Ürfi Çetinkaya Başvurusu (B. No: 2017/29275)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, anlatımları mahkûmiyete esas alınan gizli tanığın

duruşmada sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği

iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/7/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin edilen ek bilgilere göre

olaylar özetle şöyledir:

9. X, X1, X2 muhbirlerin ihbarları doğrultusunda teknik ve

fiziki takip başlatılarak elde edilen deliller sonucunda başvurucunun da

aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi

(DGM) Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) soruşturma başlatılmıştır.

10. X1 muhbir başvurucunun

uyuşturucu madde kaçakçılığına ceza infaz kurumundan devam ettiğini, dışardaki

işlerini bacanağı T.D. aracılığıyla yürüttüğünü; farklı tarihte

verdiği ek bilgide ise başvurucunun ceza

infaz kurumundan çıktığını, 053... numaralı telefonu kullandığını, E.S.nin

başvurucu adına uyuşturucu madde imalatı yaptığını, 053... numaralı telefonu

kullandığını bildirmiştir. Muhbir tarafından verilen telefon

numaraları teknik takibe alınmış, şüpheliler hakkında da fiziki takipler

yapılmıştır.

11. Yapılan takiplerde E.S.nin T.D.den teslim aldığı baz

hâlindeki maddeyi, şüpheli S.Ç. vasıtasıyla Rize'nin Seslidere köyüne gönderip

İ.S. ve beraberindekilere eroin imalatı yaptırdığı, daha sonra da eroini

İstanbul'a getirip T.D.ye teslim ettiği anlaşılmıştır.

12. X2 muhbirin şüpheli N.K.nın şüpheli T.D. adına 34... plakalı

kamyonet ile uyuşturucu madde nakliyesi yaptığını bildirmesi üzerine N.K.nın

evi izlenmeye başlanmış, N.K.nın kamyoneti ile 5/11/2003 günü saat 11.00

sıralarında evinden hareket ederek Ankara istikametine doğru seyir hâlinde iken

kolluk görevlileri tarafından kamyoneti durdurulmuştur. Kamyonette yapılan aramada

daralı ağırlığı 505 kg olan eroin ele geçirilmiştir.

13. Ele geçirilen eroin maddesinin sahibi olduğu iddia edilen

başvurucu ve diğer şüpheliler Narkotik Şube Müdürlüğünce yapılan eş zamanlı

operasyonlarla yakalanmışlardır. Başvurucuya ait olduğu belirtilen evde yapılan

aramada güvenlik kameralarında bulunan kasetler incelenmiş, 18/8/2003 tarihinde

T.D.nin başvurucunun evine geldiği anlaşılmıştır.

14. Soruşturma devam etmekte iken İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığının yaptığı bir başka soruşturmada şüpheli olan A.A.nın kolluk ve

Savcılık beyanlarında suça konu ve ele geçirilen ağırlığı 128, 217 g olan eroin

maddesinin başvurucu tarafından oluşturulan teşekkülden temin edildiğini

bildirdiği anlaşılmıştır.

15. Savcılık, başvurucunun da aralarında yer aldığı bazı

şüpheliler hakkında uyuşturucu madde imalatı ve nakli suçlarından

cezalandırılmaları talebiyle İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu

davası açmıştır. Başvurucunun Mahkemede yapmış olduğu savunması şöyledir:

"...Yüklenen suçları kabul etmiyorum.

Huzurda bulunan diğer sanıkları şahsen de ismen de tanımam. Ben bu suçları

işlemedim. Ancak bazı güçler ilgim olmayan bazı olayları bana yıkmak

istiyorlar. Şu anda hali hazırdaki vekaletnamem bulunan avukatlarımın dışında

bazı avukatlar var, ben İstanbul 3 nolu DGM de 86 ay tutuklu olarak

yargılandım. O dava sürerken cezaevine bazı avukatlar geldiler. Ben bunların

isimlerini şu anda vermiyorum. Bunların isimleri sizin dosyanızda vardır ek

dosya halindedir. Bu kişiler eğer on milyon dolar verirsen çıkarsın, yoksa biz

3 nolu DGM ye baskı yapıyoruz sen çıkamazsın dediler ve kendilerinin bazen

JİTEM bazen de MİT Adına geldiklerini söylüyorlardı Benim bu kadar param yok

ancak param olsa da ben bunları kırk kuruş para vermem. Sonuçta ben 25 Haziran 2003

tarihinde İst. 3 nolu DGM den tahliye oldum. Bu defa belirli güçler Medya

aracılığı ile hücuma geçtiler. Bütün gazetelerde 'Ürfi'nin şaibeli tahliyesi'

şeklinde başlıklar atıldı ve yazılarda benim o zamanki 3 DGM başkanına 3000

milyon vererek maça gönderdiğim iddia ediliyordu oysa bu başkan ile ne benim

ailem ne de avukatlarım duruşma dışında ne görüşmüştür ne konuşmuştur ne yemek

yemişlerdir ne de bir arada olmuşlardır. Aslında ben tahliyemin ertesi günü

yani 26 Haziran 2003 günü tekrar tutuklanmayı beklerken sağ olsunlar 4 ay

evimde kalmama müsaade ettiler. Ben de ne yapacaklar diye düşünürken 4 ay sonra

bu olayı bana yamadılar. Bakın burada X 1 ajandan söz ediliyor bu X 1 ajan güya

benim çiftliğime gelmiş bunun ismi yazılı değil ben X 1 ajan denilen kişinin

kim olduğunu biliyorum ve ben bu kişiye düşmanım. O kişinin benim çiftliğimin

içine çiftliğimin etrafına gelmesi mümkün değildir. Gelirse ben onu alnının

ortasından kurşunlarım. X 1 kişinin adınıileride gerekirse söylerim şu anda

söylemiyorum. Ancak X 2 muhbirin kim olduğunu bilmem. O da beni

ilgilendirmiyor. Firari sanık T.D. benim bacanağımdır. Ancak ben 4 yıldan beri

onunla konuşmuyorum. Aslında ben kardeşlerim ile konuşmuyorum. Benim

kardeşlerimden A.Ç. çete suçundan ceza aldı Şu anda Bolu cezaevindedir diğer

kardeşim E.Ç. firari olarak geziyor. Hatta E.Ç. Bakırköy 3 Ağır Ceza

Mahkemesinde adam yaralamaktan yargılanıyor, kaçaktır E.Ç. isimli kardeşim bana

ateş etmiştir. O yüzden yargılanıyor. Benim bacanağım T.D. benim konuşmadığım

kardeşlerimle iyi geçindiğinden ve onlarla işbirliği yaptığından ben bacanağım

T.D. ile görüşmüyorum fakat onun karısı olan baldızım gelip gider ona bir şey

demem ama T.D. gelemez iddianameyi okudum orada evimdeki 1 nolu kameradaki

görüntülerde T.D.ye benzeyen kişiden bahsediliyor bu da doğru değil. Benim

evimin etrafı 3.5-4 metre yükseklikteki duvarlar ile çevrilidir. gece ve gündüz

üçer tane bekçi vardır 1 nolu kamera bu bahçe duvarlarının dış tarafını

görüntüler. Bu nedenle duvarların dışı herkesin gelip geçtiği bir yoldur. Bu

nedenle 1 nolu kameradaki görüntülerin benim evime geldiği iddia edilemez. buna

rağmen ben 1 nolu kameradaki görüntüde T.D.nin olmadığını iddia ediyorum.

Bunlar yalandır iftiradır. Sonuç olarak bana yapılan bir komplodur..."

16. Mahkemece yapılan yargılama sonunda 19/4/2007 tarihli kararı

ile başvurucunun örgüt faaliyeti kapsamında uyuşturucu madde imal etme suçundan

24 yıl hapiscezası ve 710.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına

hükmetmiştir.

17. Yargıtay 10. Ceza Dairesi (Daire) 27/3/2008 tarihli

kararıyla hükmün bozulmasına karar vermiştir.Yargıtay bozma kararında "kovuşturma aşamasında yöntemine uygun biçimde

dinlenmediği halde kolluk tarafından soruşturma aşamasında gizli tanık olarak

dinlenen muhbirlerin beyanlarının hükme esas alınamayacağını, başvurucunun

hukuki durumunun diğer delillere göre belirlenmesi ve lehe kanun

karşılaştırmasının yapılması gerektiğini" belirtmiştir.

18. Yargıtay bozma kararından sonra Mahkemece 2008/161 Esas

numarası ile kaydı yapılan dosya, başvurucu hakkında aynı Mahkemede 2008/165

Esas numarası ile görülmekte olan dosya ile olaylar arasında fiilî ve hukuki

irtibat bulunduğu değerlendirilerek birleştirilmiştir.

19. Mahkeme, Yargıtay bozma ilamına uyularak ana dosya

kapsamında yer alan X1, X2 muhbirler ile birleşen dosya kapsamında yer alan X

muhbirin gizli tanık olarak dinlenmesine karar vermiştir.

20. Mahkemece İstanbul Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılarak

X, X1, X2 muhbirlerin 4/12/2004 tarihli 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun

58. maddesi ile 27/12/2007 tarihli 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu kapsamında

tanık olarak dinlenmesi için hazır edilmeleri istenmiştir. X ve X2 muhbir hazır

edilmiş ancak Mahkemece X1 muhbirin dinlenmesi amacıyla 2/2/2010, 6/5/2010,

8/10/2010, 25/1/2011, 3/5/2011 tarihli duruşmalarda verilen tüm ısrarlı ara

kararlara rağmenX1 muhbire ulaşılamamıştır.

21. X ve X2 muhbirler gizli tanık olarak duruşmada dinlenmiş,

başvurucu ve müdafii tarafından sorgulanmıştır. X muhbirin 8/10/2010 tarihli

duruşmada alınan beyanının ilgili kısımları şöyledir:

"...Ben

ilk edindiğim bilgilere göre T.D., Ürfi Çetinkaya[başvurucu] ve N.K.nın

isimlerini şifaen emniyete vermiştim. Operasyon yapılıp mal yakalandıktan sonra

da bu beyanımı yazılı olarak imzaladım. Şahıslar yakalandığı için bu beyanımda

doğruluk payı da varmış gibi düşündüm. Daha sonra yaptığım araştırmalarda T.D.

ve Ürfi Çetinkaya [başvurucu] ile ilgili bilgilerden emin olamadım. Bu hususta

Emniyete tekrar gelip beyanda bulunmadım. Bunların konumlarının araştırılması

benim işim değildir. Emniyetin işidir. T.D. ve Ürfi Çetinkaya'nın tam olarak

ilgisinin olup olmadığını bilmiyorum. Emin olmadığım için kimseyi suçlamak

istemiyorum. Ne o zaman ne de şimdi herhangi bir baskı, cebir, şiddet, tehdit

ve yönlendirme altında değilim. Operasyondan sonra T.D. ve Ürfi Çetinkaya'nın

tutuklandıklarını basından öğrendim..."

22. X2 muhbirin 25/1/2011 tarihli duruşmada alınan beyanının

ilgili kısımları şöyledir:

"...Benim Ürfi Çetinkaya'nın hakkında herhangi bir bilgim yoktur,

emniyette uyuşturucu maddenin Ürfi Çetinkaya'nınolabileceği şeklinde konuşuldu,

ancak benim bir bilgim yoktur.

...Benim ihbarım üzerine üst düzey

görevlilerce toplantı yapıldı, henüz eroin ele geçmemişti, büyük bir miktar

eroinden söz edilince bu yüksek miktarın arkasındaÜrfi

Çetinkaya'nınolabileceğinden söz edildi..."

23. Başvurucu tarafından 27/9/2011 tarihli oturumda X1 muhbirin

gizli tanık olarak dinlenmesinden vazgeçilmesi, beyanlarının hükme esas

alınmaması talep edilmiştir.

24. Mahkemece, İstanbul Emniyet Müdürlüğünün X1 muhbir ile

irtibat kurulamadığından tanık olarak dinlenmek üzere Mahkemede hazır

edilemediğini bildirmesi üzerine "X1

gizli tanığın kendisine ulaşılıp dinlenilmesi mümkün bulunmadığı Emniyet

Müdürlüğünden gelen 22/07/2011 tarihli yazı içeriğinden anlaşıldığından

dinlenilmesinden vazgeçilmesine, soruşturma

aşamasındaki ifadesi ile bu tanık ile ilgili ihbar tutanaklarının

okunmasına" dair ara kararı verilmiştir.

25. Mahkeme 10/12/2013 tarihli kararıyla başvurucunun teşekkül

hâlinde uyuşturucu madde imal etme suçundan 24 yıl hapis cezası ve 121.587 TL

adli para cezası cezasına mahkûmiyetine karar vermiştir. Mahkemenin gerekçeli

kararının ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

"... yapılan fiziki takipte belirtildiği

gibi Florya b. restoran önünde sanık E.S.nin görüldüğü, R.nin adına kayıtlı

34... plakalı araçla 19.45 gibi buluşma yerine gelen sanık T.D.nin, kendi

aracından inerek, sanık E.S.nin kullandığı 34... plaka aracın direksiyonuna

geçtiği, beraber Avcılar istikametine doğru gittikleri, yolların yoğun olması

nedeniyle takipten vazgeçildiği, bunun üzerine 34... plakalı aracın park

edildiği yerde beklenilmeye başlandığı, aradan yaklaşık yarım saat geçtikten

sonra, 34... plakalı aracın geldiği, sanık T.D.nin araçtan inerek kendi aracına

bindiğinin görülmesi üzerine, yeni bir araç takibine başlandığı, sanık T.D.nin

Avcılar Beylikdüzü istikametinden Hadım köyü Durusu beldesinde bulunan sanık

Ürfi Çetinkaya'nın[başvurucu] çiftliğine 21.30'da geldiğinin görülerek takibe

son verildiği; ihbarda sanık Urfı'nin beraber hareket ettiği belirlenen sanıklar T.

ve E.nin birbiri ile telefonla irtibat kurdukları, fiziki takipte nereye

gittikleri belirlenemese de sanıkların birbirlerini tanıdıklarının, irtibat

halinde olduklarının belirlendiği, bu somut olguların, x muhbirin yaptığı tüm

bu ihbarları doğruladığı,

Yapılan takiplerin değerlendirilmesi

sonrasında sanık E.S.nin M.S. ve onunla bağlantılı şahıslar ile Rize ili

Madenli Kasabası Seslidere Köyünde eroin imalatı yaptırdığı, baz halindeki

maddeyi sanık T.D.den aldığı, eroin haline getirdikten sonra istanbul'a

getirerek T.D.ye teslim ettiği, nakliye işini ise S.Ç. tarafından kullanılan ve

Gaziantep ilinde zula yaptırılan 34... plaka sayılı kamyonet ile yaptıklarının

belirlendiği,

...Devam eden süreçte sanıklar arasında

uyuşturucu imaline ve ticaretine ilişkin sürekli telefon irtibatı yaptıklarının

tespit edildiği, yapılan telefon görüşmelerinde özellikle gizliliğe riayet

konusunda birbirlerini uyardıkları, şifreli olarak görüştükleri, takip edilen

şahısları dikkatli olmaları konusunda uyardıkları,

27.10.2003 tarihli muhbir müracaat

tutanağından anlaşılacağı üzere X2 muhbirin verdiği bilgiler ile, N.K.nin 34...

plakalı zulalı kamyonetinin olduğu, 34... plakalı aracı bulunan T. isimli şahsa

ait eroin maddesinin nakliyesini yaptığı, yoğun miktarda uyuşturucu maddenin

nakliyesini yapacağına dair ihbarda bulunduğu, yapılan araştırma neticesinde

ihbarda T. ismi diye geçen şahsın T.D. olduğunun anlaşılması üzerine, N.K.nin

de takibe alındığı, fiziki takip altında bulunan N.K.nin, 5.11.2003 günü

ikametinden çıkarak, ihbarda bahsi geçen 34... plakalı kamyonetine bindiği,

Ankara istikameti Fatih Sultan Mehmetköprüsünden Kavacık çıkışına yönelmesi

üzerine sanığın İstanbul dışına çıkmak üzere olduğu anlaşılarak ihbarın değerlendirilerek

narkotik ekipleri tarafından durdurulduğı yapılan aramada; kamyonetin kasasında

33 adet karton koli içersinde, her kolide 15 paket olmak üzere l'er kg.lık

preslenmiş 495 paket daralı ağırlığı 505 kg gelen eroin'in bulunarak zapt

edildiği,

...N.K.nin aşamalardaki ifadelerinde

kamyonetinde bulunan eroinin K. isimli şahsa ait olduğunu, bu şahsın teklifini

kabul ederek, kendisine verdiği 12 milyar ile uyuşturucuları taşıdığı kamyoneti

satın alarak, uyuşturucuları taşıdığını belirttiği, soruşturma aşamasında

fotoğraf teşhis tutanağında bulunan dört ayrı şahsa ait fotoğrafların

gösterilmesi neticesinde; "adına eroin maddesi nakliyesi yapmasını

isteyen, 34 ... plakalı aracı kullanan ve yakalanan eroin maddesini teslim eden

ismini K. olarak bildiği şahsın 3.sıradaki şahıs olduğunu "ifade ederek

teşhiste bulunduğu, bu 3. sıradaki fotoğrafın narkotik şube müdürlüğü

kayıtlarında T.D. olarak kaydının yapıldığı, ayrıca N.nin, K. isimli şahsın

34... plakalı aracı kullandığını, iletişim için 0 53...., 053....numaralı

telefonları verdiğini, bu telefon numaralarını arayarak bağlantı sağladıklarını

ifade ettiği gözetildiğinde, bu plakalı aracın iş bu soruşturma kapsamında

fiziki takip neticesinde T. D.'nin kullandığı araç olduğu, aşamalarda firari

olan T.D. yakalanarak hakkında kamu davası açılarak, iş bu dava dosyası ile

birleştirildiği, yargılama sürecinde N.K. ile T. D. yüzleştirildiğinde T.D. ile

görüşmediğini, fotoğrafını teşhis ettiği şahsın K. olduğunu, bu şekilde teşhis

ettiğini, aksini kabul etmediğini belirterek çelişkili ifadeler verdiği, ancak

bu şekildeki ifadesinin dahi kendi içinde çeliştiği kabul edilerek sanığın

sıcağı sıcağına teşhis yaptığı T.D.ile karşılaşınca açık açık ifade vermekten

çekindiğinin tespit edildiği, bu şekilde yapılan ihbar ile yakalanan uyuşturucu

maddenin ve şahısların örtüştüğü, ihbarda adı geçen şahısların birbirleri ile

irtibatının somutlaştırıldığı,

...Yapılan ihbarlar üzerine sanık Ürfi

Çetinkaya'nın talimatları doğrultusunda hareket eden sanık T.D.nin N.K.ya eroin

nakil ettirdiğine dair yapılan yeni ihbarın değerlendirildiği, neticede sanık

N.K.nın yüklü miktarda eroini sevk ederken yakalandığı, bu somut olgunun,

takibi yapılan diğer olayla bağlantısı anlaşılarak, soruşturmanın güvenliği

için tüm sanıkların suçüstü yakalanması amacıyla operasyon yapılmasına karar

verildiği. Bu bağlamda fiziki ve teknik takip altında bulunan sanıkların

yakalanması, takipte geçen eroinin imal edildiği yerler olarak tespiti yapılan

Danamandıra köyündeki çiftlik, Rize Seslidere köyünde eş zamanlı arama kararı

üzerine narkotik ekiplerinin harekete geçtiği:

...Yargılama aşamasında alman adli tıp

raporlarına göre dosyada bulunan telefon görüşmelerinin sanıklar T.D. ve E.S.

ye ait olduğunun belirlendiği,

Yargılama aşamasında dinlenen X2 nolu tanığın

alınan beyanlarında N.K.nın eroin nakli yapacağını duyduğunu ve bu şekilde

Narkotik Şube Müdürlüğüne ihbarda bulunduğunu, düzenlenen ihbar tutanağı ve

ifadesinin doğru olduğunu belirttiği, ayrıca sorulan sorular üzerine N.K.nın T.

isimli şahısın adamı olduğuna dair beyanlarda bulunduğu,

Dolayısı ile sanık Urif Çetinkaya'nın

beyanları, dosyada mevcut X muhbirlerin ihbar tutanakları,sanık T.D.nın Urfı

Çetinkaya'nın evine girip çıktığına dair fiziki takip tutanağı, daha önceden

hakkında kamu davası açılan A.A. isimli sanığın beyanlarında uyuşturucu maddeyi

sanık Urfı Çetinkaya liderliğinde kurulan örgütten aldığını beyan eder şekilde

" iyi ki erken davranıp o eroinleri almışız, Urfı Çetinkaya yakalanmış

yoksa eroini nereden bulacaktık" şeklindeki beyanlarını emniyette ve

24/11/2004 tarihli savcılık beyanında söylediği, X muhbir beyanları

doğrultusunda yapılan teknik ve fiziki takipler neticesinde N. K. tarafından

nakledilen uyuşturucu maddenin yakalandığı, Ürfı Çetinkaya'nın eroin imali ve

nakli işlerini T.D. vasıtasi ile yürüttüğü , gizliliği sağlamak amacı ile

telefon ile irtibat kurmadığı, T.D.nin de uyuşturucu imal işini E.S. isimli

sanık aracılığıyla ve daha önce haklarında verilen mahkumiyet kararı kesinleşen

diğer sanıklar aracılığı ile yürüttüğü, telefon görüşmelerinde gizliliğe son

derece riayet ettikleri, mümkün olduğunca yüz yüze görüşmemeye çalıştıkları,

emniyetteki bağlantıları aracılığıyla takip işlemlerinden haberdar oldukları,

Bu şekilde sanık Ürfı Çetinkaya'nın sanıklar

E.S. ve T.D. ile birlikte uyuşturucu maddelerden eroin imali ve ticareti yapmak

suçunu işledikleri sanıkların eylemleri açısından 5237 sayılı TCK'nun

hükümlerinin daha çok lehe bulunduğu anlaşılmakla, sanıklar Urfı Çetinkaya,

E.S. ve T. D.nin detayları iddianamelerde ve daha önceki mütalalarda

açıklandığı üzere örgüt faaliyeti çerçevesinde eroin imal ettirdikleri, daha

önce haklarında verilen mahkumiyet kararları kesinleşen sanıkların aldıkları

talimatlarla Rize ilindeki çiftlikte ve S.D.ye ait İstanbul ilindeki çiftlikte

eroin imalatı yaptıkları, ve imalat için malzeme temin ettikleri böylece

teşekkül halinde uyuşturucu imali yapmak suçunu işledikleri yargılama sonucu

elde edilen tüm delillerden sabit olmakla, sanıklar Ürfı Çetinkaya, T.D. ve

E.S. nin sabit görülen eylemleri nedeniyle mahkumiyetlerine dair hüküm kurmak

gerekmiştir..."

26. Başvurucu; X1 muhbirin kollukta yaptığı iddia edilen

ihbarların yer aldığı tutanaklar ve X1 muhbirin kollukta gizli tanık olarak

alınan beyanlarının mahkûmiyete esas alındığını, Mahkemenin mahkûmiyet kararını

münhasıran dayandırdığı X1 muhbire ulaşılamaması nedeniyle muhbirin duruşmada

dinlenemediğini, X1 muhbiri sorgulayamadığını belirterek temyiz kanun yoluna

başvurmuştur.

27. Daire 9/2/2017 tarihli kararı ile muhbirin açık kimlik ve

adresinin yeniden araştırılarak bulunması hâlinde usulüne uygun şekilde

dinlenmesi, sanığın atılı suçu işlediği bilgisine nasıl ulaştığının sorulması

ve soruşturmada görev alan kolluk görevlileri hakkında açılan kamu davasının

akıbetinin araştırılması gerektiği gerekçeleriyle mahkûmiyet hükmünü bozmuştur.

28. Dairenin bozma kararı üzerine Yargıtay Cumhuriyet

Başsavcılığı 29/3/2017 tarihli yazı ile 5271 sayılı Kanun’un 308. maddesi

gereği itiraz yoluna başvurmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının

itirazının ilgili kısımları şöyledir:

"(...) 27.10.2003

tarihinde suç konusu 494 kilo 710 gram eroini (% 55 oranında 272 kilo 90 gram

500 miligram saf eroin ihtiva eden) naklederken yakalanan ve hakkındaki

mahkûmiyet kararı daha önce onanarak kesinleşen sanık N.K. eroinin sanık T.D.ye

ait olduğunu belirterek fotoğrafından teşhis etmiş nakliye ücreti olarak 50000

ABD doları aldığını yakalanmasaydı 50000 ABD doları daha alacağını

belirtmiştir.

./..

Hakkındaki mahkûmiyet kararı onanan sanık T.D.

ise atılı suçu kabul etmediğini sadece bacanağı olan sanık Ürfi Çetinkaya'yı

tanıdığını yaklaşık 3,5-4 yıldır görüşmediklerini ifade etmiştir. Sanık Ürfi

Çetinkaya ise sadece bacanağı olan sanık T.D.yi tanıdığını 1999 yılından beri

görüşmediğini, evine gelip gitmediğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini

savunmuştur.

Dosya kapsamı itibariyle; sanık Ürfi

Çetinkaya'nın duruşmadaki "X1 ajan denilen kişinin kim olduğunu biliyorum

ve ben bu kişiye düşmanım, o kişinin benim çiftliğimin içine çiftliğimin

etrafına gelmesi mümkün değildir. Gelirse ben onu alnının ortasından

kurşunlarım, ilerde gerekirse adını söylerim, şu anda söylemiyorum"

şeklindeki beyanları,

Bacanağı olan diğer sanık T.D. ile 3-4 yıldır

görüşmediklerini, kendisine ait çiftliğe bacanağının gelmediğini savunmasına

rağmen aynı zamanda teknik takip altında bulunan sanık T.D. ile ilgili

düzenlenen 02.09.2003 tarihli fiziki takip tutanağı içeriğine göre sanık Ürfi

Çetinkaya'ya ait çiftliğe aynı gün saat 21.30'da girdiği tespit edilmiş olup

sanık T.D.nin oldukça yüksek miktardaki suç konusu uyuşturucu maddeyi tek

başına temin edip satamayacağının anlaşılması,

İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2003/332

esas 2005/357 sayılı kararı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûm

olan sanık A.A.nın Cumhuriyet savcılığı ve kolluk ifadelerinde; suç konusu

eroinin (net: 93 kilo 94 gr) suç tarihi olan 22.11.2003 gününden 15 gün önce

temin edildiğini, suç konusu eroinin sahibi olan ve aynı olay nedeniyle firari

olarak aranan C.Y.nin aynı suçtan dolayı birlikte mahkûm olan sanık M.A. ve

kendisine hitaben 'Ürfi Çetinkaya yakalanmış, iyi ki biz erken davranıp bu

eroinleri ondan almışız, yoksa eroini nereden bulacaktık' şeklindeki beyanı,

Birlikte değerlendirildiğinde; Mahkemenin

sanık Ürfi Çetinkaya hakkındaki mahkûmiyet kararının gerekçesi yerinde ve

yeterli olup hükmün onanması gerektiği..."

29. Daire 4/5/2017 tarihli kararı ile itirazı yerinde görerek

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Dairenin 9/2/2017

tarihli bozma kararının kaldırılmasına ve İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin

10/12/2013 tarihli hükmünün onanmasına karar vermiştir. Onama kararının ilgili

kısımları şöyledir:

"...Olay ve yakalama tutanağı, ele geçen

uyuşturucu miktarı, haklarında mahkûmiyet hükmü onanarak kesinleşen diğer sanık

savunmaları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre sanığın uyuşturucu

madde imal etme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından

itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

...

3- Sanık hakkında hükmün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki

işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve

savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip

tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak

kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin

saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği

anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının

reddiyle re'sen de temyize tabi olan hükmün ONANMASINA,.."

30.

Başvurucu, nihai karardan 14/7/2017 tarihinde haberdar olduğunu beyan ederek

17/7/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

31. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (2) ve (3) numaralı

fıkraları şöyledir:

“(2)Tanık olarak dinlenecek kişilerin

kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir

tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler

alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve

vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması

için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme

tarafından muhafaza edilir.

(3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi,

tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü

önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa;

hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir.

Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı

saklıdır.”

32. 5271 sayılı Kanun'un "Duruşmada

okunmasıyla yetinilebilecek belgeler" kenar başlıklı 211.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:

" a) Tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş

veya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse,

...

Bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce

yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu

belgeler okunabilir.

33. 5726 sayılı Kanun'un "Haklarında

koruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak

usuller" kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısımları

şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre,

haklarında tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında Ceza

Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır.

(2) Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci

maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasına mahkemece karar verilmesi hâlinde,

dinleme sırasında tanığın görüntü veya sesi değiştirilerek tanınması

engellenebilir.

(3) Tanığın, duruşma salonunda fiziksel

görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule

göre, dinlenmesine de karar verilebilir.

...

(5) Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre

dinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 201 inci maddesinin

uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında tanık hakkında

uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim,

sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken

dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin

vermez.

...

(8) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci

fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı

tek başına hükme esas teşkil etmez.

...

(10) Bu madde hükümleri, savunma hakkını

kısıtlayacak şekilde uygulanamaz."

34. 5726 sayılı Kanun'un 4. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre haklarında

tanık koruma tedbiri uygulanabilecek kişiler şunlardır:

a) Ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler

ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı

maddesine göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları.

b) (a) bendi hükümlerine göre dinlenenlerin

nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayın

hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil kan veya ikinci derece

dahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisinde

olduğu kişiler.

(2) Tanık koruma tedbirleri, birinci fıkrada

sayılanların kendilerinin veya bu Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden

bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve

korunmalarının zorunlu olması halinde uygulanabilir."

35. 5726 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (4) numaralı fıkrası

şöyledir:

"Bu madde hükümlerine göre;

a) Tanık koruma kararının alınmasında; korunan

kişi veya yakınlarının karşı karşıya kaldığı tehlikenin ağırlığı ve ciddiliği,

soruşturma ve kovuşturma konusu suçun önemi, tanığın yapacağı açıklamalar,

alınacak tedbirin yaklaşık maliyeti, tanığın psikolojik durumu ve benzer

mahiyetteki diğer özellikler de göz önünde bulundurulur.

b) Yapılacak istemlerde, mutlaka gerekçe gösterilir

ve karara dayanak olabilecek hukukî ve fiilî nedenlere de yer verilir.

36. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/3/2017 tarihli ve

E.2016/7026, K.2017/3341 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"Somut olayda, mahkemece tanığın

kimliğinin neden gizlendiği hususunda gerekçe yer almakta olup; gizli tanığın

beyanları soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma

aşamasında ise mahkeme tarafından alınmıştır. Gizli tanık, oturum arasında

sanıklara ve müdafilerine haber verilmeksizin mahkemece dinlenilmiştir. Bununla

birlikte, ilk derece mahkemesi, dinlemeden önce sanıklara ve müdafilerine gizli

tanığa sormak istedikleri hususları bildirmeleri için uygun süre vermiş, ayrıca

daha sonra mahkemece tespit olunan gizli tanık beyanlarını da duruşmada

okumuştur. Sanıklar ve müdafileri gizli tanık beyanlarını kabul etmemişler ve

gizli tanığın kendilerinin bulunduğu duruşmada kimliği gizlenerek dinlenilmesi

yönündeki taleplerinde ısrar etmişlerdir.

Eldeki davada verilen hükümlerde, gizli tanık

beyanlarının belirleyici delil olmadığı anlaşılmaktadır. Sanıklara isnat edilen

eylemlerin gizli tanık beyanı dışında delillere dayandığı sabittir. Hükümlerin

dayanağı olan maddi vakıalar ile sanıklar arasındaki bağlantı, gizli tanık

beyanı ile sağlanmamıştır.

Mahkeme, sanıkların ve müdafilerinin savunma

haklarını korumak amacıyla sanıklara ve müdafilerine gizli tanığa sormak

istedikleri hususları bildirmeleri için yedi günden az olmayan yeterli bir süre

vermiş ve daha sonra da tespit ettiği gizli tanık beyanlarını duruşmada

okumuştur.Tanık, mahkeme tarafından dinlenildiğinden, tanığın reaksiyonları

mahkeme tarafından gözlemlenebilmiştir. Mahkeme, tanığın kimliğinin neden

gizlendiği hususunda, yeterli ve ikna edici bir gerekçeye yer vermiş, tanığın menfaatleri

ile sanıkların adil yargılanma ölçütleri içerisinde yer alan haklarını adil bir

şekilde dengelemiş olup, hükümlerini de

belirleyiciölçüdegizlitanıkifadesinedayandırmamıştır. Bu nedenler ilesanıklar

müdafilerinin mahkemece sanıkların ve kendilerinin hazır bulunmadığı duruşmada

gizli tanık beyanlarını tespit etmiş olması hukuka aykırı görülmemiştir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

37. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.

maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Bir suç ile itham edilen herkes

aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

(...)

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya

çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet

edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;"

2. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi İçtihadı

38. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre gizli tanık

anlatımlarının hükme esas alınmış olması, her koşulda Sözleşme’yle bağdaşmaz

değildir. Sözleşme’nin 6. maddesi her ne kadar tanıkların ve özel olarak

tanıklık için çağrılan mağdurların menfaatlerinin dikkate alınmasını açıkça

gerektirmese de bu kişilerin -yaşamları, özgürlük ve güvenlikleri gibi- genel

olarak Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına giren birçok menfaatleri de tehlikeye

girebilir. Tanıkların ve mağdurların bu tür menfaatleri, Sözleşme’nin maddi

hükümleri tarafından korunmaktadır. Bu durumlarda Sözleşme’nin 6. maddesinin

(3) numaralı fıkrasının (d) bendi ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının

birlikte ele alınması suretiyle sanık menfaatleri ile tanık menfaatlerinin

yargı makamları tarafından uygulanan usullerle yeterince dengelenmesi gerekir (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92,

26/03/1996, §§ 69, 70, 72).

39. Bu hâllerde kimliği gizlenen kişinin ön yargılı, düşmanlıkla

hareket eden veya güvenilmez biri olup olmadığını sınama ya da

söyleyeceklerinin inandırıcılığı üzerine şüphe çekebilme imkânından savunmanın

yoksun kalabilmesi de söz konusudur. Diğer taraftan kimliği gizlenen kişilerin

duruşmada hazır bulunmaması yargılamayı yapan hâkimlerin bu kişilerin hâl ve

tavırlarını gözlemlemesini, böylece bu kişilerin güvenilirliği hakkında kendi

izlenimini oluşturmasını da engeller. Bu hususta AİHM, alınacak olan ifadenin

güvenilirliğini adil ve uygun olarak değerlendirmeye imkân tanıyan usule

ilişkin önlemleri de içeren yeterli dengeleyici faktörlerin bulunması

gerektiğini belirtmektedir (Al-Khawaja

veThery/Birlesik Krallık [BD], B. No: 26766/05 ve 22228/06,

15/12/2011, § 147; Ellis, Simms ve Martin/Birlesik

Krallık (k.k.), B. No: 46099/06 ve 46699/06, 10/4/2012, § 78;Pesukıc/İsviçre, B. No: 25088/07,

6/12/2012, § 45).

40. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların durumu ile

gizli tanıkların durumunun benzer olduğunu kabul etmektedir (Ellis, Simms ve

Martin/Birleşik Krallık, § 74, 75). Bu nedenle mahkeme önünde sözlü olarak

ifade vermesi için çağrılan gizli tanıkların bulunduğu bir yargılamanın

adilliğini değerlendirirken AİHM, ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için

makul gerekçelerin olup olmadığını incelemektedir. İkinci olarak gizli tanık

ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığını

değerlendirmektedir. Üçüncü olarak hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli

tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamaları detaylı incelemelere tabi

tutmaktadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 119, 147;

Pesukıc/İsviçre, § 45; Balta ve Demir/Türkiye, B. No: 48628/12, 23/6/2015, §

39).

41. AİHM, bu üç kriterin varlığı hâlinde gizli tanık ifadelerine

dayanılması durumunda dahi adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar

vermektedir (Ellis, Simms ve Martin/Birleşik

Krallık, § 89).

42. AİHM'e göre kanıtın

tekliğinden sanık aleyhine tek kanıtın olması, kanıtın belirleyiciliğinden ise davanın

sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan belirleyici kanıt olması

anlaşılmalıdır. Bu bağlamda diğer kanıtlar ne kadar güçlü olursa gizli tanığın

ifadesinin belirleyici olma ihtimali o kadar azalır (Ellis, Simms ve Martin/Birleşik Krallık, § 77). Bu bakımdan

gizli tanığın verdiği ifadenin mahkûmiyet kararının tek nedeni veya belirleyici

unsuru olduğu durumlarda usul işlemleri en detaylı incelemelere tabi

tutulmalıdır. Verilen ifadenin güvenilirliğinin uygun bir şekilde

değerlendirebilmesi için usule ilişkin güçlü teminatlar da dâhil olmak üzere

taraflar arasında dengeleyici unsurların varlığından emin olunmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §

147).

43. Tanığın sanığa saldığı korkudan yararlanması mağdur ve tanık

haklarına aykırıdır. Bu şekilde hareket eden sanık Sözleşme'nin 6. maddesinin

(3) numaralı fıkrasının (d) bendi çerçevesindeki haklarından feragat etmiş

sayılır. Pek çok olayda korku sanığın ve onunla ilişkili olanların şöhretinden

kaynaklanmaktadır. Yerel mahkeme ilk olarak korkunun nesnel temelleri olup

olmadığını, ikinci olarak nesnel temellerin kanıtlarla desteklenip

desteklenmediğini belirlemek için uygun soruşturmaları yapmak zorundadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§

122, 123, 124).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

44. Mahkemenin 12/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

45. Başvurucu; X1 muhbirin soruşturma aşamasında gizli tanık

olarak verdiği beyanlarının esas alınarak hüküm kurulduğunu, gizli tanığı sorgulama

imkânı tanınmadığını, X1 muhbir tutanaklarının sahte olduğunu, hukuka aykırı

delil oluşturulduğunu belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

46. Bakanlık görüşünde, başvurucu hakkında (kapatılan) İstanbul

10. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/12/2013 tarihli kararıyla uyuşturucu madde imal

etme suçundan mahkûmiyet hükmü kurulurken somut deliller olarak yakalama,

arama-el koyma, fiziki takip, iletişim tespit, fotoğraf teşhis tutanakları, ekspertiz

raporları ile diğer sanıkların aşamalardaki beyanlarına dayanıldığı

bildirilmiş; Yargıtay 10. Ceza Dairesinin ise karar düzeltme yoluyla 4/5/2017

tarihinde, olay ve yakalama tutanağı, ele geçen uyuşturucu miktarı, haklarında

mahkûmiyet hükmü onanarak kesinleşen diğer sanık savunmaları, tanık beyanları

ve tüm dosya kapsamını başvurucunun mahkûmiyetine yeterli görerek anılan yerel

mahkeme kararını onadığı, başvurucunun mahkûmiyetinin belirleyici dayanağının

sadece duruşmada dinlenemeyen gizli tanık X1 olmadığı belirtilmiştir.

47. Bakanlık ayrıca, başvurucunun Mahkeme huzurundaki "X 1 ajan denilen kişinin kim olduğunu biliyorum

ve ben bu kişiye düşmanım. O kişinin benim çiftliğimin içine çiftliğimin

etrafına gelmesi mümkün değildir. Gelirse ben onu alnının ortasından

kurşunlarım. İleride gerekirse adını söylerim, şu anda söylemiyorum."

şeklindeki beyanı ve bu beyana Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 9/2/2017 tarihli

kararının muhalefet şerhi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazında

yer verildiği, itirazın kabul edilerek başvurucunun mahkumiyetinin onandığının

anlaşıldığı, başvurucunun X1 isimli gizli tanığı tanıdığını, X1 ile düşman

olduklarını ifade ettiğini ve Mahkeme huzurunda kendisini ölümle tehdit

ettiğini, yargılamaya konu suçların mahiyeti ile başvurucunun Mahkeme

huzurundaki tavrının gizli tanığın duruşmaya katılmaması için makul gerekçeler

olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini bildirmiştir.

48. Bakanlık görüşüne karşı başvurucu beyanda bulunmuştur.

Başvurucu; mahkûmiyet hükmünün belirleyici dayanağının gerçekte var olmayan X1

muhbire atfen düzenlenen tutanaklar olduğunu, diğer delillerin kendisiyle

ilgili olmadığını, X1 muhbirin duruşmada sorgulanamadığını belirtmiştir.

B. Değerlendirme

49. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma

hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir.

50. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

51. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan

başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

52. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin

yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu

olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.

Anayasa'nın 36. maddesine "adil

yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede,

Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan

adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır.

Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde bir suç ile

itham edilen herkesin iddia tanıklarını sorguya çekme hakkının olduğu

belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil

yargılanma hakkının tanık sorgulama hakkını

da kapsadığının kabul edilmesi gerekir (Serdar

Batur, B. No: 2014/15652, 24/5/2018, § 41).

53. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için

kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya

konması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla birlikte eğer bir mahkûmiyet,

sadece veya belirleyici ölçüde sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında

sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen

ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Sözleşme'nin 6. maddesindeki

güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve

sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık, duruşmada

dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın sanığın

sorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı

verilemez (Atila Oğuz Boyalı, B.

No: 2013/99, 20/3/2014, § 46).

54. Bir sanığın hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması

sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların

beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın

yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle sanık, aleyhindeki tanık

beyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama

ilkesine uygun olarak onların güvenilirliğini huzurda sınayabilecek (test

edebilecek), tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği bakımından sorduğu

sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve yargılama makamının

uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil savunmanın

argümanlarıyla da algılamasını sağlayabilecektir (AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, § 55).

55. Bazı olaylarda tanığın kim olduğunun sanıklar tarafından

bilinmesi, tanığın kendisi veya yakınları için tehlike doğurabilir. Tanıklık

yapacak olanların misillemeye uğramaktan korkmak için haklı sebepleri

bulunabilir. Ayrıca örgütlü suçla mücadelede tanığın kimliğinin gizli tutulması

hafife alınamaz. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasını

gerektirebilir. Bu nedenle bir tanığın kimliği saklı tutulmuşsa savunma

tarafının ceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşı

karşıya kalabileceği de gözönünde bulundurulmalıdır (Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015, § 57).

56. Nitekim kamu görevini yerine getirerek verdiği bilgiler

dolayısıyla tanığın kendisinin veya tanıklığı nedeniyle yakınlarının ya da

mallarının korunmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Zira korunamayan ve

kendisinin veya yakınlarının hayatından endişe duyan bir tanığın -ceza alacak

bile olsa- bildiklerini anlatması mümkün olamayabilecektir. Buna göre kamu

görevini yerine getiren tanığın verdiği bilgiler dolayısıyla zarara uğramaması

için gerekli tedbirleri almak da devletin sorumluluğundadır (AYM, E.2008/12,

K.2011/104, 16/6/2011).

57. Bununla birlikte tanıklar tarafından duyulan her türlü

korku, onların kimliklerinin saklı tutulmasına ve duruşmada tarafların

huzurunda dinlenmemesine gerekçe yapılmaz. Böylesi bir durumda duyulan korkunun

objektif nedenlere dayanıp dayanmadığı ve somut temellerinin bulunup bulunmadığı

ortaya konulmalıdır. Nitekim bu gereklilikler ilgili kanunlarda da

belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca tanık olarak

dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları

açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa kimlikleri gizli tutulabilecektir.

Aynı şekilde tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka

türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike

oluşturacaksa hâkim hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı

dinleyebilecektir. 5271 sayılı Kanun, böylelikle hem tanığın kimliğinin gizli

tutulması hem de duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olan kişilerin

yokluğunda tanığın dinlenmesi için ağır bir tehlikenin varlığını aramaktadır.

5276 sayılı Kanun da ağır ve ciddi bir tehlikenin var olması hâlinde bu tür

tedbirlere başvurma imkânını öngörmektedir (Serdar

Batur, § 46).

58. Anayasa Mahkemesi; somut norm denetimi kapsamında AİHM

kararlarına da atıfta bulunmak suretiyle verdiği bir kararında, muhakemenin bir

bütün olarak adil olması şartıyla sanıktan gelecek haksız müdahalelerden

korunması için yeterli sebep mevcutsa tanığın kimliğinin gizli tutulmasının

mümkün olabileceğini, açık celse dışında verilen bu tarz ifadelerin ancak

savunma için tanığın ve ifadesinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulama

fırsatını teminat altına alan telafi edici önlemlerin sağlanması gerektiğini,

savunma hakkı üzerindeki kısıtlamaların asgaride tutulmuş olması ve bu

kısıtlamaların tanığın korunmasını sağlamak için lüzumlu olması gerektiğini,

sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarlarıyla dengelenmesinin

zorunlu olduğunu belirtmiştir (AYM, E.2008/12, K.2011/104, 16/6/2011).

59. Bu durumda ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul

gerekçelerin olup olmadığının ve ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek

hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığının değerlendirilmesi

gerekir. Gizli tanık beyanının mahkeme kararının dayandığı belirleyici delil

olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra üçüncü olarak savunma tarafına

dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği de

belirlenmelidir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine

dayanması durumunda yargılama detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Eğer

sanık veya müdafii tarafından güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması

amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının dayandığı esas veya

belirleyici delil ise ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş

ise adil yargılanma hakkının ihlali söz konusu olabilecektir (Baran Karadağ, §§ 68, 72).

b. İlkelerin Olaya

Uygulanması

60. Somut olayda başvurucunun teşekkül hâlinde uyuşturucu madde

imal etme suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir. Başvurucu, beyanları hükme

esas alınan X1 muhbirin kovuşturma aşamasında dinlenememesi nedeniyle

sorgulanamadığını iddia etmiştir.

61. Mahkemece 2/2/2010 tarihinde X muhbirlerin 5726 sayılı Kanun

çerçevesinde gizli tanık olarak dinlenmesi için Emniyet Müdürlüğüne yazı

yazılarak hazır edilmesi istenmiştir. X ve X2 muhbirler duruşmada hazır

edilerek gizli tanık olarak dinlenmiş, başvurucunun X ve X2 muhbirleri

sorgulaması sağlanmıştır. X1 muhbirin ise dinlenmek üzere duruşmaya

getirtilmesi talebi Mahkemece 6/5/2010, 8/10/2010, 25/1/2011, 3/5/2011 tarihli

oturumlarda yinelenmesine rağmen Emniyet Müdürlüğü tarafından verilen yazı

cevabında X1 muhbir ile irtibat kurulamadığından hazır edilemeyeceği

bildirilerek yerine getirilememiştir. Mahkeme, X1 muhbirin duruşmada gizli

tanık olarak dinlenmesi amacıyla makul bir çaba göstermiştir.

62. Başvurucu, savunma yaptığı sırada ölümle tehdit ettiği X1

muhbirin dinlenmesinden vazgeçilmesini değişik oturumlarda Mahkemeden talep

etmiştir.

63. Mahkeme X1 muhbirin duruşma sırasında dinlenmesi için makul

çaba sarf etmiş ancak X1 muhbir ile irtibat kurulamadığı Emniyetçe

bildirilmiştir. Mahkeme başvurucunun ve diğer sanıkların da talebiyle X1

muhbirin dinlenmesinden vazgeçerek dosyada mevcut diğer delillere göre hüküm

kurmuştur. Mahkemece gizli tanığın dinlenmesi yönünde çaba gösterildiği, tanık

sorgulama imkânından yararlandırılmamasının gerekçelendirilmesi yükümlülüğünün

yerine getirildiği konularında şüphe bulunmamaktadır.

64. Başvurucu ayrıca başvuru formunda X1 isimli muhbirin var

olmadığını öne sürmektedir. Buna karşılık başvurucu, Mahkemeye verdiği

savunmasında X1 muhbirin kim olduğunu bildiğini beyan etmiştir. Bu iki beyan

arasında açık bir çelişki bulunsa da bu aşamada X1 muhbirin duruşmada

dinlenmemiş olmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip

zedelemediği hususu inceleneceğinden başvurucunun X1 muhbirin var olmadığı

yolundaki iddiasına yönelik daha ileri bir inceleme yapılmasına ihtiyaç

bulunmamaktadır. Bu bağlamda öncelikle X1 muhbirin gizli tanık olarak verdiği

ifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığına bakılmalıdır.

65. Gerekçeli karar incelendiğinde Mahkemenin dosyada mevcut X

muhbirlerin ihbar tutanakları ile beyanlarını, sanık T.D.nin başvurucunun evine

girip çıktığına dair fiziki takip tutanağını, bir başka dosyada sanık olarak

yargılanan A.A. isimli sanığın beyanlarında uyuşturucu maddeyi başvurucu

liderliğinde kurulan örgütten aldığını beyan eden "İyi ki erken davranıp o eroinleri almışız, Urfı Çetinkaya

yakalanmış yoksa eroini nereden bulacaktık?" şeklindeki emniyette

ve savcılıktaki beyanlarını, X muhbir beyanları doğrultusunda yapılan teknik ve

fiziki takipler neticesinde N.K. tarafından nakledilen uyuşturucu maddenin

yakalanmasınıdeğerlendirdiği anlaşılmaktadır.

66. Mahkeme ayrıca mahkûmiyet kararında; başvurucunun ve T.D.nin

uzun süredir birbirleri ile görüşmediklerini, aralarında husumet olduğunu

belirtmelerine rağmen başvurucunun evinde yapılan aramada güvenlik

kameralarında bulunan kasetlerin incelenmesinde 18/8/2003 tarihindeT.D.nin

başvurucunun evine geldiğinin anlaşıldığını, ayrıca 2/9/2003 tarihinde de sanık

T.D.nin sanık E.S. ile görüştükten sonra yine başvurucunun çiftliğine

gittiğinin yapılan fiziki takip

ile anlaşıldığını, her ne kadar başvurucu kamera görüntülerindeki kişinin T.D.

olmadığını iddia etmişse de görüntüdeki kişinin T.D. olduğuna dair rapor

bulunduğunu, bu hâliylebaşvurucunun T.D. ve dolayısıyla diğer sanıklarla

irtibat hâlinde olduğunun tespit edildiğini, X muhbirin ihbarlarının böylece

doğrulandığını, ihbarlar ile yakalanan uyuşturucu maddenin örtüştüğünü

belirtmiştir.

67. Mahkeme gerekçesinde bu deliller çerçevesinde başvurucunun

eroin imali ve nakli işlerini T.D. aracılığı ile yürüttüğü, gizliliği sağlamak

amacı ile telefon ile irtibat kurmadığı, T.D. ile yüz yüze görüştüğü, T.D.nin E.S.

isimli sanık ve daha önce haklarında verilen mahkûmiyet kararı kesinleşen diğer

sanıklar aracılığı ile uyuşturucu imal ettiği kanaatine vardığını belirtmiştir.

68. Başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı; sanıkların

savunmalarına, ihbar tutanaklarına, fiziki takip, yakalama, arama-el koyma,

iletişim tespit, fotoğraf teşhis tutanaklarına, ekspertiz raporlarına, diğer

sanıkların aşamalardaki beyanlarına ve gizli tanık beyanlarına dayanılarak

ilgili hukuk kuralları da yorumlanmak suretiyle verilmiştir.

69. Sonuç olarak hükmün büyük ölçüde gizli tanık beyanlarına

dayanmadığı ve başvurucunun da X1 muhbirin gizli tanık olarak duruşmada okunan

beyanlarına karşı yeterli ölçüde savunma yapma imkânının bulunduğu dikkate

alındığında X1 muhbirin duruşmada dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın

hakkaniyetine zarar vermediği sonucuna ulaşılmıştır.

70. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun adil yargılanma hakkı

kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi

gerekir.

A. Adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının

ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

12/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞ Raportör : Cafiye Ece YALIM Başvurucu : Ürfi ÇETİNKAYA Vekili : Av. Hatip MERCAN