer olmadığına,

karar verilmiştir.

12. Başvurucu, disiplin cezasına 28/3/2013 tarihinde itiraz

etmiştir. İtirazının 17/5/2013 tarihinde reddedilmesi üzerine disiplin

cezasının iptali talebiyle Ankara 15. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava

açmıştır. Mahkeme 18/12/2013 tarihinde işlemin iptaline karar vermiştir.

13. Mahkeme kararının gerekçesinde;

i. 657 sayılı Kanun'un geçici 12. maddesine göre Devlet Tiyatro,

Opera ve Balesinin sanatkâr olarak çalışan personeli hakkında 10/6/1949 tarihli

ve 5441 sayılı Devlet Tiyatrosu Kuruluşu Hakkında Kanun'un, 14/7/1970 tarihli

ve 1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında

Kanun'un, 14/7/1970 tarihli ve 1310 sayılı Kanun ile bu Kanunlarda atıf yapılan

kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

ii. Anılan maddenin son fıkrasına atıfta bulunmak suretiyle,

Devlet Tiyatroları sanatçısı olarak görev yapmakta olan başvurucu hakkında 657

sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı, 5441 sayılı Kanun’un ilgili

hükümleri gereğince başvurucunun idari sözleşme ile görev yapmakta olan

sanatkâr memur statüsünde bulunması nedeniyle 5441 sayılı Kanun hükümleri ve

yine bu Kanun hükümlerine uygun olarak idare ile aralarında imzalanan idari

sözleşme hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.

iii. Aynı Kanun'un 5. maddesinin (A) ve (C) fıkralarında,

kurumda görev yapan aktör ve aktrislerin Devlet Tiyatroları sanatkâr memurları

olduğu ve idari sözleşmelerle göreve alınacakları, mali hakları ve özellikleri

bu Kanun içinde kalmak ve devlet memuru niteliklerine halel gelmemek üzere

sanatkâr memurların hizmete alınma, hizmete devam şekilleri ile sair özellik ve

yükümlülüklerinin idari sözleşmelerinde belirtileceği hükümlerine yer verildiği

belirtilmiştir. 5441 sayılı Kanun'un 19. maddesine göre de sanatkârların

disiplin işlerinin bir tüzükle belirleneceği vurgulanmıştır.

iv. 5441 sayılı Kanun hükümleri kapsamında sanatkâr memur unvanı

ile görev yapmakta olan başvurucunun özlük ve disiplin işleri yönünden 657

sayılı Kanun'un ilgili hükümlerine tabi olmadığı belirtilmiştir. Sanatkârların

disipline ilişkin işlerinin bir tüzük ile belirleneceğine ilişkin emredici bir

kanun hükmüne yer verilmiş olmasına karşın idarenin sanatçıları ile imzalamakta

olduğu idari sözleşmelere disiplin hükümleri koymak suretiyle sanatçıların

disiplin işlerinin sözleşme hükümlerine tabi kılındığı, böylelikle idari

sözleşmede belirtilen disiplin hükümleri yönünden 5441 sayılı Kanun'un 19.

maddesi hükmüne aykırılık oluştuğu ifade edilmiştir. Bu çerçevede idare

tarafından başvurucuya idari sözleşme hükümlerine göre disiplin cezası verilmiş

ise de kamu görevlisinin disiplin cezalarına konu olacak eylemlerinin neler

olacağı ve bu eylemler için hangi cezaların uygulanacağının idari sözleşme ile

belirlenmesinin kanuna aykırı olduğu ve disiplin cezasının kanuni bir

dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

14. İdarenin karara itiraz etmesi üzerine Ankara Bölge İdare

Mahkemesi (Bölge İdare Mahkemesi) 28/1/2015 tarihinde idare mahkemesinin

kararını bozmuş ve davanın reddine karar vermiştir.

15. Ret kararının gerekçesinde 5441 sayılı Kanun'un 19.

maddesine göre sanatkârlarla yapılacak sözleşme esas ve ilkelerinin tüzükle

düzenlenmesi gerektiği, ancak Danıştay Birinci Dairesinin 12/11/1992 tarihli ve

E.1992/343, K.1992/349 sayılı ve Beşinci Dairesinin 7/5/2004 tarihli ve

E.2000/6658, K.2004/2141 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi tüzükle

düzenleme yapılmamış olmasının anılan Kanun hükümlerin uygulanmasına engel

oluşturmadığı belirtilmiştir. Kanun'da sözleşmeli sanatkâr memur

çalıştırılması, tüzük çıkarılması koşuluna bağlanmadığına göre Kanun

hükümlerinin uygulanmasının ertelenmeyeceğinin açık olduğu vurgulanmıştır. Bu

kapsamda Kanun'un yürürlüğe girdiği 1949 yılından bu yana tüzüğün çıkarılmaması

karşısında Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünün (İdare) sözleşmeli sanatkâr

memur çalıştırmadan faaliyetini sürdürebilmesinin de düşünülemeyeceği

belirtilmiştir.

16. Bölge İdare Mahkemesi kararında başvurucunun 657 sayılı

Kanun'un ek geçici 12. maddesi kapsamına dâhil personel olduğu, sözleşmeli

personel çalıştırılmasına ilişkin esaslara dair Bakanlar Kurulu kararının 12.

maddesinde, sözleşmeli olarak çalıştırılacakların ilgili kurumun saptayacağı

özel koşulların yanı sıra 657 sayılı Kanun'un değişik 48. maddesinin (A)

bendinin 4., 5., 6. ve 7. alt bentlerinde belirtilen koşulları da taşımaları

gerektiği hükmüne yer verildiği belirtilmiştir.

17. Kararda; Kanun hükmüyle sözleşmeli sanatkâr memur statüsünün

düzenlenmiş olduğu, İdareye sanatkâr memurlarla sözleşme yapma yetkisi

tanındığı ifade edilmiştir. Bu durumda İdarenin Kanun gereği sözleşmeli

sanatkâr memur istihdam edeceğine göre belirli statüde çalıştıracağı kişilerde

arayacağı nitelikleri belirlemeye, bu konuda düzenleme yapmaya da yetkili

bulunduğu; Kanun'da öngörülen tüzüğün henüz çıkarılmamasının yine Kanun'la

verilen yetkinin kullanımından kaynaklanan düzenleme yetkisini ortadan

kaldırmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca

verilen 5/7/2007 tarihli ve E.2007/346 sayılı kararın da aynı gerekçeye

dayandığı belirtilen karar gerekçesinde bu yetkiye dayanarak sözleşmeli

personelin çalışma koşullarını kendileri ile sözleşme yapmak suretiyle belirleyen

İdarenin aynı sözleşmede hizmet süresince bu kişilerin tabi olacağı disiplin

kurallarını da 657 sayılı Kanun'a gönderme yapmak suretiyle belirlemesinde

hukuka aykırılık olmadığı değerlendirilmiştir. Kararda, aksi takdirde 5441

sayılı Kanun'un 3/B maddesi ile kurulan Disiplin Kurulu'nun personeli hakkında

hiçbir cezai işlem yapamaz hâle geleceği belirtilmiştir.

18. Yine kararda başvurucuya verilen kınama cezasının Sanatçı

Hizmet Sözleşmesi’nin 4., 10. ve 53. maddeleri delaletiyle

ancak 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin (B) bendinin (l) alt bendi uyarınca

verildiği belirtilerek disiplin cezasının salt hizmet sözleşmesine dayalı

olarak verildiğinin de söylenemeyeceği vurgulanmıştır. Belirtilen durum

karşısında ilk derece mahkemesinin iptal kararında hukuki isabet bulunmadığı

sonucuna varılmıştır.

19. Bölge İdare Mahkemesince yapılan esas incelemesi sonucunda

davanın reddine karar verilmiştir. Kararda, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin

(B) bendinin (l) alt bendinde "Kurumların

huzur, sükun ve çalışma düzenini bozma"nın kınama cezasını

gerektiren eylemler arasında sayıldığı belirtilerek başvurucu tarafından

yazılan söz konusu ifadelerin geçtiği yazı bölümleri tümüyle incelendiğinde

başvurucunun ileri sürdüğü görüşlerin eleştiri sınırını aştığı, kullanılan

üslup ve yapılan ithamların Kurumun huzur ve sükûnunu bozacak düzeye ulaştığı

ifade edilmiştir. Bu nedenle başvurucunun kınama cezası ile cezalandırılmasında

ve bu ceza uygulanırken eylemin internet ortamında yayın yoluyla işlendiği gözetilerek

ceza indirimine gidilmemesinde hukuka aykırılık görülmediği belirtilmiştir.

20. Ret kararı başvurucuya 25/2/2015 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

21. Başvurucu 25/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

22. 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" Devlet memurlarına verilecek disiplin

cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

...

B - Kınama : Memura, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı

ile bildirilmesidir.

...

l) Kurumların huzur, sükun

ve çalışma düzenini bozmak.

..."

23. Aynı Kanun'un "Tiyatro,

Opera, Bale Sanatkarları ve Orkestra Teknik Personeli" başlıklı

ek geçici 12. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devlet

Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre, stajyer, uzman memurlar,

uygulatıcı uzman memurlar, sanatkar olarak çalışan

personeli hakkında, bu Kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel

kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 10/06/1949 tarihli ve 5441 sayılı Kanun,

14/07/1970 tarihli ve 1309 Sayılı Kanun, 14/07/1970 tarihli ve 1310 Sayılı

Kanun ile bu kanunlarda atıf yapılan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam

olunur. Ancak:

A) 14/07/1970 tarihli ve 1309 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile 14/07/1970

tarih ve 1310 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde idari sözleşme ücret limitleri

aşağıdaki tutarlara yükseltilmiştir.

Stajyerler 1650

Sahne uygulatıcıları (Uzman memurlar) 1100 - 3700

Sanat uygulatıcıları (Uygulatıcı uzman

memurlar) 1500 - 5000

Sanatkar memurlar 2000 -

7000

...

D) Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin (A)

bendinde tespit edilen personelin dışında kalan personeli hakkında Devlet Memurları Kanununun (1327 Sayılı Kanunun 90 ıncı maddesiyle eklenen ek geçici 20 nci

maddesi hükümleri hariç) bütün hükümleri uygulanır.

...

Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili

merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk

sanatçıları, sanatkarları ve sanatçı öğretmenleri ile stajyerleri hakkında da

bu maddenin (B) ve (D) bendlerinde yer alan hükümler

uygulanır. Halen görevde bulunanların durumları da buna göre yeniden

düzenlenir.

24. 5441 sayılı Kanun'un 19. maddesi şöyledir:

"Sanatkarların sözleşme

prim, tedavi, ayrılış ve ölüm tazminatı, askerlik, izin, yaz tatili aylarında

Devlet Tiyatrosu dışında kendi hesaplarına çalışma, yolluk, inceleme seyahati

ve disiplin işleriyle yabancı sanatkar ve trup getirme

ve Tiyatronun iç ve yönetim işleri bir tüzükle belirtilir."

B. Sanatçı İdari Hizmet

Sözleşmesi'nin İlgili Hükümleri

25. Başvurucu ile Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü arasında

imzalanan Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesi'nin 4. maddesi şöyledir:

"İlgili görevinde 5441/1310 sayılı yasa

ve 657 sayılı yasanın ilgili maddeleri ve sözleşme hükümleri ile Devlet

Tiyatroları Genel Müdürlüğünün mevcut veya çıkarılacak Tüzük, Kararname,

Yönetmelik, Yönerge, Genelge, Karar ve Duyurularına tam olarak uymak

zorundadır.

Aksi takdirde sözleşmenin disiplin hükümleri

uygulanır.

Sözleşme dönemi içinde Kanun, Tüzük,

Kararname, Yönetmelik ve Yönerge değişikliği veya yeniden düzenlenmesi

durumlarında bu mevzuatla sözleşme arasında çelişki doğduğu takdirde, yeni

mevzuat hükümleri uygulanır. "

26. Aynı Sözleşmenin 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"a) Devlet Tiyatroları Sanatçıları,

yasalarla belirlenen kamu görevlisi niteliklerinin gerektirdiği saygınlık ve

güvene yaraşır olduklarını, kurum içinde ve kurum dışındaki davranışları ile

göstermek zorundadırlar.

Sanatçılar, Kurumun içinde ve dışında Kurumu,

amirlerini ve arkadaşlarını küçük düşürecek konuşma ya da davranışlarda bulunmak,

amirlerine karşı gelmek ya da verilen emirleri dinlememek, başkalarını kuruma

karşı tahrik etmek, kurum aleyhine yayın yapmak ya da yaptırmak ya da demeç

vermek gibi davranışlarda bulunamazlar.

Bu tür davranışlarda bulunduklarında

sözleşmenin disiplin hükümlerine göre işlem yapılır.

..."

27. Aynı Sözleşmenin disiplin hükümlerine ilişkin 53. maddesinin

ilgili kısmı şöyledir:

"Sanatçılara verilecek disiplin cezaları

ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller aşağıda belirtilmiştir.

Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde. 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinde

belirtilen disiplin hükümleri uygulanır.

1) Uyarma: İlgiye görevinde ve davranışlarında

daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.

...

2) Kınama: İlgiliye görevinde ve

davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir.

A) Eser oynanmakta iken sırası geldiğinde

sahneye girişini 10 saniyeye kadar geciktirmek.

B) Provaya 15 dakikadan fazla geç gelerek

provanın gecikmesine ve aksamasına neden olmak.

C) Kurumun tanıtımını sağlayacak haber

niteliğindeki televizyon çekimine ve fotoğraf çekimine gelmemek.

D) Oyun için saptanmış olan aksesuvar, kostüm, makyaj, mizansen, oyun metninde

değişiklik yapmak ya da yapılmasına neden olmak.

E) Oyun başlama saatinden ı saat önce görevi

başında bulunmamak.

F) Prova oyun ve çalışma sırasında Rejisörün yada yetkilinin izni olmadan çalışma mekanından uzaklaşmak.

G) Prova süresince provanın ciddiyetini ve

akışını bozacak davranışlarda bulunmak.

H) Oyun ve provalarda kullanılması

kararlaştırılan dekor, aksesuvar, makyaj malzemesi,

kostüm, ışık planlarının uygulama hatasına sebep olmak ve prova, oyun

antresinden önce denetlememek nedeniyle çalışma ve oyun akışının bozulmasına

sebebiyet vermek.

I) İzinsiz selama çıkmamak,

İ) Turnelere gidilirken izin almadan Genel

Müdürlükçe saptanan araçlar dışında yolculuk yapmak. saptanan

yerler dışında kalmak ve kalınan yerlerde ve yolculukta görevin ciddiyet ve

onuru ile bağdaşmayan davranışlarda bulunmak.

..."

C. İlgili Danıştay Kararı

28. Danıştay Beşinci Dairesinin 7/5/2004 tarihli ve E.2000/6658,

K.2004/2141 sayılı kararına konu olayda; Devlet Tiyatrolarında idare müdürü olarak

görev yapan davacı, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünce toplam sekiz adet

reji asistanlığı pozisyonu için yapılacak sınava girmek için başvurmuştur.

Görev ve Çalışma Yönergesi'nin (Yönerge) reji

asistanları ile ilgili 19. maddesinde belirtilen şartları taşımadığı

gerekçesiyle başvurusunun reddi üzerine davacı, Yönerge'nin

19. maddesinin 2. fıkrasına "...ile master, doktora yapmış olup, aldıkları ders, hazırlamış

oldukları tez ve uygulamaların tiyatro sanat alanı ile ilgili olanlar"

cümlesini ekleyen 26/6/2000 tarihli Bakan olurunun iptali talebiyle bir dava

açmıştır. Danıştay ilgili Kanun hükmüne göre sanatkârlarla yapılacak sözleşme

esas ve ilkelerinin tüzükle düzenlenmesi gerektiğini, nitekim Danıştay Birinci

Dairesinin 12/11/1992 tarihli ve E.1992/343, K.1992/349 sayılı kararında da

belirtilen konuda tüzükle düzenleme yapma zorunluluğunun ifade edildiğinin

belirtildiğini, ancak Danıştay Birinci Daire kararında da belirtildiği gibi

tüzükle düzenleme yapılmamış olmasının anılan Kanun hükümlerinin uygulanmasına

engel oluşturmadığını, esasen Kanun'un yürürlüğe girdiği 1949 yılından bu yana

tüzüğün çıkarılmaması karşısında Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünün

sözleşmeli sanatkâr memur çalıştırmadan faaliyetini sürdürebilmesinin de

düşünülemeyeceğini vurgulamıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 6/2/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin

İddia

1. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

30. Başvurucu; Disiplin Kurulunun 5441 sayılı Kanun'un

sanatçıları 657 sayılı Kanun kapsamı dışında bırakan gerekçesini dikkate

almadığını, 5441 sayılı Kanun gereği çıkarılacak tüzükte disipline ilişkin

hükümlerin düzenlenmesi gerektiğini ancak ilgili tüzüğün çıkarılmadığını,

İdarenin idari hizmet sözleşmesi hükümlerine dayanarak disiplin cezası

verdiğini ve bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

31. Başvurucu, Mahkeme tarafından emsal kararların dikkate

alınmaması ve ifade özgürlüğünü kullandığı için kendisine disiplin cezası

verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün de ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

Başvurucunun iddialarının bir bütün olarak ifade özgürlüğü kapsamında

incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

33. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes,

düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya

toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların

müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de

kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu

düzeni, . . . amaçlarıyla sınırlanabilir.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin

kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün

ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi

gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

35. Başvurucu, internet e-posta grubunda yazdığı ifadeler

nedeniyle kınama cezası ile cezalandırılmıştır. Bu şekilde başvurucunun ifade

özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır.

ii. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

36. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın

ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla

sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ...

gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

37. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen

ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın

ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

Buna göre somut olayda öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup

bulunmadığı incelenecektir.

(1) Genel

İlkeler

38. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda

öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün

mevcut olup olmadığıdır. Anayasa’nın 34. maddesi kapsamında yapılan bir

müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması

zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkat çeken kararlar için bkz.

Tuğba Arslan [GK], B. No:

2014/256, 25/6/2014, § 82; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434,

25/6/2015, §§ 56-61).

39. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik

ölçütü ilk olarak şeklî bir kanunun varlığını gerekli kılar. Bir yasama işlemi

olarak kanun Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) iradesinin ürünüdür ve TBMM

tarafından Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan

işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence

sağlar (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası

ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54).

40. Fakat kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de

gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır. Bu anlamıyla kanunilik

ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliğini

ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti

altına alır (Metin Bayyar

ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK], B.

No: 2014/15220, 4/6/2015, § 56; Eğitim ve Bilim

Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 55).

41. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe

yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder.Temel

hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam

bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri

açıklıkta olması gerekir (Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi, § 57). Bir

kanuni düzenlemede, hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların

bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin

doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda

bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda

tanzim etmeleri mümkün hâle gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu

gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur (AYM,

E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2009/21, K.2011/16, 13/1/2011; AYM, E.2010/69,

K.2011/116, 7/7/2011; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012; Hayriye Özdemir, §§ 56, 57).

42. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki

sonuçların aynı olmaması nedeniyle idari suç ve cezalar, adli suç ve cezalara

göre farklılık arz eder. Dolayısıyla kanunilik ilkesinin aynı boyut ve

kapsamıyla idari suçlara da uygulanması işin mahiyetine uygun düşmez. Bu

bağlamda yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın

hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek suç ve cezalarda kanunilik

ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir. Buna

karşılık bu ilkenin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden dekanun metninde suç ve cezalara ilişkin olarak genel bir

şekilde atıfla yetinilmesi yeterli olmayıp söz konusu düzenlemelerin içerik

bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu

açıdan kanun, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın

veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine

imkân verecek nitelikte olmalıdır (AYM, E.2018/110, K.2018/99, 17/10/2018; AYM,

E.2018/14, K.2018/112, 20/12/2018; AYM, E.2018/107, K.2018/114, 20/12/2018).

(2) İlkelerin

Olaya Uygulanması

43. Somut olayda, tiyatro sanatçısı olan başvurucu 5441 sayılı

Kanun uyarınca Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesi'ne göre çalışmaktadır.

Başvurucunun statüsü 657 sayılı Kanun'un ek geçici 12. maddesine göre

belirlenmiştir.

44. Başvurucu hakkında verilen kınama cezası Sanatçı İdari

Hizmet Sözleşmesi'nin 4., 10. maddeleri çerçevesinde ve 53. maddesinin atfıyla

657 sayılı Kanun'un 125. maddesine göre verilmiştir. Bununla birlikte 657

sayılı Kanun'un ek geçici 12. maddesinde Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin

özel kanunlarına göre sanatkâr olarak çalışan personeli hakkında, bu Kanun

esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye

kadar 5441 sayılı Kanun, 1309 sayılı Kanun, 1310 sayılı Kanun ile bu Kanunlarda

atıf yapılan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağıbelirtilmiştir.

45. 5441 sayılı Kanun'un 19. maddesinde de sanatkârların

sözleşme prim, tedavi, ayrılış ve ölüm tazminatı, askerlik, izin, yaz tatili

aylarında Devlet Tiyatrosu dışında kendi hesaplarına çalışma, yolluk, inceleme

seyahati ve disiplin işleriyle

yabancı sanatkâr ve trup getirme ile Tiyatronun iç ve yönetim işlerinin bir

tüzükle belirtileceği hüküm altına alınmış olup, anılan Kanun'un yürürlüğe

girmesinden bu yana söz konusu tüzüğün çıkarılmadığı anlaşılmaktadır.

46. Bu şekilde başvurucu hakkında uygulanacak olan özel

kanunlarda disiplin işleriyle ilgili hususlar düzenlenmemiş ve disiplin

işlerinin tüzükle düzenleneceğine ilişkin genel bir atıfla yetinilmiştir. Diğer

taraftan İdari Hizmet Sözleşmesi'ne disipline ilişkin hükümler konulmuş ve bu

hükümlerde düzenlenmeyen hususlarda 657 sayılı Kanun'un 125. maddesine atıf

yapılmıştır. Dolayısıyla 657 sayılı Kanun'da başvurucunun durumunda olan

kişilere -disiplin işleri yönünden- özel kanunun uygulanacağı belirtildiği

halde idari nitelikteki düzenlemeler sonucu 657 sayılı Kanun'un disiplin

hükümleri başvurucuya uygulanmak suretiyle kınama cezası verilmiştir.

47. Buna göre, başvurucu hakkında disiplin hükümleri yönünden

657 sayılı Kanun'un aksi yöndeki açık hükmüne rağmen anılan Kanun hükümlerinin uygulanmasınındayanağı sözleşme hükümleridir. Böylece

disiplin cezasına ilişkin hususlar kanun hükmü ile değil sözleşme hükümleri ile

düzenlenmiş olmaktadır. Oysa yukarıda da belirtildiği üzere, idari suç ve

cezalar bakımından daha esnek uygulanması gerekse de suç ve cezalarda kanunilik

ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin

kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu niteliği taşıyan bir yasal düzenleme

ile uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi konusunda yürütme

organına yetki verilmesi, kanuni düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz.

Kanunilik ilkesinin daha esnek uygulandığı disiplin suç ve cezalarının daçerçevesi kanunla belirlenmeli ve kanun bireyler için

belirli bir açıklık ve kesinlikte olmalıdır (AYM, E.2018/110, K.2018/99,

17/10/2018).

48. Bu çerçevede ilk derece mahkemesinin kararını bozan ve

davayı esastan reddeden Bölge İdare Mahkemesinin kararı incelendiğinde anılan

kararda Danıştay kararlarına da dayanıldığı görülmektedir. Somut olayda Bölge

İdare Mahkemesinin dayandığı, tüzükle düzenlenmemekle birlikte Kanun'un

uygulanmasına engel olmayacağı belirtilen ve Danıştay kararlarına konu olaylar

(bkz. § 28) disiplin cezalarına ilişkin olmayıp reji asistanlığı pozisyonu için

sınava giren bir sahne idare müdürünün statü değişikliğine ilişkindir. Oysa

somut olayda mesele başvurucuya disiplin cezası verilmesine ilişkin olup suç ve

cezaların kanuniliği ilkesi kapsamında ele alınması gerekmektedir.

49. Somut olayda, 657 sayılı Kanun'un ilgili maddesinde (bkz. §

23) anılan Kanun'un uygulanmayacağı belirtilmiş olup, kanun koyucunun 657

sayılı Kanun'un uygulanmayacağı biçimindeki açık iradesine rağmen İdari Sözleşme'de anılan Kanun'a atıf yapılmıştır. Bu nedenle

başvuru konusu olayda disiplin işleriyle ilgili olarak -bir ceza yaptırımı söz

konusu olduğundan- sözleşme hükümleri ile 657 sayılı Kanun'un disiplin cezasına

ilişkin hükümlerine atıf yapıldığı anlaşıldığından kanunilik şartının

sağlanmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

50. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu

müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale

açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

51. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde

güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

B. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

52. Başvurucu, Disiplin Kurulunun yasal karar verme süresi

dışına taşarak karar verdiğini ve yargılamanın makul sürede bitirilemediğini

belirterek makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

53. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018) kararında;

yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç

veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018

tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat

Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma,

başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı

yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır.

54. Anılan kararda özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali

külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle

ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir

başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı vetazminat

ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi

olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama

imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler

doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan, ihlal

iddialarıyla ilgilibaşarı şansı sunma ve yeterli

giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu

tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil

niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş

olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

55. Mevcut başvuruda söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren

bir durum bulunmamaktadır.

56. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

57. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan

hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava

açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

58. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetin

ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işlemin

ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep

olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen

diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet

Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, § 55).

59. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna

göre ihlal; idari eylem ve işlemler, yargısal işlemler veya yasama

işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim

yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet Doğan, § 57).

60. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216

sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)

bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için

yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye

gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §

58).

61. Buna göre Anayasa Mahkemesince ihlalin tespit edildiği

hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece

mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine

bırakılmıştır. Derece mahkemeleri ise Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında

belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri

yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan,

§ 59).

62. Başvurucu, ihlal tespiti ile kınama cezası nedeniyle yılda

iki kez verilen teşvik ikramiyelerinden birinden yapılan ve kendisine ilk

derece mahkemesinin iptal kararı üzerine ödenen kesintinin Bölge İdare

Mahkemesi kararı ile geri alınması hâlinde iadesi ile 10.000 TL maddi ve manevi

tazminat talebinde bulunmuştur.

63. Anayasa Mahkemesi başvurucuya disiplin cezası uygulanmak

suretiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunilik koşulunu taşımaması

nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu

nedenle ihlalin idarenin işleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla

birlikte disiplin işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddedilmesi ve

dolayısıyla davada ihlalin giderilememesi nedeniyle ihlalin aynı zamanda

mahkeme kararından da kaynaklandığı söylenebilir.

64. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.

Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına

yöneliktir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılması

kapsamında Ankara Bölge İdare Mahkemesi gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Bu doğrultuda Bölge İdare Mahkemesince, ihlal sonucuna uygun olarak disiplin

cezasının iptali talebinin reddine ilişkin mahkeme kararının ortadan

kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

65. İfade özgürlüğünün ihlal edilmesi nedeniyle yalnızca ihlal

tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net

5.500 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

66. Yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi nedeniyle

maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

67. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harçtan oluşan

yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Makul sürede yargılanma hakkına ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR

OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade

özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. 226,90 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA

ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması halinde bu sürenin ona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

6/2/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ Recai AKYEL Raportör : Yücel ARSLAN Başvurucu : Tuncer YIĞCI