Volkan Akyılmaz Başvurusu (B. No: 2015/14212)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, subaylık sınavı mülakatında idarenin ayrımcı tutumla

uygulama yapması nedeniyle eşitlik ilkesinin ve işleme karşı açılan davada

hukuka aykırı karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

6. Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde astsubay

üstçavuş olarak görev yapmaktadır.

7. 2014 yılı içinde yapılan ve başarı puanı sırasına göre ilk

altmış kişinin terfi edeceği subaylığa geçiş sınavlarına katılan başvurucu,

yazılı sınavda 83 puan alarak başarılı olmuştur. Mülakat sınavından 88,25 puan

alan başvurucu; sicil notu ortalaması, mükâfat notu gibi başkaca bileşenlerin

de dâhil olduğu başarı puanı sıralamasında 80'inci olarak 60 kişilik

kontenjanın dışında kalmıştır.

8. Başvurucu, mülakat sınavında başarısız sayılarak subaylığa

geçirilmemesine ilişkin işleme karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)

nezdinde iptal davası açmıştır. Başvurucu; mülakat sınavında bazı yasa dışı

örgüt [Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet

Yapılanması (FETÖ/PYD)] üyelerine bilerek yüksek not verildiğini, mülakat

komisyonun değiştirildiğini, mülakat sınavının usulsüz olduğunu ve hukuka uygun

değerlendirme yapılmadığını ileri sürmüştür.

9. AYİM Üçüncü Dairesi (Mahkeme) 26/6/2015 tarihli kararıyla

davayı reddetmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle kontenjana dâhil olan kişilere

yönelik iddialarının karşılanması amacıyla başvurucunun ve diğer bazı adayların

notları ayrıntıları ile karşılaştırmış ve bazı adayların sicil not

ortalamasının tam veya tama yakın olduğu, yazılı sonuçlarının ise başvurucunun

sonucuna yakın olduğu tespit edilmiştir. Mülakat komisyonunun asıl ve yedek

üyelerinin sınavdan önce ilan edildiği ve şahsi/ailevi nedenlerle asıl üyelerin

katılamadığı hâllerde yedek üyelerin sınava dâhil olduğu hususlarının idare ile

yapılan yazışmalar sonucu ortaya konulduğu belirtilmiştir. Diğer taraftan

başvurucu vekilinin talebi üzerine idareden temin edilen belgelerin

incelendiği, başvurucunun değerlendirme formlarına yönelik kriminal

inceleme talebinin ise yasa dışı oluşum içinde bulunan personele yüksek not

takdir edildiği yönündeki savın soyut iddiadan öteye geçmemesi nedeniyle

dikkate alınmadığı ifade edilmiştir. Astsubaylıktan geçiş sınavının mülakat

aşamasında takdir yetkisinin keyfî, taraflı, kişisel ve duygusal değerlendirme

yapılarak kullanıldığına dair somut bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı vurgulanmıştır.

Sonuç itibarıyla astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının tüm adaylar açısından

aynı koşullarda ve mevzuata uygun bir biçimde icra edildiği kanaatine varılarak

yazılı sınavda ve mülakatta baraj puanının üzerinde puan alan ve seçme sınavını

başarmış sayılan başvurucunun birçok bileşenin olduğu puan sıralamasında

kontenjanın dışında kalması nedeniyle subaylığa geçirilmemesine ilişkin işlemde

hukuka aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir.

10 Başvurucu, ret hükmünü 27/7/2015 tarihinde tebellüğ etmesinin

ardından 24/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

11. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı

Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 109. maddesinin birinci fıkrasının ilgili

kısımları şöyledir:

"Türk Silâhlı

Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan

nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya

yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının,

Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi

üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere

öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda... teğmen nasbedilirler."

12. 926 sayılı Kanun'un 111. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...emsalleri arasında temayüz etmiş

astsubayların subaylığa nasbedilmelerinde aranacak

nitelikler ile seçme sınavlarının yapılma usul, esas ve şartları Subay Sicil

Yönetmeliğinde gösterilir. "

13. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin(Subay Sicil

Yönetmeliği)110. maddesi şöyledir:

"Subay olacak astsubaylar, yazılı ve

mülâkat olmak üzere iki aşamalı seçme sınavınatâbi

tutulurlar. Yazılısınav, meslekbilgisi

ve genelkültürkonularınıkapsar. Yazılısınavsorularının

% 80'i meslek bilgisi konularından, % 20'sidegenel

kültür konularından oluşur. Meslek bilgisi sorularının % 60'ı

Türk Silâhlı Kuvvetleriİç

Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu ve Silâhlı

Kuvvetler ile ilgili diğer mevzuattan; % 40'ı da geçirilecekleri subay

sınıfının özelliklerine göre tespit edilecek konulardan seçilir. Fakülteveya yüksek okul mezunlarından, öğrenimleri ile

ilgili sınıflarda subay olmak için müracaat edenlerin meslekbilgisi

sorularının % 40'ı, görmüş olduğu öğrenimle ilgili

konulardan belirlenir.

Genel kültür soruları; Türkçe, İnkılâp Tarihi,

Atatürkçülük ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile güncel konulardan hazırlanır.

Mülâkatta ise; genel görünüş, anlatım, konuşma

düzgünlüğü, kendine güven gibi hususlar değerlendirilir."

14. Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin ikinci fıkrası

şöyledir:

"Yazılı sınavda; sınav kapsamındaki her

alandan (geçirileceği sınıf bilgisi, askeri kültür ve genel kültür) asgari %50

puan almak kaydıyla, 100 puan üzerinden en az 70 puan alanlar, başarılı

sayılarak mülâkata tâbi tutulurlar. Mülâkatta da 100 puan üzerinden 70 ve daha

yukarı puan alanlar, seçme sınavını başarmış sayılırlar. Yazılı sınav ve

mülâkatta alınan notların ortalamasına, sicil notu ortalaması ile mükâfat ve

ceza puanları ilâve edilerek seçme sınavı sıralama notları tespit edilir.

Mükâfat puanı, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-9’daki Mükâfat Puanları

Çizelgesine göre bulunur. Ceza puanı, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri

Disiplin Kanununun (2) sayılı çizelgesine göre bulunan toplam puanın 0,118

katsayısı ile çarpılması sonucu elde edilen puandır. Ceza puanının

hesaplanmasında, 6413 sayılı Kanunun (2) sayılı çizelgesinde yer almayan ve

taksirli suçlar hariç olmak üzere mahkeme kararı ile verilen para cezaları için

4 puan, diğer hapis cezaları için 4,5 puan esas alınır. Bu puanlar da 0,118

katsayısı ile tahvil edilir. Mahkeme kararı ile verilen cezalar ertelenmiş,

hapis cezası seçenek yaptırımlarına çevrilmiş, adli sicilden çıkarılmış ya da

verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanması geri bırakılmış olsa dahi ceza puanı

hesaplanır. Mükâfat puanları (+), ceza puanları (-) değerdedir. Bulunan seçme

sınavı sıralama notlarından, notu en yüksek olandan başlamak üzere belirlenen

kontenjana göre subay olacaklar saptanır."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 10/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Eşitlik İlkesinin

İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu; mülakat sınavında FETÖ üyesi astsubaylara yüksek

not takdir edildiğini, kendisi gibi yazılı sınavda yüksek not alan adayların bu

şekilde ayrımcı muameleye tabi tutulduğunu belirterek Anayasa'nın 10.

maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri

sürmektedir.

2. Değerlendirme

17. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 14. maddesinde düzenlenen

ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddiaların soyut olarak

değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer

alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

33).

18. Somut olayda eşitlik ilkesinin ihlal edildiği ileri

sürülmekte ise de söz konusu ihlal iddiasının hangi temel hak ve özgürlüğe

yönelik olarak gerçekleştiği belirtilmemiştir. Başvuru konusu iddiaların

Anayasa ve Sözleşme kapsamındaki hak ve hürriyetlerden biri ile bağlantısı da

bulunmamaktadır.

19. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

1. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu; mülakat sınavının usulsüz bir biçimde

yapıldığını, FETÖ üyelerinin açıkça kayırıldığını, mevzuata uygun puan

değerlendirmesi yapılmadığını, bu usulsüzlüklerin subaylığa geçirilen adayların

yarısının daha sonra FETÖ/PDY mensubu olması nedeniyle açığa alınması ile

ortaya çıktığını, uyuşmazlığa ilişkin mevzuat hükümlerinin açıkça yanlış

yorumlandığını, hukuka aykırı ve keyfî karar verildiğini ileri sürmektedir.

2. Değerlendirme

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Şikâyetlerin özü uyuşmazlık konusu işlemin

hukuka aykırı olduğu ve Mahkeme tarafından hukuka aykırı karar verildiği

iddialarına yönelik olduğundan şikâyetin yargılamanın sonucu itibarıyla adil

olmadığı iddiası kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

22. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava

konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla

ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu

olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil

eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik

içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

23. Somut olayda iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı incelenerek

ilgili kısımları yukarıda belirtilen (bkz. § 9) gerekçe ile 26/6/2015 tarihinde

hüküm kurulmuştur.

24. Başvurucu tarafından ileri sürülen iddialar, delillerin

değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup kararda

bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan

bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu

şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

25. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir..

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

10/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Recep

KÖMÜRCÜ

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

Recai AKYEL

Raportör

:

Volkan

ÇAKMAK

Başvurucu

:

Volkan

AKYILMAZ

Vekili

:

Av. Cavit

ÇALIŞ