Yavuz Şahin Başvurusu (B. No: 2018/35654)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçunun

baro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi

nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 7/12/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir.

9. Başvurucu Ankara Barosuna kayıtlı avukat olarak görev

yaparken talebi üzerine 2007 tarihinde kaydı silinmiştir. Bilim Sanayi ve

Teknoloji Bakanlığında müşavir olarak görev yapan başvurucu, 15 Temmuz darbe

girişimin akabinde 672 sayılı OHAL KHK'sı ile 1/9/2016 tarihinde kamu

görevinden çıkarılmıştır.

10. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,

baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Ankara Barosuna (Baro)

başvurmuştur.

11. Baro, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık)

gönderdiği yazı ile başvurucu hakkında, Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet

Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olma suçu kapsamında bir soruşturmanın bulunup

bulunmadığını sormuştur. Başsavcılık tarafından gönderilen cevap yazısında

başvurucu hakkında yürütülen herhangi bir ceza soruşturmasının olmadığı

belirtilmiştir.

12. Başvurucunun talebi, yasal şartlara uygun olduğu

gerekçesiyle Baro Yönetim Kurulunun 2/8/2017 tarihli kararıyla kabul

edilmiştir. Söz konusu karar Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunun

21/8/2017 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.

13. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafından

yerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere TBB'ye geri gönderilmiştir. Geri

gönderme kararının gerekçesinde; avukatların kamu hizmeti yapan kişilerden

sayıldığı vurgulanarak, başvurucunun 672 sayılı OHAL KHK'sı ile ihraç edildiği,

anılan OHAL KHK'sının 2. maddesi gereğince kamu görevinden çıkarılanların bir

daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği belirtilmiştir.

14. TBB Yönetim Kurulu 20/10/2017 tarihli kararıyla,

önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin

kabulüne karar vermiştir. Israr kararında; Bakanlığın geri gönderme

gerekçesinin usule ve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir.

15. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına

ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen karara karşı 1/11/2017 tarihinde

Ankara 13. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Dava

dilekçesinde; 672 sayılı OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevinden

çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme

bağlandığı vurgulanmıştır. Söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarma

tedbirinin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan

yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı

faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve

kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve

nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu ifade edilmiştir.

19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. ve 2. maddesinde

avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olduğunun vurgulandığı ifade edilmiştir. Yine

Kanun'un 38. ve 57. maddelerinin mesleğin kamu hizmeti niteliğinde olduğunun

bir göstergesi olduğu, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6.

maddesinin bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.

16. Davalı TBB tarafından sunulan cevap dilekçesinde;

ilgili mevzuat ve yargı kararlarına atıf yapılarak bir kişinin kamu görevlisi

sayılabilmesi için devlet teşkilatlanması ya da kamu kesiminde yer alan bir

kuruluşta çalışması gerektiği, avukatlığın sunulan hizmet açısından bir kamu

hizmeti, mesleki faaliyet olarak ise serbest meslek faaliyeti olduğu ancak kamu

görevlisi olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Başvurucu hakkında

herhangi bir soruşturma ve kovuşturmanın bulunmadığı, avukatlığa kabulde engel

bir hâlin tespit edilmediğinden söz konusu işlemin yasaya uygun olduğu

değerlendirmesine yer verilmiştir.

17. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB

yanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve talebi Mahkemece kabul

edilmiştir.

18. Mahkeme, 15/3/2018 tarihli kararıyla dava konusu

işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; millî güvenliğe karşı

büyük bir tehdit oluşturan FETÖ/PYD ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyeti

değerlendirilen örgüt üyelerinden devlet kurumlarının hızlı bir şekilde

arındırılması amacıyla yürürlüğe konulan 672 sayılı KHK'nın meslekten ve kamu

görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine

ilişkin tedbir de içerdiği vurgulanmıştır. Avukatlık mesleğinin önem ve

özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri gözetilmeden dar

bir yorumla kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceği şeklinde

değerlendirilmesinin terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı gibi anılan KHK'nın

amacıyla da bağdaşmayacağı belirtilmiştir.

19. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf

kanun yoluna başvurmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi,

18/10/2018 tarihli kararıyla, istinaf talebinin kesin olarak reddine karar

vermiştir. Kararın gerekçesinde; İdare Mahkemesince verilen kararın usule ve

hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı

belirtilmiştir.

20. Nihai karar 9/11/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu, 7/12/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

22. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince

ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler

ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu

[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67)

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

23. Mahkemenin 10/2/2021 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvuruyu

İnceleme Usulü

24. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan

tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmakla

birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de

uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak

incelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,

Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi

bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (Tamer

Mahmutoğlu, § 76).

B. Özel Hayata

Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

25. Başvurucu; hiçbir örgütle ilişkisi olmamasına rağmen

haksız bir şekilde kamu görevinden ihraç edildiğini, avukatlık yapma hakkının

da sonsuza kadar elinden alındığını, böylece bütün mesleki bilgi ve tecrübesi

hukuk alanında olduğu da gözetildiğinde hayatını idame ettireceği çalışma

alanlarının ölçüsüz bir şekilde kapatıldığını belirtmiştir. Avukatlığın serbest

meslek olduğunu ve avukatın kamu görevlisi sayılamayacağını vurgulamıştır. Bir

kişinin mesleği seçmesi, mesleki ilişkiler çerçevesinde sosyal çevresini

oluşturması ve kişiliğini geliştirmesi ile kazanç elde ederek geçimini

sağlamasının özel hayat kapsamında kaldığını vurgulayan başvurucu, ömür boyu

kamu görevine girmesinin ve avukatlık yapmasının yasaklanmasının özel hayatına

ölçüsüz bir müdahale teşkil etiğini iddia etmiştir. KHK ile getirilen tedbirin

OHAL şartlarını aşacak şekilde uygulama alanı bulduğunu, Mahkemenin iddia ve

talepleri karşılamadan yeterli gerekçe sunmadan karar verdiğini, kanunların

eşitlik ilkesini bozacak şekilde uygulanamayacağını belirten başvurucu; özel

hayata saygı, adil yargılanma, mülkiyet hakları ile eşitlik ilkesinin, din ve

ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

26. Bakanlık görüşünde; çalışma hakkı, adil yargılanma

hakkı ve masumiyet karinesine ilişkin iddialar yönünden kabul edilemezlik

kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Özel hayata saygı hakkının ihlal

edildiğine ilişkin iddialar kapsamında ise 672 sayılı KHK ile meslekten veya

kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam

edilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Terör örgütleri ile millî

güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve

kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve

nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu belirtilmiştir.

Avukatlığın ise ifa edilen ve görevin önemi ve mevzuat gözetildiğinde kamu

görevi olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirmesine yer verilmiştir.

27. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında;

bireysel başvuruda belirttiği iddialarını tekrarlamakla birlikte Bakanlığın

çalışma hakkına ilişkin görüşlerinin mülkiyet hakkı kapsamında

değerlendirilmesi gerektiğini, baro levhasına kaydının yapılmamasının süresiz

bir şekilde engellenmesinin mülkiyet hakkına yönelik ölçüsüz bir müdahale

olduğunu belirtmiştir. Avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde serbest meslek

olduğunu ancak avukatın kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceğini, baro

levhasına kaydın da istihdam olarak tanımlanamayacağını, KHK ile getirilen

sınırlamanın serbest avukatlığı da kapsayacak şekilde genişletilmesinin hukuka

aykırı olduğunu vurgulamıştır.

2. Değerlendirme

28. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"

kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ... saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine dokunulamaz."

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

30. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasına

ilişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest

avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin

mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve

meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava

süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla

birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da

müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun

olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda

uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler

dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,§

82).

31. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki

hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene

dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına

yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu

etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan

tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme

imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını

koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı

değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel

hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine

varılmıştır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-96).

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

33. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif

yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden

ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif

yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden

kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının

korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının

güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar

(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:

2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:

2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu,§ 98).

34. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân

sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal

edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu

gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında

başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

i. Müdahalenin

Varlığı

35. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB

tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretle

serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata

saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

ii. Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

36. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

37. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.

maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.

maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde

öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru

amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine

aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halil

Berk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No:

2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020,

§ 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).

(1) Genel

İlkeler

38. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen

sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa

Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan

kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanuna

dayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,

§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih

Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.

No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

39. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.

Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu

noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade

etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin

hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı

sağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §

62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,

§ 104).

40. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun

söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir

olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli

bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma

sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme

biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare

Aysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; Tamer

Mahmutoğlu, § 105).

41. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari

pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî

müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir

yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir

anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde

müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya koyacak

nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına müdahaleye

zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde

bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; Fatih

Saraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

42. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan

yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin

düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla

yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli

ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak

anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı

görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli

ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir

alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın

öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime

Sare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; Tamer

Mahmutoğlu, § 107).

43. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip

getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak

olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin

nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri

önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (Tamer

Mahmutoğlu, § 108).

(2) İlkelerin

Olaya Uygulanması

44. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince

verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'da yer alan

hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Anılan KHK, 7080 sayılı Kanun ile

aynen kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına

ilişkin olarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle

özel hayata saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna

dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve

hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var

olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli

değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin

bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini

içermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).

45. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen

düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde

istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu

unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan

yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti

yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren

diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusu

düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 112).

46. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde

yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve

geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu

Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta

1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında

avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.

Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık

mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek

yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülen

hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi

olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile

örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık

mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte

görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 113).

47. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının

bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu

açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

48. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu

görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk

sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu

görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki

bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini

serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin

kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık

kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest

avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest

avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve

müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten

herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet

ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler

dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,

serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin

mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki

sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere

de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir

(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).

49. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve

ilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğu

dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak

gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün

görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir

sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına

yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal düzenlemelerde

yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında

kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca avukatlık

yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik, mühendislik gibi

serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden uygulanmasına neden

olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

50. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik

bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin

ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda

ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu

hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden

bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı

dikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam

edilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin

keyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez

bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro

levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni

dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

51. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya

konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu

müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

52. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.

maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği

sonucuna ulaşılmıştır.

C. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir."

54. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın

yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep

etmiştir.

55. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında

ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel

ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir

kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin

sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi

ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

56. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

57. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı

Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili

mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki

benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla

yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim

yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına

bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki

yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama

sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal

yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı

nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını

gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§

58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

58. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra

etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu

ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde

yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından

kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

59. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü

düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına

göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda

yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini

ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere

uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar

verilmesi gerekmektedir.

60. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat

talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve

3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel

hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Ankara 13. İdare Mahkemesine (E.2017/3256, K.2018/512) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge İdare

Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 10/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞ Raportör : Ali KOZAN Başvurucu : Yavuz ŞAHİN Vekili : Av. Zümrüt ŞAHİN