V.d. Başvurusu (B. No: 2013/1222)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, hakkında iletişimin tespiti (dinleme)

tedbirinin uygulanmasına dair herhangi bir karar olmamasına rağmen dolaylı ve hukuka

aykırı olarak uygulanan dinleme tedbiri sonucunda elde edilen delillere dayalı

olarak hapis cezasına mahkûm edilmesi nedeniyle haberleşme hürriyeti ve adil

yargılanma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 11/2/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine

doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 17/6/2013 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 10/10/2013 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 10/12/2013 tarihinde

Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

23/12/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın

görüşüne karşı beyanlarını 6/1/2014 tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Tunceli Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize

Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce Tunceli İl Özel İdaresi ve bağlı kurumlarda

yapılan kamu ihalelerinde ilgili kamu görevlileri ve firma yetkililerinin

organize bir şekilde ve iştirak hâlinde menfaat temin ettikleri ve Hazinenin zarara

uğratıldığı yönünde ihbarda bulunulması üzerine Tunceli Cumhuriyet

Başsavcılığınca (Cumhuriyet Başsavcılığı) soruşturma başlatılmıştır.

9. Başlatılan soruşturma kapsamında Cumhuriyet

Başsavcılığının 3/5/2007 tarihli ve 2007/621 Sor. sayılı yazısı ile Tunceli

Sulh Ceza Mahkemesinden ilgili şüpheli şahıslar İl Özel İdare Genel Sekreteri,

İl Özel İdare Genel Sekreter şoförü, Bayındırlık İl Müdürlüğünde görev yapan

inşaat teknikeri ve ihalelere katılan firma yetkilileri hakkında üç ay süre ile

dinleme tedbiri uygulanması için 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza

Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi uyarınca talepte bulunulmuştur.

10. Aynı yazı ile bahsi geçen şüphelilerin dört hafta

süre ile “kamuya açık faaliyetlerinin ve iş yerlerinin izlenmesi, bu kapsamdaki

ses ve görüntülerinin kaydedilmesi” tedbirinin uygulanması için 4/12/2004

tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesi uyarınca talepte

bulunulmuştur.

11. Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi 3/5/2007 tarihli ve

2007/153 Değişik İş sayılı kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığının talebi

doğrultusunda karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Soruşturma dosyasının

incelenmesinde; Tunceli ilinde yapılan kamu ihalelerinde yolsuzlukların olduğu,

haksız kazanç elde ettikleri, devletin zarara uğratıldığı yönünde bilgilerin

elde edildiği, yolsuzlukların başında il özel idare genel sekreteri M. A.'nın

bulunduğu, avanta vermeyen hiç kimsenin ihale alamadığı, bütün bu işlerini

şoförü H.Ç. Vasıtasıyla hallettiği, bu şahsın telefonunu kullanarak ihale

verdiği, Bayındırlık Müdürlüğünde görev yapan H. Y., yine bu örgütün içinde

bulunan müteahhitlik yapan V.S., G.E.A.İ.H., ....isimli şahısların kendi

çıkarları doğrultusunda devleti zarara uğrattıkları konusunda bilgiler elde

edildiği....anlaşılmıştır.

Tüm soruşturma dosyası kapsamı

değerlendirildiğinde şüphelilerin üzerine atılı suçun CMK.nın 135/6-a, 11

maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun olabileceği,

şüphelilerin suç işlediklerine dair kuvvetli şüphenin bulunduğu, ancak

şüphelilerin üzerlerine atılı suçu işlediklerini kanıtlayacak bu aşamada başka

delil elde edilmesi imkanının bulunmaması karşısında şüpheliler ....nın

kullanımında olan .... numaralı cep telefonlarının iletişiminin CMK.nın 135.

maddesi gereğince üç ay süre ile telekomünikasyon yoluyla tespit edilmesi,

dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi talebinin

kabulüne, ayrıca şüpheliler hakkında kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve

işyerlerindeki faaliyetlerinin izlenebilmesi, ses ve görüntü kayıtlarının

alınabilmesi amacıyla dört hafta süreyle CMK. 140. maddesi uyarınca izin

verilmesi...gerekmiştir."

12. Cumhuriyet Başsavcılığının 2/8/2007 tarihli ve

2007/621 Sor. sayılı yazısı ile Tunceli Sulh Ceza Mahkemesinden ilgili

şüpheliler hakkında uygulanmasına karar verilen dinleme tedbirinin süresinin üç

ay süre ile uzatılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

13. Sulh Ceza Mahkemesi 2/8/2007 tarihli ve 2007/269

Değişik İş sayılı kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığının talebi doğrultusunda

karar vermiştir.

14. Soruşturmada görev alan kolluk görevlileri tarafından

14/10/2007 tarihinde bir tutanak düzenlenmiştir. Sözü edilen tutanakta şu

ifadelere yer verilmiştir.

“Yapılan istihbari çalışmalarda; ilimiz

Çemişgezek ilçesinde yapılacak olan ihale ile ilgili olarak; ihaleye girecek

olan şirket sahiplerinin … O. petrol ofisinde 14.10.2007 günü saat:19:00 da

buluşarak ihaleyle ilgili olarak görüşme yapacağı bilgisi elde edilmiştir.

Konu ile ilgili olarak yapmış olduğumuz

çalışmada adı geçen şahsa ait ilimiz Köprübaşı mevkiinde bulunan O. Petrol

ofisi üst katında bulunan büroda, tahmini 10 ile 15 kişinin olduğu(,) bu

şahısların da … V.D., … isimli şahısların olduğu, O. petrol ofisinin önünde …

plakalı araçların bulunduğu tespit edilmiş, plakalarla ilgili tetkik

yapılmıştır.

…”

15. Cumhuriyet Başsavcılığının 2/11/2007 tarihli ve

2007/621 Sor. sayılı yazısı ile dokuz kişilik şüpheli grubunun kullandığı

toplam on altı telefon hattı hakkında uygulanan dinleme tedbirinin süresinin,

5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca bir ay uzatılmasına karar verilmesi

talep edilmiştir. Sulh Ceza Mahkemesinin 2/11/2007 tarihli ve 2007/350 Değişik

İş sayılı kararı ile talep doğrultusunda karar verilmiştir.

16. Cumhuriyet Başsavcılığının 3/12/2007 tarihli ve

2007/621 Sor. sayılı yazısı ile yukarıda sözü edilen dokuz şüpheli şahıs

hakkında uygulanan dinleme tedbirinin ikinci defa bir ay süre ile uzatılmasına

karar verilmesi talep edilmiştir. Sulh Ceza Mahkemesinin 3/12/2007 tarihli ve

2007/391 Değişik İş sayılı kararı ile talep doğrultusunda dinleme tedbirinin

süresinin ikinci defa bir ay uzatılmasına karar verilmiştir.

17. Cumhuriyet Başsavcılığının 7/12/2007 tarihli kararı

ile dinleme tedbirine son verilmesine karar verilmiştir.

18. Başvurucunun telefonu hakkında dinleme tedbiri

uygulanmadığı ancak başvurucunun 14/10/2007 ile 23/10/2007 tarihleri arasında

haklarında iletişimin tespiti kararı verilen diğer iki sanık ile telefon

görüşmesi gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.

19. Cumhuriyet Başsavcılığınca 2007/621 Sor. sayılı

soruşturma kapsamında şüpheli ve tanıkların ifade ve bilgilerine

başvurulmuştur.

20. 15/10/2007 tarihinde Çemişgezek Entegre Hastane

inşaat ihalesi yapılmış, başvurucu da bu ihaleye teklif sunmuş, ihale başka bir

firma tarafından üstlenmiştir.

21. Başvurucu, şikâyet süresi beklenmeksizin sözleşme

imzalandığı gerekçesiyle soruşturma konusu ihale işlemi hakkında Kamu İhale

Kuruluna (Kurul) şikâyette bulunmuş, başvurucunun şikâyetini inceleyen Kurul da

11/2/2008 tarihli ve 2008/UY.Z-662 sayılı kararla başvurucunun şikâyetini usul

yönünden reddetmiştir. Başvurucu, bu işlem hakkında Ankara 8. İdare

Mahkemesinde iptal davası açmış; Mahkemenin 19/11/2008tarihli ve E.2008/626,

K.2008/1618 sayılı kararıyla süresinden önce sözleşme imzalandığının

anlaşıldığı, bu durumda davalı idarece şikâyet başvurusunun esasının

incelenerek bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle işlem iptal edilmiştir.

22. Cumhuriyet Başsavcılığının 16/10/2008 tarihli ve

Soruşturma No: 2007/621, K.2008/35 sayılı kararıyla 15/10/2007 tarihinde

yapılan Çemişgezek Entegre Hastane inşaatında, 8/5/2007 tarihli Milli Emlak

Müdürlüğünce Tunceli ilinde beton santrali yer ihalesinde, 28/5/2007 tarihinde

Tunceli merkez içme suyu su sondajı ile temini isale hattı ihalesinde,

30/5/2007 tarihinde yapılan Tunceli Merkez Uzunçayır Barajı göl altında kalan

köy yollarının sanat yapımı işlemlerinde, 14/11/2007 tarihinde yapılan Tunceli

Ovacık kondolar mevkii afet konutları altyapı işi ihalesinde ve Nazımiye

Belediye Başkanlığınca yapılan akaryakıt ihalesine fesat karıştırıldığı,

yolsuzluk yapıldığı, bir kısım kamu görevlilerinin görevini kötüye

kullandığının tespit edildiği, yapılan ihalelerdeki yolsuzluklar ve görevi

kötüye kullanma suçlarının birbirinden müstakil olduğu, aralarında hukuki ve

fiilî irtibat olmadığı gerekçesiyle 15/10/2007 tarihinde yapılan Çemişgezek

Entegre Hastane inşaat ihalesi işine fesat karıştıran başvurucunun da

aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında evrakın tefrik edilerek 2008/1336

No.lu hazırlık soruşturmasına kayıt edilerek soruşturmaya bu numara üzerinden

devam olunmasına karar verilmiştir.

23. Cumhuriyet Başsavcılığının 27/10/2008 tarihli ve

Soruşturma No: 2008/1336, E.2008/334 sayılı iddianamesi ile başvurucu ve diğer

on dokuz şüpheli şahıs hakkında 15/10/2007 tarihinde yapılan Çemişgezek entegre

hastane inşaat ihalesine “ihaleye fesat karıştırma” suçunu işledikleri

iddiası ile Tunceli Ağır Ceza Mahkemesinde (Ağır Ceza Mahkemesi) kamu davası

açılmıştır. İddianamede başvurucu ve diğer şüphelilerin telefon görüşmelerine

yer verilmiştir.

24. Başvurucunun yargılama aşamasındaki savunmasında “…O.

A.Ş. adına şartname aldığını ve teklif verdiğini, 14.10.2007 tarihinde O.'a

(petrol istasyonuna) gidip gitmediğini hatırlamadığını, burada yapıldığı iddia

edilen toplantıya katılmadığını, suça konu ihaleye ilişkin teklif dosyasının

ekleri ile birlikte 230 sayfa olduğunu ve evrakta tarihlerin doğru olduğunu,

Ankara’dan çıktı alınarak kardeşinin imzası ile imzalandıktan sonra

sunulduğunu, ihaleden bir gün önce saat 12.00’ye kadar toplantı yapıp ihale

dosyasını yeniden hazırlayıp sunmanın imkansız olduğunu, iletişimin tespitinin

hukuka aykırı olarak yapıldığını düşündüğünü, bu nedenle kabul etmediğini,

haksız yere mağdur edildiğini, ihalenin kendisinde kalacağını iddia ettiğini,

bununla ilgili olarak önce idareye sonra KİK’e daha sonra da idari yargıya dava

açtığını” belirterek, yüklenen suçlamayı da kabul etmemiştir.

25. Başvurucunun yargılamadaki müdafii, başvurucu adına

yaptığı savunmada, “Soruşturmanın hukuki dayanaktan yoksun olarak

başladığını, ortada yeterli suç şüphesi ve belirlenebilen şüpheler olmadan

soruşturma başlatıldığını ve bu kapsamda dinleme kararları alındığını, dinleme

kararlarının usule aykırı olduğunu, örgütlü suç ile ilgili bir soruşturma

olmadığı halde soruşturmanın sanki örgütlü suç faaliyeti çerçevesinde

yürütülüyormuş gibi dinleme kararları alındığını, sanık hakkında dinleme kararı

olmadığını, sadece haklarında dinleme kararı olan sanıklar G… ve H… ile ilgili

görüşmelerde yer aldığını, bunların hukuka aykırı olduğunu ve sanığın bu

delillerle cezalandırılmasının mümkün olmadığını, iddia makamının sanıkları

cezalandırılmaları için iletişimin tespiti tutanaklarından ve O.’te yapıldığı

iddia edilen toplantı ile ilgili tutulan tutanaktan bahsettiğini, iletişimin

tespiti tutanaklarının hukuka aykırı olduğunu, kolluk tarafından tutulan

tutanağın da kendi içerisinde bir çok çelişkileri barındırdığını, bu nedenle

hükme esas alınamayacağını, tüm dosya kapsamından sanık V.’in ihaleye girmek

için gayret ettiğinin anlaşıldığını, bu amaçla yaklaşık bir 1 ay süren

hazırlıklar sonucunda 200 sayfaya yakın teklif hazırlandığını, bu kadar

ayrıntılı bir teklifin ihaleden bir gün önce yapıldığı iddia edilen bir

toplantı sonucunda değiştirilmesinin mümkün olmadığını” belirterek,

…(başvurucunun) beraatine karar verilmesini talep etmiştir.

26. Ağır Ceza Mahkemesince yürütülen yargılama sonucunda

3/2/2010 tarihli ve E.2008/65, K.2010/7 sayılı kararla suça konu ihalenin,

şartname alan ve teklif veren sanık G.A. ve bu sanıkla birlikte hareket eden

ancak şartname almayan sanık H.K.da kalmasına yönelik olarak sanıkların

aralarında anlaşmaya çalıştıkları, bu amaçla 14/10/2007 tarihinde akşam

saatlerinde sanık H.K.ya ait O. petrol istasyonunda bir araya geldikleri ve

ihalenin sanıklar G.A. ile H.K. arasında kalması konusunda anlaşmaya

vardıklarının belirlendiği, bu bağlamda sanıklar G.A. ile H.K. tarafından

ihaleye girmemeleri veya anlaşıldığı şekilde teklif vermeleri hususunda

sanıklara çekler verildiği ve menfaatler temin edildiğinin anlaşıldığı, bir

kısım sanık savunması, toplantıya ilişkin olarak tutulan tutanak, usulüne uygun

şekilde elde edilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasına ilişkin tutanaklar

ve tutanak içeriklerini destekler mahiyette oluşan ihale süreci ile sanıkların

bu süreçte gösterdikleri davranışlardan sanık başvurucunun, ihalenin sanık G.A.

ve onunla birlikte hareket eden H.K.da kalması amacıyla yapılan toplantıya

katılarak diğer sanıklarla birlikte hareket etmek suretiyle ihaleye fesat

karıştırma suçunu işlediği sabit görülerek 4 yıl 2 ay hapis cezası ile

cezalandırılmasına hükmedilmiştir.Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“… Sanık V.D. Ankara’da oturmakta olup,

inşaat mühendisidir ve O. İnşaat AŞ’nin ortaklarındandır. …

Yapılan ihbarlar üzerine, Tunceli’de

devam etmekte olan ihale süreçleriyle ilgili olarak, genel bir soruşturma

başlatılmış ve bu soruşturma Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2007/621 esas

sayılı dosyası üzerinden yürütülmüştür. Soruşturma kapsamında mahkeme

kararıyla, yaklaşık 7-8 kişinin cep telefonuyl(a) yapmış oldukları iletişimin

tespiti ve kayda alınması işlemleri devam ettirilmiştir. Soruşturmanın sona

ermesi üzerine suça konu dosya, esas dosyadan ayrılarak 2008/1336 … sayılı

dosya üzerinden kamu davası açılmıştır... .

Dosyaya konu olan Çemişgezek Entegre

Hastane İnşaatı 15.10.2007 tarihinde ihale yapılacak şekilde ihaleye

çıkarılmıştır. İhalenin yaklaşık maliyet tutarı 3.857.217,96 TL’dir. İhale için

23 istekli şartname almış, ancak dokuz istekli teklif sunmuştur. Şartname alıp

teklif verenler, … 4- Sanık V.D. (O. İnşaat – 3.736.659,07 TL), …’dır. Yapılan

ihale sonucunda, ihale C. A.’ya kalmıştır.

… İletişimin tespiti işlemleri sırasında

suça konu ihalenin, şartname alan ve teklif veren sanık G… A… ve bu sanıkla

birlikte hareket eden ancak şartname almayan sanık H. K.’da kalmasına yönelik

olarak, sanıkların aralarında anlaşmaya çalıştıkları, bu amaçla 14.10.2007

tarihinde akşam saatlerinde sanık H. K.’a ait O. petrol istasyonunda bir araya

geldikleri ve ihalenin sanıklar G. A. ile H. K. arasında kalması konusunda

anlaşmaya vardıkları belirlenmiştir. Bu bağlamda, sanıklar G. ve H. tarafından

ihaleye girmemeleri veya anlaşıldığı şekilde teklif vermeleri hususunda

sanıklara çekler verildiği ve menfaatler temin edildiği anlaşılmıştır. Bu

çabalar sonucunda yapılan anlaşmaya göre sanıklar … hiç teklif vermemiş, sanıklar

V.D., … ise sanık G. A.’nın teklifine yakın ve ondan fazla teklifler vermiştir.

Ayrıca, şartname almamalarına rağmen ve ihaleye girmemelerine rağmen sanıklar …

ise diğer sanıklarla birlikte hareket ederek, suça konu ihaleyle ilgili anlaşma

yapılması sürecine katılmışlardır.

… belirtildiği üzere, adı geçen onbeş

sanık, suça konu ihalenin şartlarını, özellikle fiyatını etkilemeye yönelik

olarak aralarında anlaşmak suretiyle ihaleye fesat karıştırmışlardır. Bu husus,

elde edilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasına ilişkin tutanakların

içeriğinden, ihalenin yapılış zamanına göre telefon görüşmelerinin zaman açısından birbirine uygunluk

göstermesinden, şartname almalarına rağmen bir kısım sanıkların teklif

vermemelerinden, diğer bir kısım sanıkların birbirlerinin tekliflerine yakın

teklif vermelerinden, ihaleden bir gün önce anlaşmak amacıyla O.’te yapılan

toplantıdan ve toplantıya ilişkin olarak tutulan tutanaktan, sanıkların bir

kısmının kabul etmemesine rağmen bir kısmının beyanlarında toplantı akşamında

orada olanları belirtmelerinden ve bir kısım sanıkların anlaşma amacıyla olmasa

da konuşmalar sırasında ihale ile ilgili konuların geçtiğini söylemelerinden,

telefon görüşmelerini diğer bir kısım sanıkların kabul etmemelerine rağmen aynı

telefon görüşmelerinin karşı tarafı olan bir kısım sanıkların telefon

görüşmelerini kabul ederek farklı açıklamalar getirmeye çalışmalarından, ihale

öncesinde ve sırasında sanık H. K. tarafından teklifini geri çekmesi istenen C.

A.’nın teklifinden sonra en uygun teklifin G. A.’nın teklifi olmasından ve

teklifin geri çekilmesi halinde ihalenin G. A.’da kalacak olmasından

anlaşılmaktadır. Böylece, yüklene suçun sanıklar tarafından işlendiği sabit

olmuştur. ...

Sanıklar ve müdafileri yüklenen

suçlamaları kabul etmemişlerdir. Gerekçeleri şunlardır;

a-)İhaleye katılmayan ya da şartname

almayan kişilerin yüklenen suçu işlemelerinin söz konusu olamayacağını ayrıca,

şartname alınmasına rağmen teklif verilmemesinin ihaleye fesat karıştırılması

anlamına gelmeyeceğini belirtmişlerdir.

Sanıkların eylemleri, 235/2-d maddesinde

düzenlenen "İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale

şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli

anlaşma yapmaları" bende karşılık gelmektedir. Bu suçun oluşabilmesi için,

ihaleye katılan veya katılmak isteyen kişilerin tamamının veya bir kısmının,

ihale öncesinde veya ihale sırasında, ihalenin şartlarını etkilemek ve

özellikle uygun fiyat belirlenmesini engellemek amacıyla aralarında açık ya da

gizli şekilde anlaşma yapmış olmaları gerekmektedir. Anlaşmanın yapılmış olması

suçun oluşumu açısından yeterli olup, ihale şartlarının veya fiyatın

etkilenmemiş olması, ihalenin sonuçlanması ya da başarısızlıkla sonuçlanması

neticesinde ikinci bir ihaleye ihtiyaç duyulması ve ihalenin iptal edilmiş

olması suçun tamamlanmış sayılmasına engel değildir.

Açık ya da gizli bir anlaşmaya

dayanılarak verilen teklifler, haksız olmalı ve ihaleye girmesi potansiyel olan

istekliler arasında gerçekleşmelidir. Bu kimselerin aralarında bir sözleşme

imzalamaları zorunlu değildir. Bir konu üzerinde anlaşıldığını gösteren ve

dışarıdan fark edilebilen her türlü davranış suçun oluşumu açısından

yeterlidir. Kendisine sağlanan çıkar karşılığında ihaleye katılmazdan önce veya

ihale sırasında çekilmeyi kabul eden kişi de bu hareketiyle kendisine çıkar

sağlayanla anlaşmış sayılır ve suç oluşur. Anlaşma bir veya daha fazla kişinin

teklif vermemesi (...'ın teklif vermemesi) veya belirlenen şekilde teklif

vermesi (G. E., V.D. ve H.A. A. G.'in ihaleyi kazanan teklife yakın ve fazla

teklif vermesi) şeklinde gerçekleşebilir. Ayrıca ihale sürecinde,

katılımcıların davranış ve tekliflerinin danışıklı olup olmadığı katılımcıların

benzer teklifte bulunması, sürekliliği olan ihaleleri aynı firmanın kazanması,

kazanan teklif ve diğer teklifler arasında olağan olmayan fiyat farkı,

süreklilik arzeden bir şekilde belirli bölgeleri belirli kişilerin kazanması,

ihalede en iyi teklifi veren kişinin sözleşme imzalamaması sonucu ikinci ya da

üçüncü en iyi teklif sahibinin ihaleyi kazanması vs. ipuçlarından da

anlaşılabilir. (Ali Parlar/Muzaffer Hatipoğlu, Ağır Ceza Davaları, s.622;

Behiye Eker Kazancı, İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat

Karıştırma Suçları, s.167-183; Çetin arslan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu,

s.149-152)

Tüm bu açıklamalar ışığında, ihaleye

katılmayan kişilerin de belirli menfaatler karşılığında, ihaleye girmesi potansiyel

olan kişilerin yapacakları açık ya da gizli anlaşmayı sağlamak amacıyla suça

katılmalarının ve yüklenen suçu birlikte işlemelerinin mümkün olduğu

anlaşılacaktır. Sanıklar ....'nin eylemleri bu kapsamda değerlendirilmelidir.

Zira, sanık A. Ç. bu bölgede ihalelere girmektedir ve bir çok ihale

üstlenmiştir. Bunlardan birisi de, dosya içerisinde yer alan mahkememizin

2008/72 esas sayılı dosyasına konu ihaledir. Bu ihalenin sanık A.'da kalması

için anlaşma yapılarak ihaleye fesat karıştırılmıştır ve yüklenen eylem

nedeniyle sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Sanık E. G.

kendisi adına şartname almamışsa da, ... A.Ş. adına şartname almış ve ihalenin

sanıklar H. ve G.'da kalması için çalışmalar yapmıştır. Aynı şekilde, 2008/72

sayılı dosyada da şartname almamış olmasına rağmen, menfaat karşılığında

ihalenin belirli kimselerde kalması amacıyla çalışmalar yapmıştır. H. K.

şartname almamışsa da, Tunceli'de yaşıyor olması, kum ocakları ve petrol

istasyonunun bulunması nedeniyle, şartname alan G. A. ile birlikte hareket

etmiş ve ihalenin G.'da kalması için çalışmıştır. Sanık H. Ç.'de bu ihalede

şartname almamıştır. Ancak, O. A.Ş. adına alınan teklif ile birlikte hareket

etmiştir. Aynı şekilde mahkemenin 2008/72 sayılı dosyasında da, kendi şirketi

olan ... A.Ş. ve O. A.Ş.'nin teklifleri konusunda söz sahibi olarak anlaşmaya

varmış ve teklifleri vermeyerek ihalenin sanık Ahmet'te kalmasına yardımcı

olmuştur. Diğer sanıklar .... de şartname almamışsa da, düzenlenen toplantıya

katılarak ve ihalenin G.A. ve H. K.'da kalması için çalışarak ihaleye fesat

karıştırma suçuna katılmışlardır. Ayrıca somut olayda, telefon görüşme

tutanakları, yapılan toplantı, görüşmeler ve eylemler doğrultusunda ihalenin

sanıklar G. A. ve H. K.'da kalması ve diğer deliller birlikte

değerlendirildiğinde, şartname alıp da teklif vermeyenlerin daha önceden

yapılan anlaşma ile sağlanan menfaat karşısında tekliflerini vermedikleri

görülmektedir. Bu yüzden, teklif vermeyenlerin de, bu hareketleriyle

kendilerine çıkar sağlayan sanıklarla anlaştıkları ve suça katıldıkları kabul

edilmiştir.

b-) Eylemin kamu görevlisinin

iştirakiyle işlenebileceği, ancak kamu görevlisi olan M. A.'nın beraat ettiğini

ve bu nedenle suçun oluşmayacağını, ayrıca bir kısım sanıklar hakkında beraat

kararı verilmesinin diğer sanıklar hakkında da beraat kararı verilmesini

gerektirdiğini belirtmişlerdir.

Yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği

üzere, ihaleye fesat karıştırma suçunun failinin veya faillerden birisinin kamu

görevlisi olması zorunlu değildir. Suçun faili, kamu görevlisi olabileceği gibi

sivil kişiler de olabilir...

c-) Sanıklara yüklenen eylemin sabit

kabul edilmesi halinde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olacağını

belirtmişlerdir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun temel

şekli, fesat karıştırma olarak öngörülen fiillerin yapılmasıyla tamamlanmakta,

bunun dışında ayrıca bir neticenin meydana gelmesi aranmamaktadır. Gerçekten,

suçun oluşması için ne ihalenin iptal edilmiş olması, ne fiyatların

etkilenmesi, ne ihale koşullarının değişmesi, ne de rekabetin bir şekilde

bozulması gereklidir. Dolayısıyla, ihaleye fesat karıştırma suçu prensip olarak

teşebbüse elverişli değildir. ..

d-) İhale işlemlerinin idari bir işlem

niteliğinde olduğunu, usulsüzlükler yapılması halinde idare tarafından

iptalinin her zaman mümkün olduğunu, iptal söz konusu olmadığına göre, ihaleye

fesat karıştırmanın da söz konusu olmadığını belirtmişlerdir.

Yukarıda (a) ve (c) bölümlerinde

belirtildiği üzere, anlaşmanın yapılmış olması suçun oluşumu açısından yeterli

olup, ihale şartlarının veya fiyatın etkilenmemiş olması, ihalenin sonuçlanması

ya da başarısızlıkla sonuçlanması neticesinde ikinci bir ihaleye ihtiyaç

duyulması ve ihalenin iptal edilmiş olması suçun tamamlanmış sayılmasına engel

değildir. İhaleye fesat karıştırma suçu ile, ihalenin yapılması süreci

içerisinde yapılabilecek diğer usulsüzlükleri birbirinden ayırmak gerekir.

İhaleye fesat karıştırılması veya yapılan diğer usulsüzlükler nedeniyle

ihalenin sonradan iptal edilmesinin suçun oluşumu açısından önemi yoktur...

e-) Bir kısım sanık müdafiileri, suça

konu ihale nedeniyle ihaleyi yapan kurumun zararının bulunmadığını, bu yüzden

TCK'nın 235/3. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığını belirtmişlerdir.

...

İhaleyi yapan kurum açısından bir

zararın oluşmasının suçun oluşması bakımından önemi olmadığı, zarar oluşması

halinde bunun, TCK'nın 235/3. maddesine göre cezadan artırım nedeni olacağı

hususu yukarıda belirtilmişti...

f-) İhaleyi C. A.'ın kazanması

nedeniyle, ihaleye ilişkin olarak yapıldığı iddia olunan anlaşmanın

gerçekleşmediğini, dolayısıyla suçun oluşmadığını belirtmişlerdir.

Yukarıda (a) ve (c) bölümlerinde

belirtildiği üzere, bu suçun oluşabilmesi için, ihaleye katılan veya katılmak

isteyen kişilerin tamamının veya bir kısmının, ihale öncesinde veya ihale

sırasında, ihalenin şartlarını etkilemek ve özellikle uygun fiyat

belirlenmesini engellemek amacıyla aralarında açık ya da gizli şekilde anlaşma

yapmış olmaları gerekmektedir. Suçun oluşumu açısından ihaleye katılmak

isteyenlerin tamamının anlaşmış olmaları zorunlu değildir. İçlerinden

birkaçının dahi kendi aralarında anlaşmış olmaları suçun oluşumu açısından

yeterlidir. Anlaşmanın dışında kalan kişilerin de ihaleye girerek ihaleyi

kazanmış olmaları, anlaşmaya katılan kişiler açısından suçun oluşumunu

engellemeyecektir. Somut olayda C. A.'ın en düşük teklifi vererek ihaleyi almış

olmasının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Nitekim, en düşük teklifi verip

ihaleyi alan C. A.'ın teklifi hariç tutulduğunda ihale, anlaşma doğrultusunda

C. A.'dan sonra en uygun teklifi veren G. A.'da kalacaktı. Yargıtay 4. Ceza

Dairesi 20.12.1983 tarih ve 1983/6170-6794 E-K sayılı kararında da, bir açık eksiltmeye

girmemeyi kabul ederek, bunun karşılığında çek alan sanığın eyleminin suçu

oluşturduğunu belirtmiştir.

g-) İhale teklifinin hazırlanmasının

uzun zaman aldığını ve ihaleden bir gün önce değiştirilmesinin mümkün

olmadığını, dolayısıyla yüklenen suçun oluşmadığını belirtmişlerdir.

Yukarıda (a) bölümünde açıklandığı üzere

ihaleye fesat karıştırma, değişik yollarla ve eylemlerle söz konusu olabilir.

İhaleye fesat karıştırma eylemini sadece, verilecek olan teklifin anlaşmaya

göre ihaleyi kazanacak olan kişinin teklifinden yüksek olacağı şekilde anlamak

doğru değildir. İhaleye fesat karıştırma eylemi, verilecek olan teklifin

anlaşmaya göre ihaleyi kazanması istenen kişinin teklifinden daha uygun olsa

dahi, belgelerden birinin sunulmaması ve ihaleden sonra eksikliğin

giderilmemesi halinde ihalenin en uygun teklifi yapan ikinci kişide kalmasını

sağlamak şeklinde de gerçekleşebilir. Böyle bir eksiklik bulunmaması halinde

bile, sözleşme imzalamaya gelinmeyerek ihalenin en uygun teklifi yapan ikinci

kişide kalmasını sağlamak suretiyle ihaleye fesat karıştırmak söz konusu

olabilir. Bundan başka ihaleye fesat karıştırma davranışları olarak, benzer

teklifte bulunulması, sürekliliği olan ihaleleri aynı firmanın kazanması,

kazanan teklif ve diğer teklifler arasında olağan olmayan fiyat farkı,

süreklilik arzeden bir şekilde belirli bölgeleri belirli kişilerin kazanması,

ihalede en iyi teklifi veren kişinin sözleşme imzalamaması sonucu ikinci ya da

üçüncü en iyi teklif sahibinin ihaleyi kazanması da sayılabilir. Ancak, bu

davranışların ihaleye fesat karıştırmaya yönelik olup olmadıkları, diğer

delilerle birlikte değerlendirilerek belirlenmelidir.

Somut olayda, bir kısım sanıklar ve

müdafilerinin tekliflerin hazırlanmasının uzun zaman aldığına ve bir gecede

değiştirilemeyeceğine ilişkin savunmaları bu açıdan değerlendirildiğinde

itirazların yersiz olduğu kanaatine varılmıştır. İletişimin tespiti tutanakları

ve dosyadaki diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde sanıkların

eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçuna temas ettiği kanaatine

varılmıştır.

h-)Yüklenen suçla ilgili olarak alınan

03.05.2007 tarih ve 2007/153 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınması

kararından sonra, altı aylık süre geçmesine rağmen soruşturmanın örgütlü suçla

ilgili olarak yapıldığından bahisle alınan 02.11.2007 tarih ve 2007/350 sayılı

ve 03.12.2007tarih ve 2007/391 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınması

kararlarının hukuka aykırı olduğunu, dolayısıyla hükme esas alınamayacağını

belirtmişlerdir.

Sanıklar ve müdafilerinin bu

itirazlarını değerlendirebilmek açısından iletişimin tespiti, dinlenmesi ve

kayda alınması ile ilgili olarak hukukumuzdaki yasal düzenlemeyi irdelemekte

yarar vardır. İletişimin dinlenmesine ilişkin yürürlükteki yasal düzenleme olan

5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde,

'(1) (Değişik 1. cümle:

25.5.2005-5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada,

suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle

delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde

sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın

telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda

alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını

derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde

verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde

tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

....

10. İhaleye fesat karıştırma (madde

235),

...' hükmü düzenlenmiştir.

Dosyada delil olarak yer olan

görüşmelere ilişkin tutanaklar sanık H. K.'ın ... numaralı, sanık H. Ç.'in ...

ve ... numaralı, sanık G. E.'un ... numaralı telefonlarına aittir. Sanık H.'in

... numaralı telefonu dışındaki diğer telefonlarla ilgili olarak alınan ilk

karar Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi'nin 3.5.2007 tarih ve 2007/153 sayılı

iletişimin tespiti ve kayda alınması kararıdır. Sanık H.'in ... numaralı

telefonu ile ilgili olarak ise, Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi'nin 23.08.2007

tarih ve 2007/288 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınması kararı

alınmıştır. Bu kararlar ve daha sonra Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi'nden alınan

kararlarla, sanıkların belirtilen telefonlarının ve diğer bir kısım

telefonların iletişiminin 02.11.2007 tarihine kadar tespitine ve kayda

alınmasına karar verilmiştir. Daha sonra 02.11.2007 tarih ve 2007/350 sayılı

kararla, söz konusu suçların örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceği

gerekçesiyle bir ay süreyle işlemin uzatılmasına karar verilmiştir. Dosyada

delil olarak yer alan görüşme tutanaklarının bir kısmı bu döneme, yani

02-28.11.2007 tarihleri arasındaki döneme aittir.

Yukarıda belirtilen üç telefon numarası

ile ilgili olarak ilk kez 03.05.2007 tarih ve 2007/153 sayılı iletişimin

tespiti ve kayda alınması kararı alınmıştır. Sanıklar müdafileri, davanın

örgütlü suç kapsamında olmadığını, öyle olsa idi, Cumhuriyet Savcılığı

tarafından dosyanın CMK'nın 250. maddesi ile görevli ve yetkili savcılığa

gönderilmesi gerektiğini, ancak davanın Tunceli Ağır Ceza Mahkemesi'ne açıldığına

göre örgütlü suç kapsamında olmadığını belirterek, ilk dinleme kararı

tarihinden altı ay sonra 02.11.2007 tarihinde alınan kararla hukuka aykırı

olarak dinlemenin sürdüğünü beyan etmişlerdir. Tüm dosya kapsamı incelendiğinde

soruşturmanın, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olduğundan hareketle

başladığı görülmektedir. İtiraza konu olan 02.11.2007 tarih ve 2007/350 sayılı

kararla, söz konusu suçların örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceği

gerekçesiyle bir ay süreyle işlemin uzatılmasına karar verilmiştir. Tunceli

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın iletişimin tespiti ve kayda alınmasının uzatılması

talebinde, eylemin örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceğinin

belirtilmemesinin hatadan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Aksi halde, ilk dinleme

kararından sonra altı aylık sürenin geçmesine rağmen Tunceli Cumhuriyet

Başsavcılığı'nın işlemin yeniden uzatılmasını istemesinin bilgi

yetersizliğinden kaynaklandığını kabul etmek gerekecektir ki, bu da akla ve

mantığa uygun olmayacaktır ve Cumhuriyet Savcılığı'nı töhmet altında

bırakacaktır. Nitekim, daha sonraki, 03.12.2007 tarih ve 2007/391 sayılı

iletişimin tespiti ve kayda alınması kararının uzatılmasına ilişkin kararın

talep yazısında, suçun örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceği belirtilerek

iletişimin tespitinin uzatılması istenmiştir. Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından, eylemin örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olabileceği

iddiasıyla yapılan soruşturma sonucunda eylemin bu kapsamda kalmadığından

bahisle mahkememize kamu davası açılmıştır. Eylemin örgüt faaliyeti

çerçevesinde işlenmiş olabileceği iddiasıyla yapılan soruşturma sonucunda elde

edilen delillerin, normal mahkemede açılan kamu davasında delil olarak

kullanılamayacağını ve bunların hukuka aykırı olduklarını kabul etmek hukuken

doğru değildir.

Kaldı ki, iddianamede yer alan ve hükme

esas olan telefon görüşmelerinden sadece 24, 53 ve 54 sayılı telefon

görüşmeleri 02.11.2007 tarihinden sonraki döneme aittir. Yani, sanıklar ve

müdafilerinin bu husustaki itirazları ancak 24, 53 ve 54 sayılı telefon

görüşmeleri açısından söz konusu olabilecektir. Bu üç görüşme de mahkememizce

hukuka uygun sayılmıştır. Tüm bu nedenlerle, dosyada yer alan iletişimin

tespiti ve kayda alınmasına ilişkin tutanakların tamamının hukuka uygun olduğu

ve hükme esas alınabileceği değerlendirilmiştir.

i-)Dosyada delil olarak yer alan

iletişimin tespiti ve kayda alınması kararlarının sadece sanıklar H. K., H. Ç.

ve G. E. hakkında alındığını, bu kararlar sonucunda elde edilen görüşme

tutanaklarının tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğunu ve bu nedenle

hukuka aykırı olduğunu, dolayısıyla hükme esas alınamayacağını belirtmişlerdir.

Tesadüfen elde edilen delille ilgili

olarak CMK'nın 138. maddesinde, "(1) Arama veya elkoyma koruma

tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya

kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini

uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve

durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan

iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya

kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında

sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse;

bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl

bildirilir." hükmü düzenlenmiştir.

Buna göre, bir başka suçun işlendiği

şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların

değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, telefon dinlemesi sırasında

tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da

135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu

halde, durum derhal Cumhuriyet savcısına bildirilerek bu kanıtın

değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak

değerlendirilmeyecektir. Madde metninden de çok açıkça anlaşılacağı üzere

tesadüfen elde edilen bir delilden söz edebilmek için "yapılmakta olan

soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan" bir suç işlendiği şüphesi

olmalıdır. Bu halde, maddede belirtilen usuli işlemler yapılarak bu delil

hukuka uygun hale getirilecektir. Ancak, aynı soruşturma veya kovuşturmayla

ilgili olarak yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında, dinleme sujesi dışında

başkalarının da aynı soruşturma veya kovuşturma konusu eylemlere katıldığı

konusunda delile ulaşılmışsa, maddede belirtilen usuli işlemlere gerek

kalmadan, maddenin açık hükmü karşısında, diğer yasal koşulların varlığı

halinde, bu delili hukuka uygun olarak kabul etmek gerekecektir. Aksinin

kabulü, yasa koyucunun amacına aykırı olacağı gibi hukuksal açıdan da kabul

edilemez sonuçlar doğuracaktır. Örneğin, önemli çapta bir uyuşturucu

kaçakçılığı suçuyla ilgili olarak yapılan soruşturma sırasında, sadece satıcı

konumunda bulunan (X) kişisinin yasal iletişimin tespiti ve kayda alınması

işlemleri sırasında, bu kişinin, aynı uyuşturucu kaçakçılığı soruşturmasına

konu eylemlerin elebaşısı konumunda olan ve hakkında iletişimin tespiti ve

kayda alınması kararı bulunmayan (Y) kişisiyle yaptığı görüşmenin tespite

takılması üzerine, sırf bu görüşme aynı gün Cumhuriyet savcısına derhal

bildirilmedi diye, bu görüşmeyi geçersiz saymak ve yapılan yargılama sonucunda

(X) kişisini mahkum edip (Y) kişisinin beraatine karar vermek yasa koyucunun

amacına aykırı bir uygulama olacağı gibi hukuksal açıdan da kabul edilemez

sonuçlar doğuracaktır.

Somut olayda, sanıklara ait telefonlarla

ilgili olarak yapılan usule uygun iletişimin tespiti ve kayda alınması

işlemleri sırasında aynı soruşturma konusuyla, yani ihaleye fesat karıştırma

suçundan yapılan soruşturmayla ilgili olarak diğer sanıklar hakkında elde

edilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasına ilişkin delilleri tesadüfen

elde edilen delil saymaya, dolayısıyla hukuka aykırı olarak elde edildiğini

iddia etmeye yasal olanak yoktur.

Açıklandığı üzere, tüm sanıklar hakkında

iletişimin tespiti ve kayda alınması yoluyla elde edilen delillerin hukuka

uygun olduğu kanaatine varılmıştır.

j-)Dosyada delil olarak yer alan iletişimin

tespiti ve kayda alınması kararları üzerine tutulan görüşme tutanaklarının,

maddi delillerle desteklenmedikçe tek başına mahkumiyet için dayanak

olamayacağı, sanıkları cezalandırmak için yeterli delil niteliğinde olmadığını

belirtmişlerdir.

Yargıtay içtihatlarında benimsendiği ve

mahkememizce de kabul edildiği üzere, başkaca yan delillerle desteklenmediği

sürece, sadece iletişimin dinlenmesi sırasında elde edilen kayıtlara

dayanılarak mahkumiyet kararı vermek olanaklı değildir. Yüklenen eylemin sübuta

erdiğinin kabul edilebilmesi için, iletişimin dinlenmesi sırasında kayda alınan

olguların mutlaka maddi vakıalarla veya hükme esas alınabilecek tanık

beyanlarıyla desteklenmesi gerekmektedir.

Ancak somut olay irdelendiğinde, elde

edilen telefon görüşme kayıtlarının maddi delillerle desteklendiği

anlaşılacaktır. Telefon görüşme kayıtlarının içeriğine göre, ihalenin sanık G.

A. ve onunla birlikte hareket eden H. K. üzerinde kalması konusunda karşılıklı

iknaya, para teklif ederek ihaleye teklif verilmemesine ve bu hususta toplantı

yapılmasına ilişkin olarak, sanıklar arasında çeşitli görüşmeler geçmektedir.

Telefon görüşmelerinde amaç, ihaleyi sanık G. A. ve onunla birlikte hareket

eden H. K.'ın kazanmasıdır. Bu amaçla, sanıkların anlaşmaya varmak üzere O.'te

toplanmaları için telefon görüşmeleri yaptıkları belirlenmiştir. Görüşmeler

doğrultusunda O.'te bir araya gelindiğine ilişkin olarak kolluk kuvvetlerince

tutulan 14.10.2007 tarihli tutanak söz konusudur. Ayrıca sanıkların bir kısmı,

toplantı tarihinde sanıkların O.'te bir araya geldiklerini kabul etmişlerdir.

Nitekim, görüşmeler ve sonrasında yapılan toplantıda varılan anlaşma sonucunda,

ihalenin sanık G. A. ve onunla birlikte hareket eden H. K.'da kalacak şekilde

hareket edildiği görülmüştür. Ancak, C. A.'ın H. K.'ın ikna çabalarına rağmen

düşük teklif vererek ihaleyi alması sonucunda ihale G. A. üzerinde kalmamıştır.

C. A.'ın ikna edilerek teklif vermemesinin sağlanmış olması halinde, ihalenin

sanık G. A.'da kalacak olması da bu hususu doğrulamaktadır. Yine görüşmelerden

ve yapılan toplantıdan anlaşılacağı üzere, suça konu ihale ile ilgili olarak

şartname alan sanıklar ... yapılan anlaşma ve vaad edilen menfaat doğrultusunda

teklif vermemişlerdir. Ayrıca sanıklar V.D., ... ise yapılan anlaşma ve vaad edilen

menfaat doğrultusunda sanık G. A.'nın teklifinden yüksek bir teklif

vermişlerdir.

Yukarıdaki paragrafta bahsedildiği

şekilde, ihale sürecindeki oluşan maddi vakıaların telefon görüşmelerinde geçen

konuşmalara birebir uyması nedeniyle, iletişimin denetlenmesi sonucu elde

edilen bilgilerin maddi olaylarla desteklenmiş olduğu saptanmıştır. Kaldı ki,

iletişimin tespitine ilişkin tutanaklarda yer alan görüşmelerin zamanları,

ihaleye yakın zamanlarda sanıklar arasındaki telefon görüşmelerinin artması, ihaleye

bir gün kala ihaleye girecek olan sanıkların O.'te bir araya gelerek anlaşmaya

varmaları da mahkemenin kabulünü desteklemektedir.

k-) Dosya içerisinde yer alan ve delil

olarak kabul edilen, O.'te yapılan toplantıya ilişkin olarak kolluk kuvvetleri

tarafından tutulan tutanağın çelişkili olduğunu belirtmişlerdir.

Çelişkili olduğu iddia edilen ve mahkeme

tarafından delil olarak kabul edilen tutanak, (4) numaralı klasörde yer

almaktadır (Kulakçıkta "O. toplantı tutanağı yazmaktadır). Tutanak, olay

tarihinde sanık H. K.'a ait O. Petrol İstasyonu'nda yapılan toplantıya ilişkin

olarak tutulmuştur.

Tutanakta, toplantıya katılanların bir

kısmının isimleri ve toplantıya katılanların bir kısmının araçlarının plaka

numaraları yer almaktadır. Gerçekten de belirtilen tutanakta bazı eksiklikler

vardır. Bir kısım sanık beyanlarına göre toplantı akşamı O.'te bulunduğu

belirtilen bir kısım sanıkların isimleri tutanakta geçmemektedir. Böylesine

önemli bir soruşturmada, çok ciddi araştırma yapılmadan yarım dosya kağıdına

yazılarak tutulan bu tutanağın, tek başına cezalandırmaya yeterli bir delil

olduğunu kabul etmek zordur. Ancak, mevcut bir kısım eksiklikler nedeniyle bu

tutanağı geçersiz saymak da mümkün değildir. Bir kısım sanıkların toplantıda

bulunan kişilere ilişkin olarak alınan savunmaları ve sanıklar arasında yapılan

telefon görüşmeleri birlikte değerlendirildiğinde, bu üç hususun birbirini

desteklediği görülmektedir. Bu yüzden, belirtilen tutanağın eksik ve yetersiz

olduğunu kabul etmek mümkün ise de, hukuka aykırı ve çelişkili olduğunu kabul

etmek doğru değildir. Sanıklar ve müdafilerinin buna ilişkin itirazları

yersizdir.

l-) Başka surette delil elde etme imkanı

bulunmasına rağmen iletişimin tespiti ve kayda alınması suretiyle delil tespit

edilmesi nedeniyle, bunların hukuka aykırı olduğunu ve hükme esas

alınamayacağını belirtmişlerdir.

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda

alınmasını düzenleyen CMK'nın 135. maddesine göre, "başka surette elde

edilmesi imkanının bulunmaması durumunda" adı geçen tedbire başvurulmalıdır.

Aynı maddenin 6. fıkrasında ise katalog halinde hangi suçlarla ilgili olarak bu

tedbire başvurulabileceği belirtilmiştir. Maddede belirtilen bu suçlar, aynı

zamanda başka türlü delil elde edilebilmesinin çok zor hatta imkansız olduğu

suçlardır. Suça konu olayda da, ihaleye fesat karıştırma suçunun açık ya da

gizli şekilde anlaşma yapılarak işlenmesi durumunda, bu hususun başka

delillerle belirlenebilmesinin imkansız olduğu açıktır. Nitekim somut olayda,

iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işleminin yapılmaması halinde

diğer delillere ulaşılabilmesi imkansız olacaktı.

Tüm dosya kapsamına göre, somut olay ve

sanıklara yüklenen suçun niteliği birlikte değerlendirildiğinde, yüklenen suçla

ilgili olarak başka suretle delil elde etme imkanının bulunmadığı

anlaşıldığından, sanık ve müdafilerinin buna ilişkin itirazlarına itibar

edilmemiş ve iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması suretiyle elde

edilen delillerin, bu yönüyle de hukuka uygun olduğu ve delil olarak

kullanılabileceği kanaatine varılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalardan sonra, somut

olayda herbir sanık açısından ayrı ayrı yapılan değerlendirmelere geçilmeden

önce şu hususu belirtmek gerekir; Sanıkların cezalandırılmaları yönüne

gidilirken, yüklenen eylemin işlendiğinin sabit olup olmadığı hususunda üç

kritere dikkat edilmiş, bu kriterlerin uygun olması ve birbirlerini

desteklemesi halinde yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiği kanaatine

varılmıştır. Bu üç kriter;

1- İletişimin tespiti, dinlenmesi ve

kayda alınması sonucunda düzenlenen görüşme tutanakları,

2- Olay günü O.'te yapılan toplantıya

ilişkin olarak tutanak ve bir kısım sanıklarınolay günü orada bulunanlara

ilişkin savunmaları,

3- Şartname alanların teklif vermemesi,

teklif verenlerin anlaşmaya göre birbirine yakın teklifler vermeleri, şartname

dahi almayan sanıkların diğer sanıklarla birlikte sergiledikleri davranış

şekilleri(dir).

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut

olayda her bir sanık açısında ayrı ayrı yapılan değerlendirmelere aşağıdadır;

…

4-) Sanık V.D. açısından;

Sanık V.D. ve müdafii, sanığın şartname

aldığını ve teklif verdiğini ancak anlaşmak amacıyla toplantıya katılmadığını

savunarak yüklenen suçlamaları kabul etmemişlerdir.

Sanık V., suça konu ihale için O… A.Ş.

isimli firma adına şartname almış ve teklif vermiştir. Sanık anlaşmak amacıyla

yapılan toplantıya katıldığını kabul etmişse de, toplantıya ilişkin olarak

tutulan tutanağa göre, sanığın şirketi olan O… A.Ş. adına kayıtlı bulunan … ve

… plakalı araçlar ile sanık olay akşamı O.’tedir. Yine sanık C… ve sanık H.

K.’nun beyanlarına göre olay akşamında sanık oradadır. Ayrıca, iddianamede yer

alan 25, 26, 29, 31, 34, 38 ve 52 sayılı telefon görüşmelerinden sanığın olay

akşamı O.’teki toplantıya katıldığı ve anlaşmaya vardığı anlaşılmaktadır.

İhaleden bir gün önce sanıklar arasında anlaşma yapmak amacıyla toplantı

yapılması hususunda yoğun bir telefon trafiği yaşanmıştır. 25 sayılı görüşmede

H. Ç. ile H. G. 14.10.2007 akşamı saat 19:00.2da O.’te toplantı olduğundan söz

etmektedirler, 26 sayılı görüşmede sanık V., kendisinin toplantıya katılacağını

belirtmektedir. 29 sayılı görüşmede H…, O.’te sanık V.’i beklediğini

söylemektedir. Sanık V., diğer görüşmelerde de ihalenin akıbeti konusunda diğer

sanıklarla konuşmaktadır.

Yukarıda sözü edilen ve edilmeyen görüşmeler,

toplantı tutanağı ve bir kısım sanık savunmalarından anlaşılacağı üzere, O. A.Ş

adına şartname alan sanık V., sanık G. A.’nın teklifine yakın ve ondan fazla

teklif vermiştir. Sanık müdafii, teklifi hazırlamanın uzun zaman aldığını,

ihaleden bir gün önceki anlaşma uyarınca değiştirilemeyeceğini savunmuştur.

Ancak yukarıda genel açıklamalar bölümünde de belirtildiği üzere, anlaşmanın

sadece teklifin değiştirilmesi şeklinde olması zorunlu değildir. Teklif zaten

sanık G. A.’nın teklifine uygun olduğu için sunulmuştur. Teklifler uygun

olmasaydı, hiç sunulmayabilirdi. Anlaşmaya rağmen ihalenin sanık V.’de kalma

ihtimali söz konusu olsaydı, eksik belge verilerek veya sözleşmeye

gidilmeyerek, ihalenin anlaşılan sanık üzerinde kalması sağlanabilirdi. Şartname

alındıktan sonra teklif verilmesi, elbette tek başına suçun oluştuğu anlamına gelmez. Ancak, sanıklar

arasında yapılan anlaşmaya ilişkin telefon görüşmeleri ve ihaleden bir gün önce

sanıkların bir araya gelmelerinden sonra teklif verilmesi, ihaleye ilişkin

olarak sanıkların aralarında anlaştıklarını gösterir. Ayrıca, yapılan

görüşmeler çerçevesinde toplantı yapıldıktan sonra anlaşmaya varılması ve

anlaşma doğrultusunda tekliflerin verilmesi, iletişimin tespiti ve kayda

alınmasına ilişkin tutanakları destekleyen ve hukuka uygun delil olarak

geçerlilik kazanmasını sağlayan maddi vakıalardır.

Böylece, bir kısım sanık savunmaları,

toplantıya ilişkin olarak tutulan tutanak, usulüne uygun şekilde elde edilen

iletişimin tespitine ve kayda alınmasın ilişkin tutanaklar ve tutanak

içeriklerini destekler mahiyette oluşan ihale süreci ile sanıkları bu süreçte

gösterdikleri davranışlardan, sanık V.’in ihalenin sanık G. A. ve birlikte

hareket eden H. K.’da kalması amacıyla yapılan toplantıya katılarak diğer sanıklarla

birlikte hareket etmek suretiyle yüklenen ihaleye fesat karıştırma suçunu

işlediği sabit olmuştur.

…

B- Sanıklar … V.D., …’a Yüklenen

Eylemlerle İlgili olarak;

Sanıkların, yüklenen İhaleye Fesat

Karıştırmak suçunu işledikleri sabit olduğundan, 5237sayılı TCK’nın 61.

maddesine göre, suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suçun

işlenmesinde kullanılan araçlar ve meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı

göz önünde bulundurularak, eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK’nın 37. maddesi

delaletiyle aynı yasanın 235/1-2d maddesi uyarınca 5’ER YIL HAPİS CEZASI İLE

CEZALANDIRILMALARINA,

Suça konu ihalenin yaklaşık maliyeti

tutarından çok daha düşük bir fiyatla sonuçlanmış olması nedeniyle ihaleyi

yapan kamu kurumu açısından bir zarar meydana geldiği belirlenemediğinden,

sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 235/3. maddesinin uygulanmasına YER

OLMADIĞINA,

Sanıkların geçmişleri, sosyal ilişkileri

ve cezanın sanıklar üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak, 5237

sayılı TCK’nın 62. maddesi uyarınca cezalarından takdiren altıda bir (1/6)

oranında indirim yapılarak 4’ER YIL 2’ŞER AY HAPİS CEZASI İLE

CEZALANDIRILMALARINA,

Sonuç cezaların miktarlarına göre,

sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin uygulanmasına YER

OLMADIĞINA,

Sonuç cezalarında miktarlarına göre,

sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 50 ve 51. maddelerin uygulanmasına YER

OLMADIĞINA,

Sanıkların kasten işlemiş oldukları

suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetlerinin sonucu olarak 5237 sayılı

TCK’nın 53/1. maddesinde belirtilen haklardan YOKSUN BIRAKILMALARINA, maddenin

(c) bendinde düzenlenen hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihine, diğer hak

yoksunluklarının cezanın infazının tamamlanıncaya kadar UYGULANMASINA,

Sanıkların gözetim altında geçirdikleri

sürelerin, 5237 sayılı TCK’nın 63. maddesi uyarınca verilen cezalardan İNDİRİLMESİNE,

…

İlişkin olarak, ilgililerin kararı

öğrendiği günden itibaren yedi (7) gün içerisinde mahkemeye bir dilekçe vermek

veya tutanağa geçirilmek koşuluyla zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle,

Yargıtay yasa yolu açık olmak üzere, … yüzlerine karşı, diğer tarafların

yokluğunda, Cumhuriyet Savcısı …’ın … katılımı ile isteme uygun olarak

oybirliğiyle verilen karar, … açıkça okunup, gerekçesi ana çizgileri ile

anlatıldı. …”

27. Başvurucu, Ağır Ceza Mahkemesinin kararına karşı

5/4/2010 tarihli dilekçe ile temyiz yoluna başvurmuştur. Temyiz incelemesini

yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 24/12/2012 tarihli ve E.2012/3308, K.2012/13499

sayıl kararı ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Kararın

ilgili kısımları şöyledir:

“…

Sanıklar … V.D., … haklarında kurulan

mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;

Sanıkların 15/10/2007 tarihinde yapılan

Çemişgezek Entegre Hastanesi İnşaatı ihalesinin G. A. ve onunla birlikte

hareket eden H. K.’da kalmasını sağlamak amacıyla 14/10/2007 tarihinde O.

istasyonunda yapılan toplantıya katılıp bu konuda anlaşma yaptıkları, anlaşmaya

uygun şekilde bir kısım sanıkların şartname aldıkları halde ihaleye katılmak

için teklif vermedikleri, bir kısmının ise ihalenin G. A.’da kalmasını

sağlayacak miktarlarda teklifler verdikleri, şartname almayan ve teklif

vermeyen bir kısım sanıkların da diğer sanıklarla birlikte hareket ederek suça

katıldıkları mahkeme kararına dayalı telefon görüşmeleri, toplantıya ait polis tutanağı,

verilen tekliflerdeki rakamlar, C. A.’ın ifadeleri ile anlaşıldığından, yapılan

yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma

sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine

göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

… , ancak bu cihetin yeniden duruşma

yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan,

hüküm fırkasında yer alan “…”şeklindeki ibarenin “sanıkların 5237 sayılı

TCK’nın 53. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki

velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili haklarından koşullu

salıverme tarihine, 53/1… maddesinde yazılı diğer haklarından 53/2. maddesi

gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına”

şeklinde değiştirilmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan

hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA 24/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar

verildi.”

28. Başvurucu 11/1/2013 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet

Başsavcılığına hitaben yazdığı dilekçe ile anılan Dairenin düzelterek onama

kararına karşı 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü

Kanunu’nun 308. maddesi uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kuruluna itirazda

bulunulmasını talep etmiştir.

29. Başvurucu Cumhuriyet Başsavcılığının cevabını

beklemeksizin 11/2/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

1. İlgili Mevzuat

30. 5271 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte olan

şekliyle "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması"

kenar başlıklı 135. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan

soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve

başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli

veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir

ve kayda alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar

ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya

hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı

tarafından derhâl kaldırılır.

(2)

Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda

alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde,

alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3)

Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında

tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası

veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve

süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir

defa daha uzatılabilir.

(4)

Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, kullanmakta olduğu mobil telefonun

yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının

kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda,

kullanılan mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit

işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5)

Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince

gizli tutulur.

(6)

Bu Madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a)

Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11.

İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

…

(7) Bu Maddede belirlenen esas ve

usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini

dinleyemez ve kayda alamaz.”

31. 5271 sayılı Kanun’un olay tarihinde yürürlükte olan

şekliyle, “Kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok

edilmesi” başlıklı 137. maddesi şöyledir:

“(1)

135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya

görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve

kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması

işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı

olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi

hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile

işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.

(2) 135 inci maddeye göre verilen karar

gereğince tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler

tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman

aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir.

(3) 135 inci maddeye göre verilen

kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair

karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının

alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl

son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar

Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum

bir tutanakla tespit edilir.

(4) Tespit ve dinlemeye ilişkin

kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en

geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi

ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.”

32. Aynı Kanun’un 217. maddesi şöyledir:

“(1)

Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere

dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2)

Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat

edilebilir.”

2. İlgili Yargı Kararları

33. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/6/2007 tarihli ve

E.2006/5.MD-154, K.2007/145 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“Sanık hakkındaki soruşturma izni,

iddianame ve son soruşturmanın açılması kararına konu olan suçlar rüşvet ve

görevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarıdır. Rüşvet suçu 5271 sayılı CYY’nın

135/6. fıkrasında yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle

elde edilen kanıt, CYY’nın 138/2. maddesi fıkrası uyarınca, hakkında iletişimin

tespiti kararı bulunmayan kişi için de kanıt olarak değerlendirilir. Özel

Dairece isnat edilen eylemlerin bir kısmından beraat bir kısmından ise suç

niteliğinin değişmesi suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyet

kararı tesis edilmiş ise de, başlangıçtaki iddia rüşvet suçuna yönelik olup,

görevi kötüye kullanma suçunun özel bir biçimi olan rüşvet suçunun da çoğu

zaman görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi olanağı bulunduğundan, nitelik

değiştirmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de, elde edilen kanıtlar hukuka

uygun delil olarak değerlendirilmelidir.”

34. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013 tarihli ve

E.2013/10-483, K.2013/599 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“…5271 sayılı CMK'nun 138. maddesinin

ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra

yapılacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma

veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun 135. maddesinin altıncı

fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini

uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil

olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında

kullanılması mümkündür.

Anılan kanunun 138. maddesinin ikinci

fıkrasındaki düzenleme ile, iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan

soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı

fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini

uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin

kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde

edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı

olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle

evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde,

özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde mücadele amacıyla iletişimin

denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket

edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi

bir sonuca neden olunması da söz konusu olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye kararında; "5/1. maddesi, Sözleşmeye

taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede

güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz

uygulanmamalıdır" şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle

örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini

önemle vurgulamıştır.

Kaldı ki 135. maddenin altıncı

fıkrasında sayılan suçlardan birisi yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi

koruma tedbiri sonucu elde edilen delillerin, fıkrada sayılan ve aynı

soruşturma veya kovuşturmanın konusunu oluşturan bir diğer suç yönüyle

kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye telekomünikasyon yoluyla yapılan

iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddelerde de yer

verilmemiştir…”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

35. Mahkemenin 20/4/2016 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

36. Başvurucu; aleyhinde tesadüfen elde edilen delilin

hukuka uygun olarak işleme konulmadığını, dolaylı olarak dinlenmesine neden olan

dinleme kararının hukuka uygun olmadığını, soruşturma dosyası dikkate

alındığında dinlemelere başlanması için gerekli şartların olayda mevcut

olmadığını, üç kolluk görevlisinin imzaladığı hatalı ve çelişkili tutanağa

dayalı olarak yargılanıp mahkûmiyetine karar verildiğini, Mahkemenin ihaleye

fesat karıştırma suçunu öngörülmeyecek şekilde geniş yorumladığını, Mahkemenin

telefon dinleme tedbirindeki hukuka aykırılıkları irdelemediğini, hüküm

kurulurken lehine olan delillerin dikkate alınmadığını, aleyhe olmayan tanık

beyanlarının mahkûmiyet kararına esas alındığını ve Mahkemenin duruşmada

tartışılmamış olan, gerçeğe ve hayatın olağan akışına aykırı varsayımlarla

sonuca ulaştığını, dinlemeye ilişkin gizli hâkim kararına yönelik itiraz veya

şikâyet merciinin bulunmadığını, haksız olarak verilen 4 yıl 2 ay hapis

cezasının özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğini, ceza davası açıldıktan sonra

suçluluğu sabit olmaksızın kamu ihalelerinden yasaklandığını, ihalelere

katılamaması nedeniyle çalışma hayatına ara vermek zorunda kaldığını, bu

kapsamda maddi zarara uğradığını belirterek Anayasa’nın 20., 22., 35., 36.,

38., 40. ve 48. maddelerinde düzenlenen anayasal haklarının ihlal edildiğini

ileri sürmüş; 2.000 TL maddi, 3.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep

etmiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvurucunun dolaylı olarak telefon görüşmelerinin dinlenmesine neden

olan Mahkeme kararının hukuka uygun olmadığı, soruşturma dosyası dikkate

alındığında dinlemelere başlanması için gerekli şartların olayda mevcut

olmadığı iddiası Anayasa'nın 22. maddesinde yer alan haberleşme hürriyeti; ceza

davası açıldıktan sonra suçluluğu sabit olmaksızın kamu ihalelerinden

yasaklandığı iddiası Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesi,

diğer iddiaları ise Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı

kapsamında incelenmiştir.

a. Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

38. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı

fıkrası uyarınca bireysel başvuru yoluna başvurabilmek için olağan kanun

yollarının tüketilmiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt,

B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

39. Başvuru dilekçesi ve ekindeki belgeler incelendiğinde

başvurucunun ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyetine dair verilen kararı

başvuru konusu yaptığı görülmektedir. Başvurucu; ceza davası açıldıktan sonra

suçluluğu sabit olmaksızın kamu ihalelerinden yasaklandığını, bu suretle

masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşse de bireysel başvurusunda

kamu ihalelerinden yasaklandığına ilişkin herhangi bir belgeyi sunmadığı gibi

böyle bir işlem tesis edilmiş ise bu işleme karşı yasal yollara başvurup

başvurmadığı konusunda da bilgi vermemiştir. Dolayısıyla başvurucunun masumiyet

karinesi kapsamındaki iddialarının soyut ve kanıtlanmamış şikâyetlerden

oluştuğu anlaşılmaktadır.

40. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

b. Haberleşme

Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

41. Başvurucu; dolaylı dinlenmesine neden olan iletişimin

tespiti kararlarınınhukuka aykırı olduğunu, soruşturma dosyası dikkate

alındığında dinlemelere başlanması için gerekli şartların olayda mevcut

olmadığını belirterek haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

42. Bakanlık görüşünde, başvurucunun telefon dinleme

tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasını Tunceli Ağır Ceza Mahkemesinin

irdelemediği ileri sürülmüş olmasına rağmen Mahkemenin gerekçeli kararında

telefon dinlemenin hukuka uygun olduğunun ortaya konduğu, usule uygun

iletişimin tespiti işlemleri sırasında aynı soruşturma konusuyla yani ihaleye

fesat karıştırma suçundan yapılan soruşturmayla ilgili olarak elde edilen

delilleri hukuka aykırı elde edilen delil saymaya olanak bulunmadığı, ayrıca

Mahkemenin tek bir delille yetinmediği, telefon kayıtlarına ilişkin delillerin

yan delillerle desteklendiği bildirilmiştir.

43. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı verdiği cevapta

önceki iddialarını tekrar etmiştir.

44. Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar

başlıklı 22. maddesi şöyledir:

“Herkes,

haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç

işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya

başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına

bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere

bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış

merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine

dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin

onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,

karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların

uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”

45. Anayasa’nın 22. maddesinde, herkesin haberleşme

özgürlüğüne sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altına

alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesinde de

herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu

düzenlemesine yer verilmiştir (Yasemin Çongar ve diğerleri, B. No:

2013/7054, 6/1/2015, § 48).

46. Bu kapsamda haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin

gizliliğine saygı hakkı, gerek Anayasa’da gerekse Sözleşme’de güvence altına

alınmaktadır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşme kavramının telefon

vasıtasıyla yapılan iletişimi de içine aldığı, dolayısıyla başvurucunun,

telefon görüşmelerinin hukuka aykırı olarak dinlendiği ve haberleşme

hürriyetinin ihlal edildiği iddiasının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma

alanı kapsamında yer aldığı konusunda tereddüt yoktur.

47. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı,

haberleşme özgürlüğünün yanı sıra içeriği ve biçimi ne olursa olsun

haberleşmenin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında

bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine

konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir (Yasemin Çongar ve

diğerleri, § 49).

48. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet

aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin haberleşme hürriyeti ve

haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Kamu

makamlarının, bireyin haberleşme hürriyetine ve haberleşmesinin gizliliğine

keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Anayasa ve Sözleşme ile

sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Haberleşmenin içeriğinin

denetlenmesi, haberleşmenin gizliliğine ve dolayısıyla haberleşme hürriyetine

yönelik ağır bir müdahale oluşturur. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin

dinlenmesi ve kayda alınması da bu kapsamdaki müdahaleler arasındadır (Yasemin

Çongar ve diğerleri, § 50).

49. Somut olayda, Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığınca bazı

kamu görevlileri ve firma yetkilileri hakkında kamu ihalelerinde organize bir

şekilde ve iştirak hâlinde menfaat temin ettikleri, kamu ihalelerine fesat

karıştırıldığı suç isnadıyla soruşturma başlatılmış ve bu soruşturma kapsamında

Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi 3/5/2007 tarihli ve 2007/153 Değişik İş sayılı

kararıyla şüphelilerin suç işlediklerine dair kuvvetli şüphenin bulunduğu,

soruşturma konusu olayın aydınlatılabilmesi için bu aşamada başkaca delil elde

etme imkânı bulunmadığı gerekçesiyle şüphelilerin telefonlarının üç ay süreyle

dinlenilmesine, Sulh Ceza Mahkemesinin 2/8/2007, 1/11/2007, 3/12/2007 tarihli

kararlarıyla anılan tedbirin uzatılmasına karar verildiği görülmüştür.

50. Öncelikle belirtilmelidir ki somut olayda,

başvurucunun kullandığı telefon hiçbir şekilde dinlenmemiştir. Başvurucu hakkında

telefonunun dinlenmesine yönelik verilmiş bir mahkeme kararı da

bulunmamaktadır. Başvurucu, hakkında iletişimin tespitine ilişkin karar verilen

diğer şüphelilerle telefon görüşmeleri gerçekleştirmiştir. Dolayısıyla

başvurucunun bazı telefon görüşmelerinin elde edilmiş olması, haklarında

iletişimin tespiti kararı bulunan diğer şüpheliler tarafından kullanılan

telefonların dinlenmesinden kaynaklanmıştır. Başvurucunun soruşturmanın

başlangıcında şüpheliler arasındabelirtilmemesinin gerçekleştirilen dinlemelerin

Anayasa ve Sözleşme’ye uygunluğu üzerinde etkisi bulunmamaktadır (Benzer

yöndeki AİHM kararları için bkz. Murat Özdemir/Türkiye, B. No: 60225/11,

15/4/2014,§ 52; Cariello ve diğerleri/İtalya, B. No: 14064/07,

30/4/2013,§ 63).

51. Başvurucu, dolaylı dinlenmesine neden olan iletişimin

tespiti kararlarınınhukuka aykırı olduğunu, soruşturma dosyası dikkate

alındığında dinlemelere başlanması için gerekli şartların olayda mevcut

olmadığını iddia etmiştir.

52. Cumhuriyet Başsavcılığının 27/10/2008 tarihli

iddianamesi incelendiğinde iddianamede belirtilen telefon kayıtlarından 26, 29,

31, 34, 38 ve 52 numaralı paragraflarda yer alanların başvurucunun yaptığı

görüşmelere ilişkin olduğu, söz konusu telefon kayıtlarında başvurucunun

haklarında iletişimin tespiti kararı bulunan diğer şüphelilerle görüştüğü, 26

ve 29 sayılı kayıtların 14/10/2007, 31 sayılı kaydın 15/10/2007, 34 sayılı

kaydın 17/10/2007, 38 sayılı kaydın 21/10/2007, 52 sayılı kaydın ise 23/10/2007

tarihli olduğu, bu kayıtlara göre başvurucunun 14/10/2007 ile 23/10/2007

tarihleri arasında haklarında iletişimin tespiti kararı verilen diğer iki sanık

ile telefon görüşmesi gerçekleştirdiği, yaklaşık on günlük bir zaman diliminde

gerçekleşen altı telefon görüşmesinin kayda alındığı anlaşılmıştır.

53. Haberleşme hürriyeti, mutlak nitelikte olmayıp meşru

birtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri,

Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sıralanmaktadır.

54. Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasına göre

millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel

ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri

veya birkaçına bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı ile veya aynı

sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili

kılınmış merciin yazılı emri ile haberleşme hürriyetine ve haberleşmenin

gizliliğine müdahale edilebilir. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde

görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim kararını kırk sekiz saat içinde açıklar,

aksi hâlde karar kendiliğinden kalkar.

55. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel

hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili

maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve

lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

56. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama

ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa'da yer alan bütün

hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde

bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın

bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun

genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan Anayasa’nın

22. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin meşruluğunun denetlenmesinde de

Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan başta yasa ile sınırlama hükmü olmak üzere

tüm güvence ölçütlerinin gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki,

B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 35).

57. Anayasa Mahkemesinin Ahmet Temiz (B. No:

2013/1822, 20/5/2015 §§ 28-34) kararında haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalelerin

değerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları

nedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran ve haberleşmenin gizliliğine

yönelen tedbirlerin, uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile

düzenlenmesi şarttır. Buna göre haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale

öncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan

mevzuatın “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve belirli bir eylemin

gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci

olarak söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı olmalıdır.

Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır

(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Amann/İsviçre, B. No: 27798/95,

16/2/2000, §§ 55, 56).

58. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında

gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgari

unsurlar sıralanmıştır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek

suçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin

sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına

ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde

edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir

şekilde düzenlenmesi gereklidir (The Association For European Integration

And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§

76, 77; Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§ 76, 78 ; Lambert/Fransa,

B. No: 23618/94, 24/8/1998, § 23; Murat Özdemir/Türkiye, § 54).

59. Somut olayda, başvurucunun haberleşmesinin

gizliliğine yönelik müdahalenin dayanağı 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137.

maddeleridir. Müdahale tarihi itibarıyla yürürlükteki hâliyle 135. maddeye göre

sadece sınırlı sayıda sayılan suç türleri bakımından yapılan soruşturmalarda,

suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle

delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda hâkim veya gecikmesinde

sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın

telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebileceği, dinlenebileceği ve

kayda alınabileceği, Cumhuriyet savcısının kararını hâkimin onayına derhâl

sunacağı ve hâkimin kararını en geç yirmi dört saat içinde vereceği, sürenin

dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbirin

Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı düzenlenmiştir. Aynı maddede

hâkim kararında yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin

kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını

tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin belirtileceği,

tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceği, hangi koşullarda bu tedbirin

uzatılacağı düzenlenmiştir.

60. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137.

maddelerinde telefon görüşmelerinin dinlenmesine yönelik açık ve detaylı

kurallar ortaya konmuş; kamu makamlarının değerlendirme yetkisinin kapsam ve

sınırları net bir şekilde belirtilmiştir. Aynı şekilde dinleme tedbirinin hangi

suçlar için verileceği, süresi, kayıtların saklanma, imha edilme şartları

belirlenmiştir. Ayrıca acele hâllerde dahi dinleme tedbirinin alınmasının

keyfîliğe karşı yeterli bir güvence sağlayacak şekilde hâkim onayına tabi

tutulması öngörülmüştür. Buna göre müdahalenin dayanağı olan kanun hükümleri,

hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterli açıklıkta ortaya

koyan, erişilebilir ve öngörülebilir niteliktedir. Yapılan değerlendirmeler

neticesinde 5271 sayılı Kanun’un anılan maddelerinin “kanunilik”

ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (Rıdvan Bayram, B. No:

2013/1171, 9/9/2015; benzer yönde AİHM kararları için bkz. Murat

Özdemir/Türkiye, § 56; Gürsel Duran ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B.

No: 39254/07…,11/1/2011).

61. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru

kabul edilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci

fıkrasında sayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin

korunması sebeplerinden biri veya birkaçına dayanması gerekir.

62. Somut olayda suç işlenmesinin önlenmesi ve suç

kanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135.

maddesi uyarınca ve hâkim kararıyla iletişimin tespiti gerçekleştirilmiştir.

Dolayısıyla müdahale Anayasa’nın 22. maddesinde gösterilen meşru bir amaca

dayalıdır.

63. Haberleşme özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa'nın 22.

maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların, Anayasa'nın 13.

maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük

ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda da bir değerlendirme yapılması

gerekmektedir (Yasemin Çongar ve diğerleri, §§ 57, 58).

64. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük,

temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi

yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca

ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple haberleşme özgürlüğü

alanında getirilen müdahalelerde hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen

müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Fatih

Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 92, 93).

65. Somut olayda, suç işlenmesinin önlenmesi ve suç

kanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135.

maddesi uyarınca ve Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi kararıyla iletişimin tespiti

kararları verilmiş ve başvurucunun hakkında bu şekilde karar verilmiş kişilerle

yaptığı telefon görüşmeleri dinlenmiştir. Anılan Mahkeme kararında şüphelilerin

kamu ihalelerine fesat karıştırmak suretiyle çıkar amaçlı suç örgütü oluşturan

bir organizasyon içinde yer aldığının değerlendirildiği, soruşturma konusu

olayın aydınlatılabilmesi için bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı bulunmadığı

gerekçesine yer verilmiştir. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi telefonların

dinlenmesi tedbirleri karşısında kişilerin özel hayatları ve haberleşme

hürriyetlerinin korunması bağlamında yeterli güvenceleri düzenlemekte olup

somut olayda da anılan Kanun hükmüyle getirilen güvencelere uyulmuştur. Daha

açık ifadeyle anılan Kanun'un 135. maddesinde sınırlı sayıda sayılmış olan bir

suç isnadı dolayısıyla (ihaleye fesat karıştırmak) ve Tunceli Sulh Ceza

Mahkemesi kararına dayalı olarak telefon dinlenmesi tedbiri kapsamında

başvurucunun görüşmeleri dinlenilmiştir. Buna göre kamu düzenini tehdit eden

nitelikte bir suçun işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının elde edilmesi

amacına yönelik olarak başvurucunun hakkında dinleme kararı verilmiş;

sanıklarla yaptığı telefon görüşmelerinin dinlenmesinin demokratik bir toplumda

gerekli olmadığı söylenemez. Bunun yanı sıra başvurucunun 14/10/2007 ile

23/10/2007 tarihleri arasında yaklaşık on günlük bir zaman diliminde diğer

sanıklarla yaptığı altı telefon görüşmesinin dinlenmiş olması, gizli dinleme

ile elde edilen delillere yetkili yargısal makamlar önünde itirazlarını sunmuş

ve bu itirazın Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında ayrıntılı olarak

değerlendirilmiş olması (bkz. § 26, gerekçeli kararın h başlığı), isnat edilen

suçun kamu ihalelerine fesat karıştırmaya ilişkin olması ve olaya kamu

görevlilerinin de dâhil olması nedeniyle suçun ağırlığı hususları dikkate

alınarak müdahalenin hedeflenen amacın sınırlarını aşmadığı, dolayısıyla orantılı

olduğu sonucuna varılmıştır.

66. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 22. maddesinde

güvence altına alınan haberleşme hürriyetine yönelik bir ihlalin olmadığı açık

olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Yargılamada Hukuka Aykırı Deliller Kullanıldığı ve

Yargılamanın Sonucunun Adil Olmadığı Nedeniyle Adil Yargılanma Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

67. Başvurucu, üç kolluk görevlisinin imzaladığı hatalı

ve çelişkili tutanağa dayalı olarak yargılanıp mahkûmiyetine karar verildiğini,

Mahkemenin ihaleye fesat karıştırma suçunu öngörülmeyecek şekilde geniş

yorumladığını, Mahkemenin telefon dinleme tedbirindeki hukuka aykırılıkları

irdelemediğini, hüküm kurulurken lehine olan delillerin dikkate alınmadığını,

aleyhe olmayan tanık beyanlarının mahkûmiyet kararına esas alındığını ve

Mahkemenin duruşmada tartışılmamış olan, gerçeğe ve hayatın olağan akışına

aykırı varsayımlarla sonuca ulaştığını, bu sebeplerle haksız yere mahkûm

edildiğini ileri sürmüştür. Dolayısıyla başvurucunun iddialarının özü, Derece

Mahkemesinin delilleri değerlendirme ve yorumlamada isabet edemediğine ve esas

itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkindir.

68. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı

fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul

edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin

dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında

değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin

şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

69. Anılan kurallar uyarınca ilke olarak derece

mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması,

delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması

ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden

adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun istisnası

derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının bariz takdir hatası veya açık

keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak

ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede kanun yolu şikâyeti

niteliğindeki başvurular,derece mahkemesi kararları bariz takdir hatası veya

açık keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesince esas yönünden incelenemez (Onur

Gür, B. No: 2012/828, 21/11/2013, § 21).

70. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri

değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına

karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada

sunulan delilin geçerli olup olmadığını ve delil sunma ve inceleme

yöntemlerinin yasaya uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin

görevi kapsamında olmayıp Mahkemenin görevi başvuru konusu yargılamanın

bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirmektir (Muhittin Kaya ve

Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret

Ltd. Şti., B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

71. AİHM, bariz şekilde keyfî olmadıkça belirli bir kanıt

türünün kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup

olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında ifade

etmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere

yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme'deki bir hakkın

ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu

yapmaktadır (Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/07/2006, § 95; Desde/Türkiye,

B. No: 23909/03, 1/2/2011, § 125; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, B. No:

11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699) AİHM’e göre delillerle ilgili esas olarak

başvurucuya, delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı

çıkma fırsatı verilip verilmediği incelenmelidir (Bykov/Rusya,§ 90; Khodorkovskiy

ve Lebedev/Rusya, B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 700).

72. Başvurucunun hukuka aykırı olduğunu ve mahkûmiyetine

esas alındığını iddia ettiği bir kısım telefon konuşması, aynı soruşturma

kapsamındaki diğer sanıkla ilgili iletişimin denetlenmesi tedbirinin

uygulanması sonucu dolaylı şekilde elde edilmiştir.

73. Yukarıda başvurucunun haberleşme hürriyetine yönelik

iddiaları incelenirken telefon dinleme tedbirinin 5271 sayılı Kanun'un 135.

maddesindeki koşullara uygun olarak ve mahkeme kararına istinaden alındığı,

somut olayda başvurucunun haberleşme hürriyetinin ihlal edilmediği ortaya

konmuştu. Buna göre başvurucunun yargılandığı ceza davasında delil olarak

kullanılan telefon kayıtlarının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu

söylenemez.

74. Bunun yanı sıra iletişimin tespiti kapsamında elde

edilen delillerin hukuka uygun olup olmadığı Mahkemece gerekçeli kararda

tartışılmış ve aynı suça ilişkin olarak diğer sanıklara ait iletişimin tespiti

ve kayda alınmasıyla elde edilen delillerin başka bir suça ilişkin olarak

tesadüfen elde edilen deliller olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla hukuka

uygun deliller olduğu belirtilmiştir. Bu kayıtların 5271 sayılı Kanun’un 135.

maddesinde belirtilen katalog suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma

veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin

Yargıtay tarafından kabul edilmesi (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013

tarihli ve E.2013/10-483, K.2013/599 sayılı kararı), (bkz. § 34), diğer

şüphelilerin yasal dinlemesi sırasında soruşturma kapsamındaki aynı suça

ilişkin olarak başvurucu hakkında da delile ulaşılması ve mahkûmiyete konu

ihaleye fesat karıştırma suçunun katalog suçlardan olması nedenleriyle İlk

Derece Mahkemesinin bu kayıtları hükme esas almasının Yargıtay içtihadına uygun

olduğu görülmektedir.

75. İlk Derece Mahkemesinin somut olayda 5271 sayılı

Kanun’un 138. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren bir dinleme

olduğuna ilişkin Yargıtay içtihadına uygun yorumunun keyfî nitelikte ve

öngörülemez olmadığı, bireylerin hakkı ile kamu yararı arasında makul bir denge

gözettiği, temel hakları ihlal eden bir boyutunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

76. Bunun yanı sıra başvurucunun mahkûmiyetine hükmeden

Tunceli Ağır Ceza Mahkemesinin 3/2/2010 tarihli ve E.2008/65, K.2010/7 sayılı

kararının 11. ile 36. sayfaları arası incelendiğinde Mahkemenin hangi delilleri

esas alarak hüküm verdiği anlaşılmaktadır. Buna göre kararın sanık

savunmalarına, tanık beyanlarına, toplantı tutanağına, iletişim içeriklerine ve

diğer delillere dayanılarak verildiği görülmektedir. Anılan kararda tarafların

iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller değerlendirilerek ilgili

hukuk kuralları da yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır. Ayrıca ceza

yargılaması sırasında yapılan duruşmalarda, başvurucunun şahsen ve vekili

aracılığıyla telefon dinleme kayıtları ve diğer deliller ve iddialara karşı

savunmalarını sunabildiği anlaşılmıştır.

77. Somut olayda başvurucunun delillerini sunma ve

delillerin değerlendirilmesi konusunda farklı bir muameleye tabi tutulduğuna

dair somut bir olgu bulunmamakta olup mahkûmiyet hükmü, duruşmada başvurucu ve

vekilinin huzurunda tartışılmış delillere dayandırılmıştır. Diğer taraftan

başvuru dosyası incelendiğinde "silahların eşitliği" ve "çelişmeli

yargılama" ilkelerine aykırı olarak başvurucuya delillerini sunma,

inceletme ve itiraz etme hususlarında uygun olanakların sağlanmadığına ilişkin

bir tespit bulunmamaktadır.

78. Başvurucu, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu

deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve

iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve

iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da

uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının Derece Mahkemesi

tarafından dinlenmediğine veya kararın gerekçesiz olduğuna ilişkin bir bilgi ya

da kanıt sunmadığı gibi Mahkemenin kararında bariz takdir hatası veya açık

keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

79. Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddialarının kanun

yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, Mahkeme kararlarının bariz takdir hatası veya

açık keyfîlik de içermediği anlaşıldığından başvurunun açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

A. 1. Masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

2. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

3. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde

BIRAKILMASINA

20/4/2016tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Erdal TERCAN Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA Rıdvan GÜLEÇ Raportör : Şermin BİRTANE Başvurucu : V.D. Vekili : Av. Sevgi DEMİRTAŞ