Z. A. Başvurusu (B. No: 2013/2928)

Z. A. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/2928)

Karar Tarihi: 18/10/2017

R.G. Tarih ve Sayı: 6/3/2018-30352

GENEL KURUL

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, devlet memurluğundan çıkarılmanın ardından yürürlüğe

giren bir af kanunu kapsamında yapılan yeniden atanma talebinin özel yaşama

ilişkin hususlara dayanılarak reddi nedeniyle özel hayata saygı hakkı ile

ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/5/2013 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

8. Birinci Bölüm tarafından 20/4/2016 tarihinde yapılan

toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması

gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar

verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

10. Niğde'nin Bor ilçesi Çukurkuyu

kasabasında bir ilköğretim okulunda din kültürü ve ahlak bilgisi öğretmenliği

yapmakta iken okul hademesine eş cinsel ilişki teklif ettiği, bazı kişilerle bu

şekilde ilişkide bulunduğu yönündeki iddiaya istinaden başvurucu hakkında

28/4/1998 tarihinde soruşturma başlatılmıştır.

11. İddia konuları ile ilgili inceleme ve soruşturma yapmak

üzere muhakkik olarak görevlendirilen ilköğretim müfettişi tarafından

başvurucunun savunması alınmış ve tanık ifadelerine başvurulmuştur.

12. Muhakkik tarafından hazırlanan 3/6/1998 tarihli rapor ekinde

yer alan tanık beyanlarına göre okul hademesi, başvurucunun kendisine okulda eş

cinsel ilişki teklifi yaptığını, kendisinin bunu kabul etmeyerek durumu okul

müdürüne bildirdiğini söylemiştir. Kasaba halkından iki kişi, başvurucunun

kendilerine eş cinsel ilişki teklifinde bulunduğunu belirtmiştir. Bunlardan

biri başvurucuyla ilişkiye girdiğini ifade etmiştir. Başvurucuyla aynı okulda

görev yapan bir öğretmen, başvurucunun kasaba halkından kişilerle eş cinsel

ilişkisinin olduğunu öğrencilerden ve öğrenci velilerinden duyduğunu beyan

etmiştir. Başvurucu, ifadesinde kasaba halkından kişilerle eş cinsel

ilişkilerde bulunduğunun doğru olduğunu beyan etmiştir.

13. Raporda; başvurucunun kendi ifadesinden ve tanık

beyanlarından anlaşılacağı üzere başvurucunun görev yaptığı okul ve çevresinde

huzursuzluk yarattığı, 10/6/1930 tarihli ve 1702 sayılı İlk ve Orta Tedrisat

Muallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkında Kanun'un 27. maddesinin birinci

fıkrası uyarınca öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmayan iffetsizliğinin sabit

bulunduğu belirtilmiş ve meslekten çıkarılması teklif edilmiştir.

14. Millî Eğitim Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun 3/12/1998

tarihli işlemi ile başvurucunun görevine son verilmiştir.

15. Başvurucu, meslekten çıkarılmasına ilişkin söz konusu işleme

karşı Zonguldak İdare Mahkemesinin 1999/12 esasına kayıtlı dosyasında iptal

davası açmıştır.

16. Zonguldak İdare Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesine

hitaben gönderilen 29/2/2016 tarihli ve 2016/107 Muh.

sayılı yazıda, Mahkemenin E.1999/12, K.1994/504 sayılı

dosyasının Kurum arşivinde bulunmaması nedeniyle gönderilemediği bildirilmiş;

dava sonucunda verilen karar, yazı ekinde sunulmuştur.

17. Başvurucunun meslekten çıkarılmasına ilişkin işleme karşı

açtığı dava, Zonguldak İdare Mahkemesinin 29/6/1999 tarihli kararıyla

reddedilmiştir. Mahkemenin kararında, öğrencilerle birebir iletişim hâlinde

bulunan öğretmenlerin çocukların gelecekteki toplumsal rollerini

tanımlayabilmeleri bakımından etkin ve belirleyici bir yere sahip olduğu

vurgulanmıştır. Kararda, başvurucunun öğretmenlik mesleği ile bağdaşmayacak

nitelikteki tutum ve davranışlarından bahisle meslekten çıkarılmasına ilişkin

işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir. Söz konusu karar, kanun

yollarından geçerek kesinleşmiştir. Başvurucu, anılan karara karşı karar

düzeltme yoluna başvurduğu sırada 28/8/1999 tarihli ve 4455 sayılı Memurlar ile

Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun

hükümlerinden yararlandırılması talebinde bulunmuş; Danıştay 12. Dairesinin 30/10/2000

tarihli kararında, başvurucunun disiplin cezasının anılan Kanun kapsamında

olmadığı gerekçesiyle bu talebi reddedilmiştir.

18. Daha sonra başvurucu 22/6/2006 tarihli ve 5525 sayılı

Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı

Hakkındaki Kanun'un yürürlüğe girmesini takiben Millî Eğitim Bakanlığına

başvurmuş ve mesleğine iade edilmesini talep etmiştir.

19. Başvurucunun talebi, idarenin 26/9/2006 tarihli yazısı ile

reddedilmiş olup yazı içeriği şöyledir:

"... İlköğretim Okulu Din Kültürü ve

Ahlak Bilgisi Öğretmeni iken görevinize son verilmesinden dolayı ilgi Kanun

gereğince yeniden göreve dönme talebinize ait 21/8/2006 tarihli dilekçeniz ve

ekleri incelenmiştir.

Öğretmenlik göreviniz esnasında yaptığınız

fiilden dolayı yeniden öğretmenliğe atanmanız uygun bulunmamıştır."

20. Başvurucu tarafından 16/11/2006 tarihinde idarenin 26/9/2006

tarihli işleminin iptali ile açıktan atama talebinin kabul edilmesine karar

verilmesi istemiyle Ankara 16. İdare Mahkemesinde iptal davası açılmıştır.

21. Başvurucu dava dilekçesinde; mesnetsiz iddialara istinaden

meslekten çıkarma cezası aldığını, ceza yasaları kapsamına giren bir suç

işlemiş olanların dahi topluma kazandırılmasına karşın kendisinin tesis edilen

işlem nedeniyle herhangi bir resmî veya özel kurumda görev almasının ve görmüş

olduğu eğitim sonucunda kazanmış olduğu becerilerle yaşamını sürdürmesinin

imkânsız hâle geldiğini ileri sürmüştür.

22. Davalı idare savunmasında 5525 sayılı Kanun uyarınca kamu

görevlilerinin 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenmiş

fiillerden dolayı verilmiş bazı disiplin cezalarının bütün sonuçlarıyla

affedilmesinin öngörüldüğü, başvurucunun disiplin fiilinin 23/4/1999 tarihinden

önce işlenmiş olması nedeniyle 5525 sayılı Kanun kapsamında olmadığı

belirtilmiştir. Ayrıca söz konusu Kanun kapsamında olan personelin dahi

müracaatları hâlinde yeniden göreve alınmalarının -durumlarına uygun boş kadro

ve pozisyon olması, hizmetlerine ihtiyaç duyulması ve bu kadro pozisyonlara ait

nitelikleri taşımaları kaydıyla- ilgili mevzuat ve açıktan atama prosedürü

çerçevesinde kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunduğu ifade

edilmiştir. Başvurucunun müracaatının açıktan atama çerçevesinde

değerlendirildiği ve daha önce kendisine meslekten çıkarma cezası verildiği

anlaşıldığından açıktan atamanın uygun görülmediği belirtilmiştir. Ayrıca

savunmada, öğretmenlik mesleğinin niteliklerine vurgu yapılarak öğretmenlerin

görevlerini yaparken veya görevleri dışında gerek öğrencilerine karşı gerekse

dışarıdaki tutum ve davranışları bakımından örnek olmak zorunda oldukları

belirtilmiştir.

23. Ankara 16. İdare Mahkemesi 19/2/2008 tarihli kararıyla

davayı reddetmiştir. Kararda; bir kamu görevine açıktan veya yeniden atama

yapmak konusunda idarelere takdir yetkisi tanındığı, idarenin bu konuda yargı

kararı ile zorlanamayacağı belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun meslekten

çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin fiilinin niteliği dikkate

alınarak göreve iade isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık

bulunmadığı ifade edilmiştir.

24. Karar, Danıştay Onikinci

Dairesinin 21/9/2010 tarihli kararı ile onanmıştır. Karar düzeltme talebi de

aynı Dairenin 26/2/2013 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı,

başvurucuya 11/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

25. Başvurucu 7/5/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

26. Anayasa Mahkemesince Millî Eğitim Bakanlığına hitaben

yazılan 22/2/2016 tarihli yazı ile 5525 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesini

takiben yapılan atama talepleri kapsamında talep sahiplerinin daha önceki görev

ve unvanları gözetilerek mi atama yapıldığı yoksa farklı bir hizmet sınıfı

itibarıyla atama yapılması imkânı ve bu kapsamda başvurucunun öğretmenlik

dışında bir hizmet kadrosuna atanma olanağı bulunup bulunmadığı sorulmuştur.

27. Millî Eğitim Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine

gönderilen cevap yazısında; Millî Eğitim Bakanlığının öncelikli görevinin

eğitim ve öğretim faaliyetlerinin yürütülmesi olduğu, Bütçe Kanunu ile kullanım

izni verilen kadroların kullanımının eğitim kurumlarının öğretmen ihtiyacının

karşılanması için planlandığı ve eğitim-öğretim hizmetleri sınıfı dışındaki

hizmet sınıfına atanmak isteyenlerin taleplerine olumsuz yanıt verildiği ifade

edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 1702 sayılı Kanun'un 27. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Meslekten çıkarılmak aşağıdaki hallerde

tatbik olunur.

1)Gerek talebeye karşı ve gerek hariçte

muallimlik sıfatile telif edilmeyen iffetsizliği

sabit olan,

..."

29. 5525 sayılı Kanun'un "Disiplin

affının kapsamı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Devletin şahsiyetine karşı işlenen

suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık,

dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcıveya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal

ve istihlâk kaçakçılığı dışındakalan kaçakçılık resmî

ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçları

sebebiyle görevleriyle sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran

disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 68.

maddesinin 2. Fıkrasının (e) ve (f) bentlerine göre verilmiş yer değiştirme

cezaları ve 69. maddesine göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları ile emniyet

hizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkında

verilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve

yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde

bulunmuş olanlar hakkında 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar

işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezalarının bütün sonuçları ile

affedilmiştir.

23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar

af kapsamına giren disiplin cezalarının verilmesini gerektiren fiillerden

dolayı, ilgililer hakkında disiplin, soruşturma ve kovuşturması yapılamaz;

devam etmekte olan disiplin soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır;

kesinleşmiş olan disiplin cezaları uygulanmaz.

Disiplin cezaları affedilenlerin sicil

dosyalarındaki bu disiplin cezalarına dair kayıtlar, ilgililerin müracaatı

aranmaksızın hükümsüz kalır ve dosyalarından çıkarılır.

..."

30. 5525 sayılı Kanun'un ek 1. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"28/2/1997 tarihinden sonra verilen

disiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılanlardan 28/8/1999 tarihli ve

4455 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı

Hakkında Kanun veya bu Kanun hükümlerinden yararlanmış olanların;

a)Memuriyete giriş şartlarını kaybetmemiş olmaları,

b) Durumlarına uygun boş kadro veya pozisyon

bulunması,

c) Bu kadro ve pozisyonlara ait nitelikleri

taşımaları,

ç) Üç ay içinde müracaat etmeleri,

kaydıyla yeniden göreve alınmalarında 20/12/2012 tarihli ve 6363 sayılı 2013

Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun eki (İ) Cetvelinde yer alan atama sayısı

sınırlaması uygulanmaz."

B. Uluslararası Hukuk

31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi'nin (Sözleşme) kamu görevlerine girme hakkını garanti etmediğini pek

çok kararında belirtmiştir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya,

B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 46; Glasenapp/Almanya, B. No: 9228/80,28/08/1986, § 49; Kosiek/Almanya, B. No: 359704/82, 28/08/1986, §

35; Thlimmenos/Yunanistan [BD], B. No: 34369/976/4/2000,

§ 41).

32. Bununla birlikte AİHM, kişilerin hem kamu sektöründe hem de

özel sektörde oldukça geniş alanda iş bulmalarının engellenmesinin özel hayata

saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, §§

48-50). Ayrıca AİHM yakın tarihli kararlarında, belirli bir mesleğe erişimin

kamu makamlarınca engellenmesinin özel hayata saygı hakkına müdahale

oluşturacağını kabul etmektedir (Bigaeva/Yunanistan,

B. No: 26713/05, 28/05/2009, § 25; Şahin

Kuş/Türkiye, B. No: 33160/04, 7/6/2016, § 34; Mateescu/Romanya, B. No: 1944/10, 14/01/2014, § 20).

33. AİHM, kişinin özel yaşamına ilişkin unsurlar nedeniyle

görevine son verilmesi durumundamesleki alanda dış

dünyayla ilişki kurma hakkına müdahale edilmesi nedeniyle Sözleşme’nin 8.

maddesinin devreye gireceğine istikrarlı şekilde karar vermektedir (Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, §

29; Burghartz/İsviçre, B. No: 16213/90, 22/2/1994, §

24; Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, §

29; Oleksandr Volkov/Ukrayna,

B. No: 21722/11, 9/1/2013, §§ 165, 166).

34. AİHM, bu tür uyuşmazlıklarda görevine son verilen kişinin çıkarlarıyla

toplumun veya diğer bireylerin menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasıgereğine dikkat çekmektedir. Mahkeme; öğretmenlik

mesleğinin söz konusu olduğu durumlarda henüz yeterli olgunlukta olmayan, yaşı

küçük öğrencilerin öğretmenlerin tutum ve davranışlarından etkilenebileceği

hususuna özellikle önem atfetmektedir (Fernandez Martinez/İspanya [BD], B. No:

56030/0712/06/2014, § 142; Dahlab/İsviçre (k.k.),

B. No: 42393/98, 15/02/2001).

35. AİHM; Fernandez Martinez/İspanya kararında,

devlete ait bir ortaokulda Katolik din ve ahlak dersi öğretmeni olarak

sözleşmeli şekilde çalışan başvurucunun evli olması ve kilisenin zorunlu

bekârlık kuralını eleştiren hareket içinde yer alması nedeniyle öğretmenlik

görevine son verilmesi konusunu Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında

incelemiştir. AİHM, Katolik inancını öğretmenin sadece teknik anlamda

öğretmenlikten ibaret olmadığını, Kilise kurallarına bağlı olmayı da

gerektirdiğini vurgulamıştır (Fernandez Martinez/İspanya, §§ 111, 138). Ayrıca

başvurucunun Katolik Kilisesi doktrininin bir parçası olan bilgi ile kişisel

görüşüne karşılık gelen bilgiyi birbirinden ayırmak için henüz yeterli

olgunlukta olmayan öğrencileri eğittiğine dikkat çekmiştir (Fernandez Martinez/İspanya, § 142).

36. Öte yandan AİHM'e göre, bir başvurunun

Sözleşme'nin 8. maddesi bakımından incelenmesi sırasında devletin takdir

yetkisinin sınırları tespit edilirken bazı ihtimaller dikkate alınmalıdır.

Olayda bireyin varlığının veya kimliğinin esaslı bir yönü söz konusu ise normal

olarak devletin takdir alanı dardır. Fakat olay özellikle hassas, ahlaki veya

etik meselelerin ortaya çıktığı bir olay ise ve Avrupa Konseyine üye devletler

arasında çatışan menfaatlerin önemi ya da menfaatleri en iyi koruyan aracın

seçimi konusunda bir konsensüs bulunmuyorsa devletin takdir alanı daha

geniştir. Ayrıca AİHM'e göre devletin bireyin

menfaatleri ile kamunun menfaatleri arasında dengeleme yapmak zorunda olduğu

durumda takdir yetkisinin geniş olduğu kabul edilmelidir (Evans/Birleşik Krallık [BD], B. No: 6339/05, 10/04/2007, § 77).

37. Ayrımcılık iddialarına ilişkin olarak AİHM kararlarında,

farklı muamelenin cinsiyet veya cinsel yönelim gibi kişinin özel yaşamının

mahrem ve savunmasız alanını ilgilendirmesi durumunda devletin takdir alanının

oldukça dar olduğu ve farklımuamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul edilebilmesi için çok

geçerli nedenlerin sunulmasının gerektiği kabul edilmektedir. Bu tarz

durumlarda orantılılık ilkesi gereğince, seçilen tedbirin güdülen amaca genel

olarak uygun olmasının yanı sıra bu tedbirin koşullar bakımından gerekli

olduğunun da ispatlanması gerekmektedir. Şayet farklı muameleye gerekçe olarak

ileri sürülen argümanlar sadece başvuranın cinsel yönelimi üzerine bina

edilmişse Sözleşme açısından ayrımcılık söz konusudur (Alekseyev/Rusya, B. No: 4916/07, 25924/08..., 21/10/2010, § 108; X/Türkiye, B. No: 24626/09, 9/10/2012, §

57).

38. Mahremiyet hakkı bakımından AİHM,özel yaşamın bireyin kendisi tarafından kamunun

bilgisine açılması hâlinde mahremiyet beklentisinin otomatik olarak azalacağını

belirtmektedir (Bruggemann ve Scheuten/Almanya,

B. No: 6959/75, 12/7/1977, §§ 55, 56; Peck/Birleşik Krallık, B. No: 44647/98, 28/01/2003, § 58; P.G. ve J.H./Birleşik Krallık, B. No:

44787/98, 25/09/2001, § 57).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

39. Mahkemenin 18/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi

Yönünden

40. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler

dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılama

giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça

dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi

gerekir.

B. Özel Hayata Saygı

Hakkı ile Bağlantılı Olarak Değerlendirilen Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

41. Başvurucu; öğretmenliğe açıktan atanma talebinin eş cinsel

olması nedeniyle reddedildiğini, daha önce aldığı disiplin cezasının sicil

dosyasında muhafaza edilmeye devam edildiğini, ağır suçlar nedeniyle

mahkûmiyeti bulunan şahısların dahi belirli süreler geçtikten sonra memuriyete

alınabilmeleri mümkünken kendisinin söz konusu disiplin cezası nedeniyle ömür

boyu bu haktan mahrum bırakıldığını belirtmiştir. Başvurucu, bu nedenlerle

eşitlik ilkesi ve özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Başvurucu; öğretmenliğe alınırken adaylara eş cinsel olup olmadıklarının

sorulmadığını, eş cinselliğin öğretmen olmaya engel bir durum da olmadığını,cinsel yönelimi

nedeniyle meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genel

idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının ve bu suretle tamamen

işsiz kalmasının önlenmesinin mümkün olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu; ihlalin

tespiti ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, ayrıca meslekten çıkarıldığı

tarihten bu yana oluşan maddi zararının belirlenerek tazminat ödenmesini talep

etmiştir. Başvurucu ayrıca kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması

talebinde bulunmuştur.

42. Bakanlık görüşünde idarenin başvurucu hakkında 14/7/1965

tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun atamaya ilişkin hükümleri

uyarınca işlem tesis ettiği, bu kapsamda idareye takdir yetkisi tanınmış olduğu

belirtilmiştir.

43. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında cinsel yönelimi

nedeniyle mesleğe iade edilmemesinin ayrımcılık teşkil ettiğini ileri

sürmüştür.

2. Değerlendirme

44. Anayasa'nın "Özel

hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci

fıkrası şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.”

45. Anayasa'nın "Kanun

önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesinin birinci ve

beşinci fıkraları şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi

düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım

gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün

işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek

zorundadırlar."

46. Anayasa'nın "Hizmete

girme" kenar başlıklı 70. maddesi şöyledir:

"Her Türk, kamu hizmetlerine girme

hakkına sahiptir.

Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği

niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez."

47. Başvurucu, öğretmenlik mesleğine yeniden atanması yönündeki

talebinin cinsel yönelimi temelinde ayrımcılık yapılarak reddedildiğini iddia

etmektedir. Başvurucu; bu iddiasına dayanak olarak idarenin atama talebinin

reddine yönelik işleminde meslekte iken işlediği disiplin suçunu sebep

gösterdiğini, bunun da eş cinsel ilişkilerdebulunması

olduğunu ileri sürmektedir.

48. Anayasa Mahkemesi eldeki başvurunun birçok hassas konuyla

temas ettiğinin farkındadır. Başvurucunun yeniden öğretmenlik mesleğine kabul edilmemesinde

söz konusu disiplin suçunun etkili olduğu konusunda bir tartışma

bulunmamaktadır. Başvurucunun eş cinsel olması ve disiplin soruşturmasının da

cinsel hayatına ilişkin bir konu içermesi nedeniyle başvurucu yönünden

ayrımcılık iddiasının makul nedenlere dayandığı kabul edilebilir.

49. Başvurucunun, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik

ilkesi ve Sözleşme'nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlal

edildiğine yönelik iddialarının -bahsi geçen maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında-

soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşme

kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele

alınması gerekir. Bir başka ifadeyle ayrımcılık yasağının ihlal edilip

edilmediğinin tartışılabilmesi için ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak

ve özgürlüğü konusunda ayrımcılığa maruz kaldığı sorularına cevap verebilmesi

gerekmektedir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

33). Bu nedenle başvurucunun cinsel yönelimi temelinde ayrımcılığa uğradığı

yönündeki ihlal iddiasının Anayasa’da güvence altına alınan özel hayata saygı

hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında

değerlendirilmesi gerekmektedir.

50. Ayrıca başvurucunun atanma talebinin reddi işleminde

memuriyetine son verilmesine neden olan disiplin cezasının esas alındığı

görüldüğünden (bkz. § 19) yalnızca başvurunun somut koşulları çerçevesinde

olmak üzere sınırlı şekilde belirtilen disiplin sürecinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Zira başvurucunun memuriyetine

son verilmesi işlemi ve buna dair yargısal süreç Anayasa Mahkemesinin zaman

bakımından yetkisinin dışında kalmaktadır.

51. Konunun diğer bir boyutu ise başvurucunun din kültürü ve

ahlak bilgisi öğretmenliğine atanmak istemesidir. Ancak bu unsur başvurunun

merkezinde yer almamaktadır. Zira idare, başvurucunun disiplin eyleminin genel

olarak öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmadığını kabul etmiş; din kültürü ve ahlak

bilgisi branşına yönelik hiçbir değerlendirmede bulunmamıştır. Bu nedenle

Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu hakkında ayrıca değerlendirme yapılmasına

gerek bulunmamaktadır.

52. Öte yandan başvurucu, meslekten çıkarılmasında idarenin

haklı olduğu farz edilse bile genel idare hizmetleri sınıfında bir görevde

çalıştırılmasının ve bu suretle tamamen işsiz kalmasının önlenmesinin mümkün

olduğunu ileri sürmüştür. Ancak başvurucunun idareye bu yönde bir talepte

bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla idari aşamada ve derece

mahkemelerindeki yargılama sırasında dile getirilmediği ve ilk kez bireysel

başvuru formunda yer verildiği anlaşılan bu talebin ikincillik ilkesi gereğideğerlendirilmesine imkân bulunmamaktadır.

53. Açıklanan nedenlerle başvuru, öğretmenlik mesleğine açıktan

atama sırasında başvurucuya farklı bir muamelede bulunulup bulunulmadığının

araştırılması çerçevesinde Anayasa'nın 20. maddesi ile bağlantılı olarak 10.

maddesi kapsamında incelenecektir. Özelhayata saygı

hakkı bakımından da ayrıca inceleme yapılacaktır.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

54. Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında kişilerin mesleki

hayatları ile özel hayatlarının sıkı bir irtibat içinde olduğunu vurgulamış ve

özel hayata dair hususlar, kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas

alınmışsa özel hayata saygı hakkının devreye gireceğine istikrarlı şekilde

karar vermiştir (Serap Tortuk,

B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §

37; Bülent Polat [GK], B.

No:2013/7666, 10/12/2015, § 62 ; G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016,

§ 41).

55. Ancak söz konusu kararlar, hâlihazırda kamu görevlisi olan

başvurucuların özel hayata ilişkin unsurlar gerekçe gösterilerek görevlerine

son verilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

56. Kamu hizmetine girme hakkı, Anayasa’nın 70. maddesinde

güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf

olduğu protokoller kapsamında korunan bir hak değildir (bkz. § 32). Anayasa ve

Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalanhak

ihlali iddiasını içeren başvurular, bireysel başvurunun konusu dışında kalmaktadır

(Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

18). Bu nedenle Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında kamu hizmetine girme ya

da dilediği kamu görevinde çalışma hakkının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak

koruma alanı dışında kalan haklardan olduğunu belirtmiş ve böyle bir hak ihlali

iddiasını içeren başvuruları konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul

edilemez bulmuştur (Serkan Acar,

B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 24; Özgür

Sevgi Göral Birinci, B. No: 2014/12112,

4/10/2017, § 26; Selma Altundağ,

B. No: 2014/14474, 5/7/2017, § 20; Bilal

Güler ve diğerleri, B. No: 2014/12926, 26/10/2017, § 48).

57. Bununla birlikte kamu hizmetine girme talebi bağlamında olsa

dahi kamu makamlarının bireylerin Anayasa'da korunan ve bireysel başvurunun

konusunu oluşturan temel hak ve özgürlüklerini esaslı şekilde ilgilendiren

müdahale veya diğer tasarruflarının Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerekeceği

açıktır. Bu şekildeki inceleme, başlı başına "kamu hizmetine girme

hakkı" kapsamında değil bireysel başvurunun konusunu oluşturan bir temel

hakkın ihlal edilip edilmediği yönünden yapılacaktır. Zaten Anayasa

Mahkemesinin bu doğrultuda verdiği kararları da bulunmaktadır (İfade özgürlüğü

bağlamı için bkz. Özgür Sevgi Göral Birinci, § 29).

58. Bu kapsamda özellikle ciddi temellere dayalı ayrımcılık

şikâyetinin ileri sürüldüğü bir başvurunun sırf kamu hizmetine girme

meselesiyle ilgili olduğundan bahisle kabul edilemez bulunması bireysel

başvurunun amacıyla bağdaşmaz.

59. Başvurucu, öğretmenlik mesleğine yeniden atanması yönündeki

talebinin cinsel yönelimi temelinde ayrımcılık yapılarak reddedildiğini iddia

etmektedir. Başvurucu; bu iddiasına dayanak olarak idarenin atama talebinin

reddine yönelik işleminde meslekte iken işlediği disiplin suçunu sebep

gösterdiğini, bunun da eş cinsel ilişkilerdebulunması

olduğunu ileri sürmüştür. Buna göre başvurucu yönünden ayrımcılık iddiasının

ciddi temellere dayandığı kabul edilmelidir.

60. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

61. Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın konuyla

ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulmasıdır.

Aynı durumdaki kişilere farklı muamele, meşru bir amaca dayalı olmadığında ve

izlenilen yol ile varılmaya çalışılan hedef arasında makul bir orantılılık ilişkisi

kurulmadığında ayrımcılık teşkil etmektedir (Tuğba

Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, §§ 120, 121; T.A.A., B. No: 2014/19081, 1/2/2017, §

72).

62. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,

felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temelleri

örnek olarak belirtilmiştir ve bu temeller madde metninde sayılanlarla sınırlı

değildir (Hüseyin Kesici, B. No:

2013/3440, 20/4/2016, § 56; AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986).

63. Bu kapsamda kamu makamlarının bireylere sırf cinsel

tercihleri nedeniyle farklı muamelede bulunmaları ayrımcılık yasağının ihlali

olarak kabul edilmektedir (Cemal Duğan, B. No: 2014/19308, 15/2/2017, § 42).

64. Ancak ayrımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi için

başvurucuların kendileriyle aynı durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile

kendilerine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ifade etmeleri

yeterli olmayıp ayrıca bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın ırk, renk,

cinsiyet, din, dil vb. bir ayrımcılık temeline dayandığını makul delillerle

ortaya koymaları gerekir. Bir başka deyişle başvurucuların kendilerine

diğerlerinden esaslı şekilde farklı davranıldığını, bu farklı davranışın

kendilerinin şahsi bir özelliğinden kaynaklandığını kuvvetli emare ve karine oluşturacak

olgularla ortaya koymaları gerekmektedir. Bunun ispatlanması durumunda farklı

muamelenin var olmadığını veya haklı sebeplere dayandığını ispat yükü farklı

muameleyi gerçekleştiren kamu makamlarına geçecektir (Mesude Yaşar, B. No: 2013/2738, 16/7/2014,

§ 48; Ayla (Şenses)

Kara, B. No: 2013/7063, 5/11/2015, § 46; Cemal Duğan, § 44).

65. Özel hayata saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci

fıkrasında güvence altına alınmıştır. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı

bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel

bağımsızlıktır. Özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde “bireyin

kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramı temel alınmaktadır.

Özellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem ve

davranışların bu alana dâhil olduğuna kuşku yoktur (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660,

21/1/2015, § 35).

66. Bireyin mahremiyet hakkı mekânla ilgili bir alanı da işaret

etmekte olup bu alan da bireyin konutudur. Bu açıdan Anayasa'nın 20. maddesinin

güvence kapsamında bulunan mahremiyet hakkı kural olarak kamusal alana kadar

uzanmamaktadır. Birey bir kez kamusal alana çıkınca yani görünür olunca özel

hayata saygı hakkı alt kategorisinde korunan mahremiyet hakkı kural olarak

ileri sürülemez. Mahremiyet hakkının uygulanabilirlik alanı kural olarak

bireyin özel yaşam alanı olmakla birlikte bireylerin diğer insanlarla etkileşim

içinde olduğu bazı kamusal alanlar ya da bağlamlar da özel hayata saygı

hakkının kapsamında yer alabilir. Bunun yanı sıra özel hayata saygı hakkı

bireye, içinde özgürce hareket edebileceği ve kişiliğini geliştirip

gerçekleştirebileceği bir kişisel alan sağlamaktadır. Dolayısıyla bireyin özel

yaşamını kendi eliyle kamuya açması, özel yaşama saygı hakkı talebini otomatik

olarak belli ölçüde azaltmaktadır (Serap Tortuk, § 56).

67. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,

kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen

geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda kamu görevlilerinin

mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından

sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır (Serap

Tortuk, § 52).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

68. Başvurucunun öğretmenlik mesleğine yeniden atanması

talebinin Millî Eğitim Bakanlığı işlemi ve İdare Mahkemesi kararında açıktan

atama olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır. Buna göre somut başvuru

açısından öncelikle bir kamu görevine açıktan atama sırasında başvurucuya

farklı bir muamelede bulunulup bulunulmadığının tespiti gerekmektedir.

69. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören

personelin özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Kamu hizmetine

alınacak kişilerde kanunlar tarafından aranan nitelikler ve onlar hakkında

yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli

bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir.

70. Ayrıca başvurucunun atanmak istediği mesleğin ilköğretim

çağındaki çocukların eğitilmesini içeren öğretmenlik mesleği olduğu da dikkate

alınmalıdır. Öğretmenlik mesleği, niteliği gereği çocukların sağlıklı

yetiştirilmeleri ve haklarının korunması ile yakından bağlantılıdır. Bu

bağlamda öğretmenlik mesleğinin muhatap kitlesinin çocuklar olması nedeniyle

gözetilmesi gereken menfaatlerden birinin çocukların sağlıklı yetiştirilmeleri

ve haklarının korunması olduğu dikkate alındığında öğretmenlik mesleğinin daha

özellikli bir konumu olduğu açıktır. Bu nedenle küçük çocukların eğitilmesinde

öğretmen olarak çalışmak isteyenlerin diğer kişilerin tabi olmadığı bazı

sınırlamalara tabi olmaları doğaldır.

71. Bu bakımdan olayda yarışan menfaatlerden birinin de

çocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri konusunda kamu

yararı olduğu gözetilmelidir. Kamusal makamların bireyin menfaati ile kamu

yararı arasında dengeleme yaparken gözönünde

bulundurulması gereken menfaatlerden birinin çocukların üstün yararı olması

durumunda takdir yetkisinin daha geniş olacağı açıktır.

72. Somut başvuruda; başvurucunun öğretmenlik mesleğine atanma

talebinin idarece reddedildiği ve ret gerekçesi olarak "Öğretmenlik göreviniz esnasında yaptığınız

fiilden dolayı yeniden öğretmenliğe atanmanız uygun bulunmamıştır."

ifadesine yer verildiği, bu suretle başvurucunun meslekte iken işlediği

disiplin fiiline atıf yapıldığı görülmüştür. Yukarıda belirtildiği üzere

başvurucunun atanma talebinin reddi işleminde memuriyetine son verilmesine

neden olan disiplin cezasının esas alındığı görüldüğünden yalnızca başvurunun

somut koşulları çerçevesinde olmak üzere sınırlı şekilde belirtilen disiplin

sürecinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir

(bkz. § 50).

73. Söz konusu disiplin süreci incelendiğinde başvurucunun görev

yaptığı Niğde'nin Bor ilçesi Çukurkuyu kasabasındaki ilköğretim

okulunda okul hademesine eş cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, bu kişinin

başvurucuyu şikâyet ettiği, ayrıca başvurucunun kasaba halkından kişilerle eş

cinsel ilişkide bulunduğunun öğrencileri ve öğrenci velileri arasında

konuşulduğu olgularının başvurucunun kendi ifadesi ve tanık beyanlarıyla ortaya

konulduğu görülmektedir. İdare tarafından başvurucunun söz konusu

davranışlarının 1702 sayılı Kanun'un 27. maddesinin birinci fıkrasının birinci

bendinde yer verilen "gerek talebeye

karşı ve gerek hariçte muallimlik sıfatile telif

edilmeyen iffetsizliği sabit görülme" fiili kapsamında

değerlendirilerek meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına karar

verilmiştir. Bu işleme karşı açılan davanın reddedildiği ve kararın Anayasa

Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı olan 23/9/2012 tarihinden öncekanun yollarından geçerek kesinleşmiş olduğu

anlaşılmaktadır.

74. Başvurucunun

atanma talebinin reddine ilişkin işlem ile söz konusu disiplin süreci birlikte

ele alındığında yeniden öğretmenlik mesleğine atanma talebini değerlendiren

idare tarafından başvurucunun cinsel yönelimine değil görev yaptığı okula

yansıttığı davranışlarına odaklanılmış olduğu görülmektedir. Mahrem kalması

gereken cinsel hayatına dair unsurların başvurucunun özenli sayılamayacak

davranışları sonucu kendisi tarafından kamunun bilgisine açılmış olmasına,

dolayısıyla küçük bir kasabada okul çalışanları, öğrenciler ve veliler

tarafından bilinir olmasına önem atfedildiği, idare tarafından bu durumun

öğretmenlik sıfatıyla bağdaşmayan iffetsizlik oluşturduğunun kabul edildiği

anlaşılmaktadır.

75. Bu itibarla somut olayda cinsel yönelimi dikkate alınarak

başvurucu hakkında işlem tesis edildiğini söylemek mümkün görünmemektedir.

Diğer bir ifadeyle bireysel başvuruya konu idari işlemde başvurucunun yeniden

öğretmenliğe atanma talebinin cinsel yönelimi nedeniyle değil soruşturmaya konu

fiilleri nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvurucuya farklı

bir muamelede bulunulmadığı sonucuna varılmıştır.

76. Bu durumda atamaya yetkili makamın öğretmenlik mesleğine

atanma talebini reddederken başvurucunun daha önceki disiplin cezasına konu

eylemini, sadece söz konusu kadronun gerektirdiği kişisel niteliklerden birine

sahip olup olmadığına kanaat getirmek için dikkate aldığı sonucuna

ulaşılmıştır. Çocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri

hususundaki toplumsal menfaat nazara alındığında kamusal makamların almış

olduğu tedbirin makul olduğu ve bu husustaki takdir yetkisinin sınırlarının

aşıldığı söylenemez.

77. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda özel hayata

saygı hakkı ilebağlantılı olarak incelenen eşitlik

ilkesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

C. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

78. Somut olayda başvurucunun öğretmenlik mesleğine yeniden

atanma talebinin öğretmenlik mesleğinin gerektirdiği niteliklerden birine sahip

olmadığı sebebiyle reddedildiği anlaşılmaktadır. İdarenin bu karara ulaşmasında

dikkate aldığı unsurun başvurucunun daha önce öğretmenlik görevini yürüttüğü

sırada işlediği disiplin suçu olduğu görülmektedir. Bu disiplin suçu ise görev

yaptığı ilköğretim okulu çevresinde cinsel hayatına ait davranışlarını kendi

eliyle alenileştirmiş olmasını konu edinmektedir. Tüm bu hususlar ışığındabaşvurucunun cinsel hayatına ait daha önce işlediği

eylemlerinin öğretmenlik mesleğine yeniden atanmasına engel görüldüğü, bu

bakımdan cinsel davranışları nedeniyle belirli bir mesleğe erişiminin kamu

makamlarınca engellenmesinin başvurucunun özel hayata saygı hakkına bir

müdahale oluşturduğu söylenebilir.

79. Başvurucunun atanmak istediği mesleğin ilköğretim çağındaki

çocukların eğitilmesini içeren öğretmenlik mesleği olduğu, muhatap kitlesinin

çocuklar olması nedeniyle gözetilmesi gereken menfaatlerden birinin çocukların

sağlıklı yetiştirilmeleri ve haklarının korunması olduğu dikkate alındığında

küçük çocukların eğitilmesinde öğretmen olarak çalışmak isteyenlerin diğer

kişilerin tabi olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarının gerekeceği açıktır.

80. Bu kapsamda başvurucunun öğretmenlik mesleğine atanma

talebinin reddedilmesinin çocukların sağlıklı yetiştirilmeleri ve haklarının

korunması ile bununla bağlantılı olarak söz konusu kamu hizmetinin düzenli ve

verimli olarak yürütülmesi şeklindeki meşru amaca dayandığı anlaşılmaktadır.

81. Yukarıda ayrımcılık yasağının incelenmesi sırasında ulaşılan

tespitler ışığındaatamaya yetkili makamın öğretmenlik

mesleğine atanma talebini reddederken başvurucunun daha önceki disiplin

cezasına konu eylemini, sadece söz konusu kadronun gerektirdiği kişisel

niteliklerden birine sahip olup olmadığına kanaat getirmek için dikkate aldığı

sonucuna ulaşılmıştır (bkz. § 76). Çocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri

ve eğitilmeleri hususundaki toplumsal menfaat nazara alındığında kamusal

makamların almış olduğu tedbirin makul olduğu görülmektedir.

82. Bunun yanı sıra başvurucunun kamu makamlarından öğretmenlik

mesleği dışında bir başka görevde çalıştırılması yönünde bir talebinin olmadığı

anlaşılmaktadır. Başvurucu ilk defa bireysel başvuru formundagenel

idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılması gerektiğini ifade

etmiştir. Ancak başvurucunun idareye bu yönde bir talepte bulunmadığı

anlaşılmıştır. Başvurucunun öğretmenlik mesleğine kabul edilmemiş olması,

kamuda veya özel sektörde başka bir görevde çalıştırılmayacağı anlamına

gelmemektedir.

83. Bu durumda ilköğretim okulu öğretmenliğine atanma talebinin

öğretmenlik mesleğinin gerektirdiği niteliklerden birine sahip olmadığı sebebiyle

reddedildiği ve başvurucunun kamuda ya da özel sektörde başka görevlerde

çalışmasının engellenmediği dikkate alındığında söz konusu müdahalenin ölçülü

olmadığı söylenemez.

84. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda özel hayata

saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

B. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

C. 1. Özel hayata saygı hakkı ile bağlantılı olarak incelenen

eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA

OYBİRLİĞİYLE,

2. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

D. 1. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel

hayata saygı hakkı ile bağlantılı olarak incelenen Anayasa'nın 10. maddesinde

yer alan eşitlik ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL'ın karşıoyu ve

OYÇOKLUĞUYLA,

2. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata

saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL'ın

karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

F. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri

Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi

mağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten

TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 18/10/2017tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GÖRÜŞÜ

Homo sum; humani nihil a me alienum puto

(Ben bir İnsanım ve İnsana Dair Hiçbir Şey Bana Yabancı

Değildir)

Terentius

1. Başvurucu bir ilköğretim okulunda öğretmenlik görevinde

bulunurken yapılan bir soruşturmayı takiben 10/6/1930 tarihli ve 1702 sayılı

İlk ve Orta Tedrisat Muallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkında Kanun'un 27.

maddesinin birinci fıkrası uyarınca “öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmayan

iffetsizliğinin sabit bulunduğu” gerekçesiyle devlet memurluğundan çıkarılmıştır.

Bunu takiben yürürlüğe giren 5525 sayılı af kanunu kapsamında başvurucu

tarafından yapılan yeniden atanma talebinin reddi işlemi bu bireysel başvurunun

konusunu oluşturmaktadır.

2. Karşıoy görüşümü açıklamadan önce

konuyla ilgili uluslararası sözleşmeleri ve uluslararası mahkeme ve yargı

benzeri organların kararlarına ve değerlendirmelerine kısaca değinmekte fayda

vardır.

A. Uluslararası Sözleşme

ve Tavsiye Kararlarında Cinsel Yönelim Ayrımcılığı

3. Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin

(İHEB) 2. maddesinde “herkes ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka

türden kanaat, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğuş veya başka türden

statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, bu Bildirgede belirtilen bütün

hak ve özgürlüklere sahiptir”, 7. maddesinde de “kanun önünde herkes eşittir ve

farksız olarak kanunun eşit korumasından istifade hakkını haizdir. Herkesin

işbu Beyanname’ye aykırı her türlü ayırdedici mualeleye karşı ve

böyle bir ayırdedici muamele için yapılacak her türlü

kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır” denilmektedir.

4. BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası

Sözleşmesi’nde (MSHS), ayrımcılık yasağına hem 2. maddede hem de 26. maddede

yer verilmiştir. Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Sözleşme’ye Taraf her

devlet kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk,

renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal

köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin

bu Sözleşme’de tanınan hakları sağlamak ve bu haklara

saygı göstermekle yükümlüdür” ve 26. maddesinde“Herkes

yasalar önünde eşittir ve hiçbir ayrım gözetilmeksizin yasalarca eşit derecede

korunur. Bu bakımdan, yasalar her türlü ayrımı yasaklayacak ve ırk, renk,

cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken,

mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi, her bağlamda ayrımcılığa karşı eşit

ve etkili korumayı temin edecektir” düzenlemeleri yer almaktadır.11

5. BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası

Sözleşmesi’nin (ESKHS) 2. maddesinin, 2. fıkrasında da “Bu Sözleşme'ye Taraf

Devletler, bu Sözleşme'de belirtilen hakların ırk,

renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal

köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından herhangi bir ayrım

gözetilmeksizin uygulanmasını taahhüt ederler” ibaresine yer

verilmiştir.

6. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesinin ilk

fıkrasında, “Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” ve 14.

maddesinde de “Bu Sözleşme’de

tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,

siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa

aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı

hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır” güvenceleri hüküm

altına alınmıştır. Türkiye’nin imzalayıp, henüz onaylamadığı AİHS Ek 12

Numaralı Protokol herhangi bir ayrımcılığı, bu Sözleşme’de

korunan bir başka hakkı ihlal etmiş olsun veya olmasın, Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi (AİHM) önüne taşıma imkânı sunmaktadır.2

7. (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın (GG)ASŞ E

maddesinde ayrımcılığın yasaklandığı nedenler ucu açık şekilde belirtilmiştir: “Bu Şartta yer alan haklardan yararlanma ırk, renk,

cinsiyet, dil, din, siyasi ya da başka görüşler, ulusal ya da sosyal köken,

sağlık, ulusal bir azınlığa mensubiyet, doğum ya da başka statüler gibi

nedenlere dayanan hiçbir ayrımcılığa tâbi olmaksızın sağlanacaktır.”

8. Görüldüğü üzere buraya kadar alıntıladığımız uluslararası

sözleşmelerde ve bildirgelerde belli başlı ayrımcılık türleri sayıldıktan sonra “başka türden statü”, “başka statüler”, “başka bir

statü bakımından”, “diğer statüler”, “herhangi başka bir duruma dayalı”

gibi ucu açık ibarelerle güncel gelişmeler sonucunda ortaya çıkan ayrımcılık

türlerinin de incelenebilmesine olanak tanınmıştır.

9. BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği cinsel yönelim ve

cinsiyet kimliğinin3 kişilik, vatandaşlık, adalet, haysiyet ve

eşitlikle ilgili olduğuna dikkat çekmiştir.4 BM İnsan Hakları

Komitesi 2016’da “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılık ve

Şiddete Karşı Korunma” başlıklı kararı kabul etmiştir5. BM Genel

Kurulu da 2017 yılında bağımsız uzmanın hazırladığı cinsel yönelim ve cinsiyet

kimliğine dayalı şiddet ve ayrımcılığa karşı korumayla ilgili raporunda

herkesin bir tür cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliğinin olduğunu hatırlatarak,

gerçek veya algılanan cinsel yönelimi ve/veya cinsiyet kimliği belirli bir

toplumsal normdan farklı olan insanların dünyanın birçok yerinde şiddet ve

ayrımcılığın hedefi olmasının vicdana aykırı olduğunu kabul etmiştir. Rapor,

eşcinselliğin hastalık olarak görülmemesine (depathologization) bağlı olarak

damgalamadan vazgeçilmesi (destigmatization)

gerektiğine de vurgu yapmıştır.6

10. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Cinsel Yönelim ve

Cinsiyet Kimliğine Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Alınacak Önlemlere İlişkin

Dair Önlemler ile ilgili 2010’da aldığı Tavsiye Kararı’na göre, üye devletlere

lezbiyen, gey, biseksüel ve trans (LGBT) kişilerin

insan haklarından tam olarak yararlanabilmesi için özel eylem gerekliliğinden

bahisle, üye devletlere cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli doğrudan ya

da dolaylı ayrımcılığın izlenmesi ve tanzim edilmesi için var olan yasal ve

diğer önlemleri incelemek, gözden geçirmeyi sürdürmek, ilgili verileri toplamak

ve analiz etmek gibi görevler tavsiye edilmiştir. Buna göre, üye devletler hem

kamu sektöründe hem de özel sektörde iş ve meslek konularında cinsel yönelim

veya cinsiyet kimliği temelinde ayrımcılığa karşı etkili bir koruma sunmak için

uygun önlemlerin hayata geçirilmesini sağlamalıdır.7

11. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi cinsel yönelim ve cinsiyet

kimliği temelli ayrımcılıkla mücadele edilmesi yönünde çeşitli tavsiye

kararları almıştır.8 Bunlardan 1728 (2010) sayılı ve 29 Nisan 2010

tarihli Tavsiye Kararında cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinin ayrımcılık

yasağı kapsamında olması hususunda yasal düzenlemeler yapılması için üye

devletlere çağrıda bulunulmuştur.

12. Türkiye’nin ilk imzalayan (2011) ve onaylayan (2014) ülke

olduğu Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla

Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi) 4/3

maddesinde toplumsal cinsiyet kimliğiyle birlikte cinsel yönelimin de

ayrımcılık yasağı kapsamında olduğu ifade edilmiştir.9

13. BM ve Avrupa Konseyi dışında diğer bölgesel kuruluşlar da

cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla ilgili olarak çeşitli

kararlar almıştır.10 2006 yılında Endonezya’nın Yogyakarta

kentinde bir araya gelen ve uluslararası insan hakları hukuku alanında

uzmanlardan oluşan bağımsız bir kurul tarafından yayınlanan “Cinsel Yönelim ve

Cinsiyet Kimliğiyle İlişkili Olarak Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun

Uygulanmasına Dair Yogyakarta İlkeleri” de herhangi

bir bağlayıcılığı olmamakla beraber uluslararası kabul edilmiş insan

haklarının, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği bazında da tanınması ve irdelenmesi

bakımından önemlidir.11 Kısaca Yokyakarta

İlkeleri olarak bilinen bu metinde herkesin cinsel yönelim veya cinsiyet

kimliği esaslı ayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarından yararlanma

hakkının mevcut olduğu, kanunların cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği

ayrımcılığını yasaklayacağı ve bu tür ayrımcılığa karşı herkesi eşit şekilde

koruyacağı belirtilmiştir.

B. Uluslararası Mahkeme

ve Yargı Benzeri Organların Kararları ve Genel Yorumlarında Cinsel Yönelim

Ayrımcılığı

14. Ayrımcılık nedenlerini AİHS’nin 14. maddesinde açıkça

sayılan temellerle sınırlandırmayan AİHM, tanımlanabilir bir özellik ve

konumdan kaynaklanan ve aynı veya benzer durumda bulunan kişiler veya

topluluklar arasındaki farklı muameleleri bu madde kapsamında

değerlendirmektedir.12 AİHM ayrımcılığı kısaca “nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla

ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele edilmesi”

olarak tanımlamaktadır.13 Mahkeme kararlarında, Sözleşme’nin 14.

maddesinin her türlü farklı muameleyi değil, “benzer” veya

“karşılaştırılabilir” durumda olan birey ve grupları, ayrımcı nitelikteki

farklı muamelelere karşı koruduğu düşüncesinin öne çıktığını görmekteyiz.

AİHM’ye göre Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından bir muameledeki farklılık,

“objektif ve makul bir haklılığa sahip değilse”, başka bir deyişle “meşru bir

amaç” izlemiyorsa, izlenilen yol veya araç ile ulaşılmak istenen meşru amaç

arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığında ayrımcılığa neden

olacaktır.14 Burada toplum veya kamu menfaati ile kişinin müdahaleye

uğrayan hakkı arasında adil veya makul bir dengenin kurulmasına

çalışılmaktadır. Buna ek olarak ayrımcılık daha iyi bir muamele öngörülmemesine

rağmen, bir kişinin veya grubun, uygun ve makul bir gerekçenin yokluğunda,

karşılaştırılabilir kişi veya gruptan daha az iyi davranışa tabi tutulduğu

durumları da içermektedir.

15. AİHM kararlarına bakıldığında AİHS’nin 14. maddesinde açıkça

sayılmamasına karşın cinsel yönelim15 ve cinsiyet kimliği16

gibi ayrımcılık temelleri şüpheli temel olarak bu madde kapsamında incelenerek

koruma altına alınmıştır. AİHM’e göre sadece cinsel

yönelim mülahazalarından kaynaklanan ayrımcılık Sözleşme’nin 14. maddesi

kapsamındaki ayrımcılık yasağının geçerli olduğu alanlardan birini oluşturmaktadır

ve ırk, köken ve renk temelli ayrımcılık kadar önemlidir.17 Mahkeme

cinsel yönelim temelli farklı muamelenin nesnel ve makul olarak kabul

edilebilmesi için kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında

makul bir orantının ve oldukça önemli gerekçelerin varlığını aramakta ve farklı

topluluklar arasındaki muamele farklılıklarının sadece ve sadece cinsel

yönelimden ve cinsiyet kimliğinden kaynaklanması söz konusu olduğunda

Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edilmiş olacağı sonucuna ulaşmaktadır.18

AİHM, 2016 sonu itibarıyla cinsel yönelim temelli 50’den fazla ihlal kararı

vermiştir.19

16. AİHM, Sözleşme’nin kamu görevlerine girme hakkını güvence

altına almadığını çeşitli kararlarda hükme bağlamıştır ancak bunun kişilerin

hem kamu hem de özel sektörde iş bulmalarını zorlaştırmasının veya

engellemesinin özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.20

Mahkeme, belirli bir mesleğe erişimin kamu makamlarınca engellenmesinin özel

hayata saygı hakkına müdahale oluşturacağını kabul etmekte ve kişinin özel

yaşamına ait durumlar nedeniyle görevine son verilmesini Sözleşme’nin 8.

maddesi bağlamında mesleki alanda dış dünyayla ilişki kurma hakkına müdahale

olarak değerlendirmekte ve ihlal sonucuna ulaşabilmektedir.21 AİHM,

konumuz kapsamındaki başvurularda görevine son verilen kişinin çıkarlarıyla

toplumun veya diğer bireylerin menfaatleri arasında adil bir denge kurulması

gerekliliğine de işaret etmektedir.

17. BM İnsan Hakları Komitesi, MSHS’nin

26. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı ile ilgili

olarak, söz konusu maddenin ve ayrımcılığın içeriğinin belirlenmesine yönelik

olarak 1989 yılında 18 No’lu Genel Yorum’u kabul etmiştir. Komite, “ayırma, dışlama, kısıtlama veya ırk, renk, cinsiyet, dil, din, ulusal

ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, siyasi veya diğer görüşlere dayalı

olarak gerçekleştirilen ve bütün hak ve hürriyetlerin herkes tarafından

tanınmasını ve kullanılmasını engelleyecek veya tanınmasını ve kullanılmasını

sınırlandıracak her türlü tutum ayrımcılıktır” şeklinde bir

tanımlamaya gitmiştir.22 Komite, bir kararında MSHS’nin

2. ve 26. maddesinde bulunan “cinsiyet” ibaresinin aynı zamanda cinsel yönelimi

de kapsadığını kabul ederek başvurucuya cinsel yöneliminden dolayı ayrımcılık

yapıldığını ve MSHS’nin 2. maddesiyle bağlantılı

olarak özel hayatı koruyan 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştı.23

Bir başka kararında da Komite cinsel yönelimin 26. maddede zikredilen “diğer

statü” ibaresi kapsamında olduğuna karar vermiştir.24

18. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi

Ulaşılabilecek En Yüksek Sağlık Standardına Sahip Olma Hakkıyla ilgili Genel

Yorum 14’de25 , Su hakkıyla ilgili Genel Yorum 15’de26 ,

Çalışma Hakkıyla ilgili Genel Yorum 18’de27 , Sözleşme’nin 2.

maddesinin 2. paragrafı ve 3. maddesinin, işe girişte ve işe devamda ırk, renk,

cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken,

mülkiyet, doğum, fiziksel veya ruhsal engellilik, sağlık durumu (HIV/AIDS de

dâhil olmak üzere), cinsel yönelim veya medeni, siyasi ve sosyal statü veya

başka bir statü bakımından çalışma hakkının eşit şekilde kullanılmasını

etkilemeye ya da ortadan kaldırmaya yönelen ya da böyle bir etki doğuran her

türlü ayrımcılığın yasaklandığını vurgulamaktadır.

19. BM İşkenceyi Önleme Komitesi, Çocuk Hakları Komitesi ve

Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi denetledikleri BM

sözleşmelerinde cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine açıkça atıfta bulunarak LGBT’lerin temel haklardan eşit şekilde

yararlandırılmalarının gerekliliğine işaret etmişlerdir. ASŞ’yi

denetleyen Avrupa Sosyal Haklar Komitesi de, cinsel

yönelim ve cinsiyet kimliğini yasaklanmış ayrımcılık temellerinden biri olarak

kabul etmektedir.28

20. Çeşitli ülke yüksek ve anayasa mahkemeleri de cinsel yönelim

ayrımcılığıyla ilgli önemli kararlar vermiştir.

Örneğin, Kanada Yüksek Mahkemesi29 ve Güney Afrika Anayasa Mahkemesi30,

eşcinsellerin ayrımcılığa karşı korunmayı hakeden,

ekonomik, siyasi ve toplumsal olarak dezavanjlı olan

tanımlanabilir bir azınlık topluluğu olduğuna dikkat çekmişlerdir.Kanada

Yüksek Mahkemesi daha sonraki bir kararında da ilgili mevzuatta cinsel yönelim

ayrımcılığının açıkça belirtilmemesinin bu temelde ayrımcılığın var olmadığı

anlamına gelmeyeceğini belirterek cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığı yasada

belirtilen “benzer temeller” kapsamında değerlendirmiştir.31 Güney

Afrika Anayasa Mahkemesi eşcinsellerin “nüfusun çoğunluğunca hoşlanılmayan bir

azınlık” olmasının “tam ve eşit vatandaşlık haklarından eşcinsellerin

yararlanmalarının önünde bir engel” oluşturmadığına hükmetmiştir.

C. Anayasa’nın 20., 10.

ve 13 maddeleri yönünden başvurunun değerlendirilmesi

21. Başvurucunun devlet memurluğundan çıkartılmasından sonra

yürürlüğe giren 5525 sayılı Kanun çerçevesinde yaptığı yeniden atanma talebinin

kabul edilmemesi ve maruz kaldığı işlemin iptali hususundaki istemin ilgili

mahkemelerce reddi bireysel başvurunun konusunu oluştursa da idarenin ve

mahkemelerin karar gerekçelerinin başvurucunun görevine son verilmesine neden

olan fiilden hareketle oluşturulduğunu göz ardı etmemek gerekir. Başvurucuya isnad edilen eylem gerek Anayasa Mahkemesi (AYM), gerekse

de AİHM kararlarında ayrımcılık nedeni olarak kabul edilen cinsel yönelimle

doğrudan bağlantılıdır. Nitekim başvurucunun 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu

Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkındaki Kanun'a dayanarak

yaptığı mesleğine iade başvurusu Milli Eğitim

Bakanlığı tarafından öğretmenlik görevi sırasında “yaptığı fiilden” dolayı

kabul edilmemiştir. Bu işleme karşı başvurucunun açtığı dava da Ankara 16.

İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Bakanlık savunmasında öğretmenlik

mesleğinin niteliklerine vurgu yapılarak öğretmenlerin görevlerini yaparken

veya görevleri dışında öğrencilerine karşı gerek okulda gerekse de dışarıdaki

tutum ve davranışları bakımından örnek olmak zorunda oldukları belirtilmiştir.

22. Başvurucunun meslekten çıkarılmasına ilişkin işleme karşı

açtığı davada Zonguldak İdare Mahkeme’si davacının uğradığı yaptırıma neden

olan temel olgunun, “cinsel kimliğine dayanan yaşam tarzının” olduğunu kabul

etmiştir. Bununa beraber Mahkeme, “eş türdeş kimliğe sahip olan bireyin” bu

özelliğinin “Türk toplumunun cinsel ahlak kurallarına aykırılık teşkil ettiği

ve toplumun değer yargıları ile örtüşmediği” şeklindeki “yaygın ve yerleşik

görüşü dikkate alarak” davacının “cinsel kimliğinin” öğretmenlik mesleği ile

bağdaşmayan bir nitelikte olduğu gerekçesiyle yapılan işlemin hukuka uygun

olduğuna hükmetmiştir.32

23. Başvurucunun yeniden öğretmenlik mesleğine iadesi yönündeki

talebinin uygun görülmemesinde almış olduğu disiplin cezasının etkili olduğu

açıktır. Başvurucunun eşcinsel olması ve disiplin soruşturmasının da cinsel

hayatına ilişkin bir konu içermesi nedeniyle başvurucu yönünden ayrımcılık

iddiasının makul nedenlere dayandığı kabul edilmelidir. Bu nedenle başvurucunun

cinsel yönelimi temelindeki eylemlerinden dolayı ayrımcılığa uğradığı yönündeki

iddiasının Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Bu

madde ile ilgili değerlendirmeler Anayasa’nın 10. maddesi ile bağlantılı bir

şekilde yapılacaktır. Kamu hizmetine girme hakkı, Anayasa’nın 70. maddesinde

güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf

olduğu protokollerde korunan bir hak olmadığından bu konuda bir incelemeye yer

verilmeyecektir.

24. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz” hükmü yer almaktadır. Burada ifade edilen özel

hayata saygı hakkı bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesini

güvence altına almaktadır. Bu çerçevede mahremiyet alanında cereyan eden cinsel

içerikli eylem ve davranışların özel hayata dâhil olduğu hususunda şüphe yoktur

yoktur.33 Bireylerin diğer insanlarla ilişki ve etkileşim içinde

olduğu mesleki faaliyetlerini yürüttüğü alanlar da özel hayata saygı hakkı

dışında tutulmamaktadır. Anayasa Mahkemesi kişilerin mesleki hayatları ile özel

hayatları arasında yakın ilişkinin bulunduğunu ve özel hayatı ilgilendiren

durumların, kişinin mesleği ile ilgili tasarruflarda temel alınmasının özel

hayata saygı hakkının kapsamında inceleneceğini kabul etmektedir.34

Diğer taraftan kamu görevlilerinin meşru bir amaç veya haklı bir nedene dayalı

olarak ve temel haklarına ölçüsüzce müdahaleye neden olmayacak bir şekilde

mesleki yaşamları ve faaliyetleriyle etkileşen bazı özel hayat unsurları

açısından sınırlamalara tabi tutulabileceklerini kabul etmek gerekir.

25. AYM içtihadına göre özel hayat kavramı, “…kişinin maddi ve

manevi bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı…”

gibi unsurları koruyarak, kişinin herhangi bir dış müdahaleye maruz kalmadan

kendi hayatını arzuladığı şekilde sürdürmesini güvence altına almaktadır.35

Görüleceği üzere, cinsel yönelim de Mahkememiz tarafından özel hayatın bir

parçası olarak kabul edilmektedir. İster heteroseksüel isterse de homoseksüel

olsun cinsel yönelim özel hayatın önemli bir unsurudur. Kişinin diğer

insanlarla duygusal ve cinsel ilişki de dâhil olmak üzere çeşitli şekillerde ve

türde ilişkiler kurması özel hayata saygı hakkının kapsamındadır. Anayasa’nın

20. maddesi de temelde bireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından

yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesini amaçlamaktadır.36

26. Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,

felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun

önünde eşittir” denilirken beşinci fıkrasında da “Devlet organları ve idare makamları bütün

işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek

zorundadırlar” ibaresi bulunmaktadır. Bu hüküm gereğince yasama,

yürütme ve yargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık

yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler.37

27. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına

bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmaya imkân tanıyan

temel bir ilke olarak kabul edilmekte olup Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik

ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama

getirmemiştir. 10. maddenin ilk fıkrasındaki

“herkes” ibaresi ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının

potansiyel kapsamı sınırlandırılmamış ve

“benzeri sebepler”le

de ayrım yapılamayacağı esası getirilmiştir.Toplumun

çoğunluğundan farklı cinsel yönelime sahip kişilerin “herkes” kapsamında hak

özneleri olarak anayasada yer verilen hak ve özgürlüklerden ayrımcılık yasağı

kapsamında yararlanmaları gerektiği kuşkusuzdur. Ayrımcılık yasağı, “din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibi

bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler temeline dayanarak

veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak

kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar sunulmasını ya da fırsatlardan

mahrumiyetin reddini” içerir.38 Mahkememize göre

ayrımcılık temelleri yalnızca maddede sayılanlarla sınırlı değildir.39

Anayasa’nın 10. maddesinde cinsel yönelim ile ilgili özel bir düzenleme

bulunmaması bunun madde kapsamı dışında tutulduğu anlamına gelmemelidir.

Anayasa Mahkemesi cinsel yönelimi en az ırk, köken, renk kadar ciddi bir

ayrımcılık temeli olarak gördüğünü ve özel hayatın mahrem yönlerinden birini

oluşturduğunu kararlarında belirtmiştir.40 Bu

bağlamda cinsel yönelimden dolayı kamu makamlarının bireylere farklı muamelede

bulunmaları ayrımcılık yasağı temellerinden biri olarak AYM tarafından kabul

edilmektedir.41

28. Cinsel yönelim kişinin cinsel dürtülerinin hangi cinse

yönlendiğini ve ona karşı duyulan duygusal ve cinsel çekimi ifade etmektedir.

Cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığın Anayasa’nın 10. maddesinde sayılan

ayrımcılık temelleri içinde olan cinsiyet ayrımcılığı kapsamında görülebilmesi

mümkünse de, maddenin devamındaki “ve benzeri

sebeplerle ayrım gözetilmeksizin” ibaresi cinsel yönelim ayrımcılığının cinsiyet

ayrımcılığı içinde değerlendirilmesini gereksiz kılmaktadır. Anayasa koyucu 10.

maddede açık uçlu bir ayrımcılık temeli bırakarak, günün değişen koşulları

karşısında ayrımcılığa yol açabilecek yeni toplumsal sınıflandırmaların ortaya

çıkması halinde, maddenin yaşayan ve dinamik bir şekilde yorumlanmasının,

dipdiri kalmasının ve içinin doldurulmasının önünü açmıştır. “Benzeri sebepler”

ibaresi maddede belirtilen cinsiyet ayrımcılığıyla ilişkili, ilintili ve

bağlantılı olarak yorumlandığında cinsel yönelim de yasaklı ayrımcılık

temellerinden biri olacaktır.Anayasa

Mahkemesi “benzeri sebepler” ibaresinin geniş yorumlanmasına açık olduğunu bir

kararında “...eşitlik açısından ayırım

yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri

sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım

yapılamayacak konular genişletilmiş...” diyerek vurgulamıştır.42

Mahkeme, bireysel başvuru kararlarında da maddedeki “herkes” ve “benzeri

sebepler” ifadelerinin ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri

açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğinin bir göstergesi olarak, bu

ibarelerin ayrımcılığa karşı korunan kişi bakımından açık uçlu bir şekilde

yorumlanmasının önünü kapatmamıştır.43

29. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı

özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır.

Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda

olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir.44

AİHM’ye göre kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden

alınmaları özel hayatın gizliliğine yönelik bir müdahale oluşturmaktadır.45

Özel hayatın bir yönüyle bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirmek

için diğer insanlarla, özellikle duygusal ilişkiler kurma ve bunu devam ettirme

hakkı olduğunu vurgulanmıştır.46 Bu hak, devletin bireyin

kişilerarası ilişkiler yoluyla kendini gerçekleştirmesi yönündeki

faaliyetlerine müdahalesini sınırlandırmaktadır. Dolayısıyla mesleki hayata getirilen

sınırlamalar özel hayata saygı hakkı üzerinde olumsuz etkiler

yaratabilmektedir. Bu çerçevede mesleki hayat kapsamındaki faaliyetlerin de

özel hayat kavramına dâhil olduğunu kabul eden AİHM’e

göre özel hayat kavramını, bireyin kişisel hayatını dilediği gibi

yaşayabileceği bir iç alanla kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı

bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı sınırlayıcı bir yaklaşım olacaktır.47

Çoğu kişi için diğer insanlarla olan temasları ve ilişkileri mesleki hayat

ortamında gerçekleşmektedir. Kişinin özel yaşamındaki davranışları ve sosyal

ilişkilerinin, mesleki yaşamı, ilişkileri ve görevine olumsuz etkilerinin somut

olarak ortaya konulmadığı hallerde AİHM Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali

sonucuna ulaşabilecektir.48 Örneğin, Mahkeme bir yargıcın özel

hayatında arkadaşlık ettiği kişiler ve giyim tarzı, aşırı makyaj yapması gibi

iddialar ön plana çıkarılarak meslekten çıkarılmasını incelediği bir başvuruda,

söz konusu yargıçla ilgili iddiaların bu kişinin mesleğini icrasına etkisinin

somut olarak ortaya konulamadığı hususunu vurgulayarak Sözleşme’nin 8.

maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.49

30. Bir kişi, grup veya topluluğa dönük farklı muamelelerin

temelinde Anayasa’nın 10. maddesinde açıkça belirtilmeyen ancak “benzeri

sebepler” arasında nitelendirilebilecek olan cinsel yönelim temelli ayrımcılığı

ortaya koymada farklı cinsel yönelime sahip kişilerin onları diğer kişilerden

ayıran özelliklerine ve toplumsal konumlarına bakmak gerekecektir. Bu konuda,

söz konusu topluluğun onu diğer insan topluluklarından ayırt eden değişmez,

kendi kontrollerinde olmayan, açık ve ayırtedici

özellikler taşıması,geleneksel olarak kökleşmiş

basmakalıp derin önyargı ve kalıpyargılardan beslenen

yaygın bir ayrımcılığa uğraması, siyasi ve toplumsal manada güçsüz ve zayıf

olması ve bütün bunların bir sonucu olarak maddi ve manevi varlıklarını,

kişiliklerini geliştirmelerinin ve içinde yaşadıkları topluma katkı

yapmalarının mümkün olamaması, o topluluğun veya grubun karşılaştığı farklı

muamelelerin ayrımcılık temellerini ortaya koymaya yarayan testleri bize

sunmaktadır. 50

31. Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın konuyla

ilgili olarak aynı veya benzer durumda olan kişilere farklı muamelede

bulunulmasından doğmaktadır. Bu farklı muamelenin, meşru bir amaç veya haklı

bir neden taşımadığı ve kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen amaç

arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığı durumlarda ayrımcılık

ortaya çıkmaktadır.51

32. Mahkememiz çoğunluğu, başvurucunun görev yaptığı ilköğretim

okulunda “okul hademesine eş cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, bu kişinin

başvurucuyu şikâyet ettiği, ayrıca, başvurucunun kasaba halkından kişilerle eş

cinsel ilişkide bulunduğunun öğrencileri ve öğrenci velileri arasında

konuşulduğu olgularının başvurucunun kendi ifadesi ve tanık beyanlarıyla ortaya

konulduğu” tespitinden hareketle başvurucunun atanma talebini ret eden idarenin

bu işlemini “başvurucunun cinsel yönelimine değil görev yaptığı okula

yansıttığı davranışlarına odaklanılmış” olmasına dayandırdığını kabul

etmektedir (AYM Kararı §§ 73, 74). Sayın çoğunluk, başvurucunun cinsel hayatına

dair hareketlerin “özenli sayılamayacak davranışları sonucu kendisi tarafından

kamunun bilgisine açılmış olması” ve bu durumun “küçük bir kasabada okul çalışanları,

öğrenciler ve veliler tarafından bilinir olmasına” ve bunun “öğretmenlik

sıfatıyla bağdaşmayan iffetsizlik oluşturduğunu” kabul eden idarenin

açıklamasını makul görmü ve başvurucu hakkında tesisi

edilen işlemin cinsel yöneliminden değil soruşturmaya konu fiillerinden

kaynaklandığını kabul ederek başvurucuya farklı bir muamelede bulunulmadığı

sonucuna ulaşmıştır (§ 75).

33. Şikâyet konusu olayda başvurucuya uygulanan işlemin ayrımcı

olarak kabul edilebilmesi için öncelikle başvurucuya benzer durumdaki

kişilerden farklı muamelede bulunulmuş olması gerekmektedir. İdare,

başvurucunun mesleğe dönme istemini öğretmenlik görevi sırasında “yaptığı

fiilden” dolayı uygun görmemiştir. Bu fiilin başvurucunun eşcinsel cinsel

yönelimi ve kimliğiyle olan bağlantısını dikkate aldığımızda başvurucunun

cinsel yöneliminden dolayı 5525 sayılı Kanun’dan yararlanamayarak zıtcinsel yönelimli ve kimliğe sahip kişilerden farklı bir

muameleye tabi tutulduğunu kabul etmek gerekir.

34. Anayasa Mahkemesi kural olarak ayrımcılık iddiasında bulunan

başvurucuların karşılaştıkları farklı muamelenin meşru bir temeli olmaksızın

10. madde bağlamındaki ayrımcılıktan kaynaklandığını somut ve makul delillerle

ortaya koymalarını istemektedir. Başvuruculardan beklenen kendilerine diğerlerinden

esaslı şekilde farklı davranıldığını, bu farklı davranışın kendilerinin şahsi

bir özelliğinden kaynaklandığını göstermeleridir. Bununla birlikte, Mahkeme bir

kararında ayrımcılığın kanıtlanmasının kolay olmadığını kabul ederek

başvurucuların “kendilerine farklı muamele yapıldığını hukuka uygun her türlü

delille ispatlamaları mümkündür” tespitinde bulunmuştur.52 Somut

başvuruda ilk derece mahkemesinin başvurucunun “cinsel kimliğinden” dolayı

işten çıkarıldığını kabul etmesinin başvurucu lehine hukuka uygun bir delil

olmadığı söylenemez.

35. Başvurucunun cinsel yönelimi nedeniyle aynı veya benzer

konumda olan diğer kamu görevlilerinden farklı bir muameleye uğradığı

tespitimizden sonra bunun haklı bir sebebinin veya meşru bir amacının olup,

olmadığına bakmamız gerekmektedir. Başvurucunun özel hayata saygı hakkına

yapılan müdahalenin eğitim ve öğretim hizmetlerinden faydalanan çocukların

sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri hususundaki toplumsal

menfaati korumak ve gerçekleştirmek amaçlarını taşıdığını söyleyebiliriz.

Gözetilen meşru amaca ulaşmak için kullanılacak araçların belirlenmesinde

idarenin takdir yetkisi bulunmakla beraber bireyin özel hayatının en mahrem

yönleri söz konusu olduğunda bu alana müdahalede bulunabilmek için ciddi, önemli

ve ağırlıklı nedenlerin varlığı aranmalıdır.

36. Başvurucunun öğretmenlik mesleğinden çıkarılıp, göreve dönme

talebinin kabul edilmemesinin en temel ve başta gelen nedeninin cinsel yönelimi

olduğu hususunda kuşku yoktur. İşte tam da bu nedenden dolayı farklı muamelenin

meşrulaştırılmasında çok ciddi somut nedenlerin ortaya konulması lüzumludur.

37. Başvurucunun öğretmenlik mesleğine iade talebinin rededilmesi mesleki yetersizlik veya bununla ilgili bir

nedenden dolayı değil özel hayatıyla ilgili davranış, tutum ve tercihlerinden

kaynaklanmaktadır. Başvurucunun soruşturmaya konu olan fiili ile cinsel

yönelimi arasında yadsınamaz bir sıkı bağlantı vardır.Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması

mümkün olmakla beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan

tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan

ilkeler, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate

alınmalıdır. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli,

sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık

bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve

özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına

özen gösterilmelidir.53 Demokratik toplum düzeninin gerekleri

kavramı, öncelikle özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların

zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek son

çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendisini göstermesini

gerektirmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, bir

sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı ve acil bir toplumsal ihtiyacın

karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı

tedbir, yukarıda sayılan nitelikleri taşımıyorsa demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez.54

38. Başvurucu hakkındaki B.08.4.MEM.4.51.0001-410/16 sayılı ve

03/06/1998 tarihli soruşturma raporunda başvurucunun görev yaptığı okul müdürü

başvurucunun “öğretmenliğin gerektirdiği görevleri yerine getirdiği, ancak okul

dışı sosyal yaşamında homoseksüel ilişkilere girdiği çeşitli durum ve

şahıslardan anlaşıldığını… olayın zuhur etmesinde okul hizmetlisi F.Ö’nün ihbarının da söz konusu

olduğunu” beyan etmiştir. Mahkememizce Milli Eğitim

Bakanlığına yazılan yazıya verilen cevapta başvurucunun meslekle ilişiğinin

kesilmesi öncesinde 1996 ve 1997 yıllarına ait sicil notlarının sırasıyla 92 ve

90 olduğu anlaşılmıştır. Mevcut yasal düzenlemelerde de eşcinsel olan bir

kişinin öğretmenlik mesleğini yapamayacağını söyleyen herhangi bir kural

bulunmamaktadır.

39. Başvurucu cinsel yöneliminden dolayı karşılaştırılabilir

veya benzer konumda olan başka kişilere göre ayrımcılık sonucunu doğuran bir temelde

farklı muameleye tabi tutulmuştur. Bu muamele öğretmenlik görevinin ifasından

kaynaklanan sebeplere dayanmamaktadır. Mesleğe dönme talebinin reddedilmesi

idarenin savunmasının aksine başvurucunun cinsel yöneliminden

kaynaklanmaktadır, zira başvurucunun en başta meslekten çıkarılmasına neden

olan olaylar tamamen özel hayatını ilgilendiren cinsel yönelimle ilgili tutum,

davranış ve eylemlerine ait olgularla bağlantılı olup, bunların mesleki

faaliyetleri üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler somut

olarak ortaya konulmamıştır. Başvurucunun cinsel yönelimini okuldaki mesleki

faaliyetlerine yansıttığı, küçük yaştaki öğrenciler üzerinden olumsuz etkilere

neden olduğu konusunda da idarece sunulan somut bir bulgu bulunmamaktadır. Okul

müdürü, müdür yardımcısı ve diğer öğretmenlerin soruşturma raporunda yer alan

ifadelerinde başvurucunun cinsel yöneliminin okuldaki eğitim faaliyetlerinde

bir aksamaya neden olduğu, öğrenciler üzerinde olumsuz etkiler yarattığı

yönünde bir tespite yer verilmemiştir. Bütün bunlara rağmen, başvurucunun

eşcinsel yönelimi kamu yetkilileri tarafından “huzursuzluk” kaynağı ve

“iffetsizlik” olarak nitelendirilmiş ve bunlarla ilgili disiplin hükümleri

uygulanmıştır. Başka bir ifadeyle idare eşcinselliği “iffetsizlik” ve “huzur

bozuculukla” eş tutmuştur. Üstelik, bütün bu değinilen hususlarla ilgili

olarak, örneğin öğrenci velileri veya diğer öğretmenler tarafından herhangi bir

resmi şikâyette bulunulmamıştır.

40. Başvurucunun görev yerinde, yani okulda bir okul hizmetlisine

cinsel ilişki teklif ettiği iddiası ise bir iddia olmaktan öteye geçememiş ve

doğruluğu ispatlanamamıştır. Başvurucu eşcinsel cinsel yönelimini, kimliğini ve

kasaba halkından bazı kişilerle özel hayat kapsamında cinsel ilişkiye girdiğini

kabul etmekte ancak çalıştığı okuldaki görevliye okulda eşcinsel ilişki

teklifinde bulunduğu iddiasını kesinlikle reddetmektedir. Burada başvurucunun

okul görevlisinin iddiasının gerçek olmadığını ispatlama yükümlülüğü

bulunmamaktadır. Bu yükümlülük iddia sahibine ve kamusal makamlara aittir. Adı

geçen okul görevlisinin soyut, ispatlanmamış bu iddiası idarece araştırılmadan

tek taraflı olarak somut bir gerçek olarak kabul edilmiş ve başvurucu aleyhine

tesis edilen işlemin dayanaklarından birini oluşturmuştur. Elbette, cinsel

yönelimden kaynaklı davranışlar öğretmenlik mesleği ve disiplin üzerinde

gösterilebilir somut olumsuzluklara yol açıyorsa öngörülen yaptırımlar

uygulanabilir ancak özel hayata ait tercihlerden dolayı öğretmen kişinin

mesleğin onurunu zedeleyeceği, huzursuzluğa neden olacağı, küçük yaştaki

öğrenciler için olumsuz etkiler yaratacağı otomatik olarak varsayılmamalıdır.

41. Başvurucunun cinsel yöneliminin kendisinin veya çalışma

arkadaşlarının mesleki faaliyetlerin ve performanslarını veya hizmetin muhatabı

olan öğrenciler üzerinde olumsuz sonuçlar doğurduğuna ilişkin somut ve nesnel

bir bulgu ortaya konulamadığı gibi bu durum yapılan soruşturma kapsamında da

araştırılmamıştır. Konuyla ilgili tüm idari ve yargısal süreçlerde başvurucunun

yürüttüğü eğitim faaliyetinin içerik, etkinlik ve kalitesi ile ilgili herhangi

bir olumsuzluğa da işaret edilmemiştir. Kamusal makamlar, başvurucunun cinsel

yöneliminin öğretmenlik mesleği üzerinde ne gibi somut riskler veya zararlı

etkiler doğurabileceğini de tartışmamışlar ve bununla ilgili somut bir veri sun(a)mamışlardır.

42. Başvurucunun özel hayatına saygı hakkı kapsamındaki hukuki

menfaati ile çocukların haklarının korunması ve kamu hizmetinin düzenli ve

verimli şekilde yürütülmesiyle ilgili kamu yararı arasında sağlanması gereken

denge orantısızlık arzedecek biçimde kamu lehine

bozulmuştur. Kamu yetkililerinin başvurucunun özel hayata saygı hakkına yönelik

müdahalelerini meşrulaştırmak için başvurdukları gerekçelerin ve kullandıkları

araçların nesnel, somut ve makul olmadıkları gibi demokratik toplum düzeni için

gerekli acil ve baskılayıcı bir toplumsal ihtiyaca denk düşmeyen ölçüsüz

nitelikler taşıdığı anlaşılmaktadır.

43. Çoğunluk, başvurucunun ilköğretim okulu öğretmenliğine

atanma talebinin öğretmenlik mesleğinin gerektirdiği niteliklerden birine sahip

olmadığı sebebiyle reddedildiği ve başvurucunun kamuda ya da özel sektörde

başka görevlerde çalışmasının engellenmediği dikkate alındığında söz konusu

müdahalenin ölçülü olduğu düşüncesindedir. Bununla beraber başvurucunun

görevine son verilme gerekçesini göz önüne aldığımızda yeniden kamu görevlisi

olmasının mümkün olmadığı gibi özel sektörde de mesleğini yapmasının hiç de

kolay olmadığını söyleyebiliriz. Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi öğretmeni olan

başvurucunun almış olduğu ceza nedeniyle sahip olduğu formasyon, eğitim ve

becerileri kullanabileceği yeni bir iş bulması imkansız

olmasa bile çok ama çok zordur. Nitekim başvurucu da bu çaresizlik içinde,

“meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genel idare

hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının” ve bu şekilde tamamen işsiz

kalmasının önlenebileceğini başvuru dilekçesinde ileri sürmüştür. Memuriyetle

ilişkisi kesilen başvurucunun 5525 sayılı Kanun kapsamında hakkında işlem tesis

edilmesi yönündeki talebinin açıktan atama olarak değerlendirildiği ancak

öğretmenlik mesleği dışında bir hizmet sınıfında görevlendirmenin mümkün

olmadığı Mahkememizin bir yazısına istinaden Milli

Eğitim Bakanlığı tarafından ifade edilmiştir (AYM kararı§ 27).

44. Kişinin çalışma yaşamı ve mesleki faaliyetleri kişiliğinin

gelişimi ve gerçekleştirilmesi için ona imkân tanıyan önemli bir hayat alanı

olup, özel hayat kavramının kapsamı içinde değerlendirilmektedir. Başvurucu

maruz kaldığı müdahaleyle mesleğine geri dönememiş ve bu nedenle geçimini

sağlamaktan alıkonulmuştur. Kişilerin özel hayatlarının en mahrem kısmını

oluşturan cinsel hayatlarına ait davranışları, faaliyetleri ve sosyal

ilişkilerinden hareketle mesleki yaşamlarının sonlandırılması sonucunu doğuran

ağır bir yaptırımla karşılaşmaları ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez.

Bu durum da kişinin yakın çevresini ve diğer insanlarla ilişkilerini ve

niteliklerinin cevap verdiği işi yapma yetkisini etkileyerek, itibarı,

haysiyeti, öz algısı, öz saygısı ve gelecek beklentileri üzerinde olumsuz

sonuçlara neden olabilmektedir.

45. Başvurucunun maruz kaldığı ayrımcılık eşcinsel cinsel

yöneliminden kaynaklanmaktadır. Eşcinsel bireyler cinsel azınlık olarak

nitelendirebileceğimiz LGBTİ+55 topluluğunun önemli bir parçasıdır.

Bu onların kendi kontrollerinde olmayan, açık ve ayırtedici

neredeyse değişmez esaslı bir tanımlayıcı bir özellikleri olup, bu yönleriyle

heteroseksüel cinsel yönelimli diğer insan topluluklarından ayrılmaktadırlar.

Dünya toplumlarının çoğunda çok yakın zamanlara kadar aynı cinsten kişilerin

cinsel ilişkide bulunması doğal olmayan cinsel davranış kapsamında görülüp,

“hastalık” veya “sapkınlık” olarak nitelendirilip, cezai yaptırımlara tabi

tutulurken gelişen insan hakları anlayışı ve toplumsal yaklaşımlarla birlikte

bu değişmeye başlamıştır. 56

46. Cinsel yönelimden kaynaklanan ayrımcılığın temelinde cinsel

davranışlarla ilgili toplumsal hayatta kökleşmiş, genelleşmiş önyargı ve kalıpyargılar yatmaktadır. Kalıpyargılar

belirli bir insan topluluğuyla ilgili olarak bireysel olarak oluşan, tarihsel

olarak gelişen ve toplumsal etkileşimden beslenen deneyimler, düşünceler ve

izlenimlere dayalı olarak o toplulukla ilgili zihnimizde beliren ve yerleşen

varsayımları ifade etmektedir.57 LGBTİ+ topluluğu yaygın kalıpyargıların bir sonucu olarak insandışı,

insanaltı, alt-insan, tam insan olmaya layık olmayan,

insan niteliğini haketmeyen gibi sonuçlar doğuran

sosyal ve hukuki dışlanmışlıkla karşılaşır. İnsanlıkları rededilerek

ötekileştirilirler. LGBTİ+ kişilerin bu özelliklerinden dolayı diğer bireylere

getirilmeyen yükümlülükler ve dezavantajlarla karşılaşmakta ve toplumun diğer

üyelerine sunulan fırsatlar, faydalar ve avantajlardan eşit olarak

yararlanamamaktadır. Bütün bireylere toplumda var olan fırsatlara erişmek için

eşit ve adil imkânlar sunmak ve bunun önündeki engelleri kaldırmak gerekir.

47. Bir kişinin veya kişi grubunun karşılaştığı farklı muamele

bakımından ilgisiz ve etkisiz bir özelliğinin, muamelenin belirleyici bir

unsuru olarak kullanılması ayrımcılık doğurmaktadır. İnsan hakları doğuştan

sahip olunan haklar olduğu için bireyin hayat tarzı, cinsel yönelimi ve benzeri

özellikleri nedeniyle yitirilmemelidir. Doğuştan, yaratılıştan gelen ya da

sonradan edinilen bazı özelliklerinden ötürü belli bir topluluğa dâhil olan (ya

da edilen) insanları ayırt edici bu özelliklerinden dolayı onların

diğerlerinden daha aşağı ve hatta kötücül oldukları yönünde bir algıya neden

olabilecek yaptırımlar öngören her türlü hukuki uygulama ayrımcılığı

meşrulaştıracaktır.

48. Türkiye’de LGBTİ+ topluluğu siyasi ve toplumsal olarak

güçsüz ve zayıf olup, topluluk mensupları maddi ve manevi varlıklarını ve

kişiliklerini geliştirerek içinde yaşadıkları topluma katkı yapmaları hususunda

büyük zorluklarla karşılaşmaktadır. Türk toplumun önemli bir bölümünün LGBTİ+

davranışları, kimliği ve fiillerini genel ahlaka aykırı gördüğünü söylemek

mümkündür. Yapılan bir araştırmada Türkiye’de halkın %70’inin eşcinsel ve

lezbiyenlerin hayatlarını diledikleri gibi sürdürmeleri düşüncesine karşı

çıktığı ve %87’sinin bu özelliklere sahip komşu istemediği ortaya konulmuştur.58

Türkiye’nin önde gelen LGBTİ+ sivil toplum kuruluşlarından olan KAOS GL bir

raporunda şu tespitlerde bulunmuştur: “LGBT

vatandaşlar iş aramaktan, iş bulmaktan, mesleki gelişimden, gelir, sağlık ve

eğitim olanaklarından, toplumsal ve topluluksal

yapılardan, ağlardan ve etkinliklerden uzaklaştırılmakta, yetkisizleştirilmekte

ve ilişkisizleştirilmektedir. LGBT’ler

çoğu zaman sosyal, politik ve ekonomik savunmasızlığa itilerek özgür iradeleri

ile tercihte bulunmaktan, olanakları kullanmaktan, hak ve özgürlüklerini talep

ve elde etmekten mahrum bırakılmaktadırlar. Bu durum, dezavantajlı arka

planlardan gelen ve riskli koşullara tabi tutulan LGBT’lerin

toplumun eşit üyeleri olarak kendi insan haklarını elde etmeleri önünde ciddi

engeller yaratmaktadır.”59

49. BM İnsan Hakları Komitesi’nin en son 2012 yılında Türkiye

hakkındaki Sonuç Gözlem Raporu’nda Komite, Türkiye’deki LGBT’lere

dair ayrımcılık ve şiddete ilişkin derin endişelerini belirtmiş, Türk

Hükümeti’ne bir an önce gerekli yasal ve politik tedbirleri almasını tavsiye

etmiştir.60 Avrupa Sosyal Haklar Komitesi de Türkiye’de çalışma

hayatında, özellikle cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığa karşı yeterli önlem ve

güvencelerin sunulmadığından hareketle bu durumun Avrupa Sosyal Şart’ı ile uyumluluk taşımadığı tespitinde bulunmuştur.61

ILGA-Europe raporuna göre de Türkiye eşcinsellerin insan haklarına saygı

sıralamasında 49 Avrupa ülkesi arasında 46. sıradadır.62

50. LGBTİ+ insanları ve topluluğu tıpkı diğer insanlar gibi eşit

ilgi ve saygıya, haysiyete layık olup, ötekileştirme, yok sayılma ve

ayrımcılığa karşı anayasal güvencelerden herkes gibi yararlanabilmelidir.

Anayasada devletin resmi cinsel yönelimi yoktur ve devlet tüm cinsiyetler,

cinsel kimlikler, cinsiyet kimlikleri ve cinsel yönelimler karşısında eşit ve

tarafsız kalmalıdır. LGBTİ+ bireylerin ülkemizde gerek devlet katında gerekse

de özel, sivil, kamusal alanda ayrımcı muamelelerle karşılaştıkları, “sapık”,

“sapkın”, “ahlaksız”, “edepsiz”, “hasta”, “iffetsiz”, “huzur bozucu” gibi

nitelemeler, suçlamalar ve ithamlar altında büyük zorluklarla gündelik

hayatlarını sürdürmeye çalıştıkları inkâr edilemez bir toplumsal ve hukuki

gerçeklik olarak karşımıza çıkmaktadır. Anayasamızda geçen “herkes” ve “kişi”

kavramları belli bir cinsel yönelimi işaret etmemektedir. Farklı cinsel

yönelimli kişilerin “herkes” kapsamında yer alan hak özneleri olarak hak ve

özgürlüklerden ayrımcılık gözetilmeksizin yararlanmaları insan haklarına saygılı

sosyal hukuk devletinin bir gereğidir.

51. Cinsel yönelim olarak normali temsil ettiği kabul edilen zıt

cinselliğin egemen olduğu bir toplumda eşcinsel yönelimler demokratik bir

toplumsal düzende bireysel ve toplumsal çeşitliliklerin bir tezahürü olarak

kabul edilmelidir. LGBTİ+’ler bir zamanlar Amerika’da

ırk ayrımcılığını meşrulaştırmak için kullanılan “separate but equal”

(ayrı ama eşit)63 uygulamasının, siyasasının muhatabı olarak

görülmemelidirler. Farklı olanları korumak için ortaya çıkan insan hakları

tarihi insanlar arasında ayrımcılık yaratan egemen kültürel normlar,

uygulamalar ve geleneklerin adil olmayan sonuçlarıyla mücadelenin tarihidir.

Kadın hakları, emek hakları ve ırk ayrımcılığıyla mücadele bunun örneğidir.

Demokratik bir sistemde çoğunluk, cinsel azınlık64 olarak

nitelendirebileceğimiz LGBTİ+’ların temel hak ve

özgürlüklerini göz ardı etmemelidir. Demokratik yönetimler çeşitliliğin ve

farklılıkların tehdit yerine toplumu güçlendiren ve zenginleştiren özellikler

taşıdığının bilincindedir. Eşitliğin temelinde insanları belli bir topluluğa

ait olmalarından ötürü alt insan muamalesi

yapılmasının önüne geçilmesi yatmaktadır. Eşitlik herkesin aynılaştırılmasını

değil insan deneyiminin çeşitliliğini yansıtan farklılıkların kabulü ve bu

farklılıkların dışlama, ötekileştirme, damgalama, cezalandırma ve

marjinalleştirme temeli olmaması demektir. Eşitlik eşit ilgi ve saygı

gerektirip, birine gösterilen ilgi ve saygının aynısının başkalarına

gösterilmesini zaruri kılmaktadır.65

52. Cinsel yönelim ayrımcılığı kimi hayatların daha az saygıya

ve haysiyete sahip olduğunun kabulü anlamına gelip, LGBTİ+’lerin

eşit fırsat ve haysiyetle toplumsal yaşama katılmalarının engellenmesi sonucunu

doğurmaktadır. Demokrasi herkesin eşit değerde olduğu ilkesine dayanır,

bazılarına diğerlerinden daha az değerli davranmak insan haysiyetine66

aykırıdır. Haysiyet kavramının iki boyutu vardır. İlk boyut insanın kendine

karşı duyduğu saygı, şeref, öz saygıyı kapsarken, ikinci boyutu başkalarının

gösterdiği saygının dayandığı değer, saygınlık ve itibarı içermektedir.67

Başka bir ifadeyle kavram kişinin kendisine ve

toplumun ona verdiği değeri ifade etmektedir.

53. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “Her Türk vatandaşının onurlu bir

hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak

ve yetkisine doğuştan sahip olduğu” belirtilmiştir (vurgu

eklenmiştir). Devletin temel amaç ve görevlerinin sayıldığı 5. madde de bu

görevler arasında “devletin kişinin temel

hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak

surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın

maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya

çalışmaktır” da sayılmaktadır. Kişilerin ve grupların sosyal

dışlanmasını engelleyerek herkes için insan haysiyetine yaraşır asgari bir

hayat düzeyini gerçekleştirme sosyal hukuk devletinin asli yükümlülüklerinden

biridir.

54. Anayasa Mahkemesi de bir kararında insan haysiyetini şöyle

tanımlamaktadır: “İnsan haysiyeti kavramı,

insanın ne durumda, hangi koşullar altında bulunursa bulunsun, salt insan

oluşunun kazandırdığı değerin, tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir

davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce yapılan işlem ona muhatab olanı insan olmaktan çıkarır.” 68

55. Devletin temel görevlerinden biri insan haysiyetini

koruyarak belli bir insan topluluğunu meydana getiren kişilerin haysiyetine

zarar verecek, onları damgalayacak politikalardan, uygulamalardan ve hukuki

düzenlemelerden kaçınmaktır. İnsan haysiyeti devletin dilediği kişi ve

topluluklara bahşedip, uygun görmediklerinden esirgediği bir lütuf değildir.

İnsanlar insan oldukları için değerlidir ve insan haysiyeti doğuştan kazanılan,

insanın sırf insan olduğu için vazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklara

sahip değerli ve saygıyı hakeden bir varlık olduğunu

ifade etmektedir. Dokunulmaz bir niteliği olan insan haysiyeti herkesin konumu

ve doğuştan gelen değişmez ve değişebilir özellikleri ne olursa olsun eşit

olarak sahip olduğu ve devletçe korunması ve saygı gösterilmesi gereken hayati

bir insani değerdir.

56. İnsanların hayatlarını nasıl yaşamak istedikleri konusunda

tercih hakkına sahip olmaları en doğal hakları arasındadır. İnsanın öz saygı

gereğince kendini gerçekleştirme, geliştirme ve kendi kaderini tayin etme imkân

ve fırsatlarına sahip olması insan haysiyetinin önemli bir parçasını

oluşturmaktadır. Herkes kendi varoluşunu tanımlamada eşit kişisel özerklik ve

özgürlüğe sahiptir. Özerk bir bireyden, farklı muamele kaynaklı ayrımcılıktan

kurtulmak için kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan ve kişiliğinin

önemli ve ayrılmaz bir parçasını oluşturan cinsel yönelimini inkâr etmesini

veya değiştirmesini beklememeliyiz.

57. Somut başvuruda başvurucunun aynı veya benzer konumda olan

emsallerinden farklı olarak yeniden atanma talebinin kabul edilmemesinin en

nihayetinde cinsel yöneliminden kaynaklanması farklı bir muamelenin varlığına

işaret etmektedir.Bu muamele nesnel ve makul gerekçe

ve bulgulara dayanmamakta, demokratik toplum düzeni açısından acil ve

baskılayıcı toplumsal ihtiyacı karşılamamakta, bireyin menfaati ile kamu

menfaati arasında birincisi aleyhine ağır sonuçlara yol açan ölçüsüz bir

müdahaleye neden olmaktadır.

58. Sonuç olarak, devlet tarafından “sokağa bırakılan” ve

başvuru tarihi itibarıyla işsizliğe mahkûm edilen başvurucu Z.A’nın Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik

ilkesiyle birlikte değerlendirilen 20. maddesinde koruma altına alınan özel

hayata saygı hakkının ve temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını

düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin sunduğu güvencelerinin ihlal edildiği

düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadım.

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz

PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

YusufŞevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

Z.A.

KARŞI OY

Başvuru, devlet memurluğundan çıkartılmanın ardından yürürlüğe giren

af kanunu kapsamında yapılan yeniden atanma talebinin eş cinsel olunması

gerekçe gösterilerek reddi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve

geliştirilmesi hakkı ile ayrımcılık yasağının ihlali iddiasına ilişkindir.

Başvurucu, devlet memurluğundan çıkartılmasının ardından

yürürlüğe giren 5525 sayılı Kanun kapsamında yaptığı atanma talebinin eş cinsel

olması nedeniyle reddedildiğini, daha önce aldığı disiplin cezasının sicil

dosyasında muhafaza edilmeye devam edildiğini, ağır suçlar nedeniyle mahkumiyeti

bulunan şahısların dahi belirli süreler geçtikten sonra memuriyete

alınabilmeleri mümkünken kendisinin daha önce aldığı disiplin cezası nedeniyle

ömür boyu bu haktan mahrum bırakıldığını, cinsel yönelimi nedeniyle meslekten

çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genel idare hizmetleri

sınıfında bir görevde çalıştırılmasının ve bu suretle tamamen işsiz kalmasının

önlenmesinin mümkün olduğunu, cinsel yönelimi nedeniyle maruz kaldığı

muamelenin uluslararası sözleşme hükümleri ve bu bağlamdaki içtihatlara da

aykırı olduğunu belirterek Anayasa’nın 10., 20., 49. ve 70. maddelerinde

tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Aşağıdaki nedenlerle başvurunun Anayasa'nın 17. maddesi ile

birlikte ele alınan 10. maddesi kapsamında incelenmesi ve hak ihlali olduğuna

karar verilmesi gerektiği görüşündeyim.

Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkına sahiptir.”

Çoğunluk kararında yer verilen tespitler kapsamında, cinsel

yönelime ilişkin hususların kişiliğin bir parçasını oluşturan cinsel kimlik

açısından Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasının güvencesi kapsamında

kaldığı görülmektedir.

Somut başvuru açısından her ne kadar başvurucu hakkında bazı

şahıslar ile anormal ilişki kurduğu duyumu üzerine soruşturma başlatılmış ise

de başvurucunun meslek ile ilişkisinin kesilmesi sürecindeki yargısal

kararlarda, başvurucunun cezalandırılmasına neden olan olgunun cinsel kimliğine

dayanan yaşam tarzı olduğu,bu türden bir kimliğe

sahip olan bireye Anayasa'nın 70. maddesinde tanımlanan kamu hizmetine girme ve

çalışma hakkının salt sahip olduğu kimliğinden ötürü tanınmaması anayasal bir

hakkı zedeleyeceğinden,önemli olan ve

değerlendirilmesi gereken hususun hizmetin niteliği ile ilgilinin bu hizmetin

yürütülmesinde hizmetine yansıyan ve hizmeti aksatacak bir kusurunun bulunup

bulunmaması olduğu, başvurucunun yeniden memuriyete alınma talebinin ise, belirtilen

karar ve tespitlere atfen reddedildiği görülmektedir. Bunun yanı sıra somut

başvuru açısından cinsel yönelimin bir ayrımcılık temeli olarak kullanıldığının

iddia edildiği görüldüğünden cinsel kimlik kapsamında değerlendirme yapılması

uygun görülmektedir.

Bunun yanısıra Anayasa ve Sözleşme’nin

ortak koruma alanı, bir mesleğe girme hakkı ve bununla bağlantılı olarak

kamusal makamların bu yönde bir yükümlülüğünü içermemekle birlikte başvurucu

tarafından mesleğe kabul hususunda yapılan başvurunun cinsel yönelimi temelinde

ayrımcılık yapılarak reddedildiğinin iddia edildiği görüldüğünden başvurunun

Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 10. maddesi kapsamında

değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı” biçiminde düzenlenmemiş

olmakla birlikte eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak

normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir

şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996).

Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını

da içerir (Tuğba Arslan, B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108).

Gerek Sözleşme'nin ayrımcılık yasağını konu alan 14. maddesinde,

gerek genel bir ayrımcılık yasağı öngören 12 No.lu Ek Protokolün 1. maddesinde,

cinsel yönelim şeklinde bir ayrımcılık temelinden açıkça söz edilmemekle

birlikte AİHM içtihadında da, Sözleşme'nin ayrımcılık yasağını düzenleyen 14.

maddesindeki "herhangi başka bir duruma dayalı" ibaresine

dayanılarak, cinsel yönelimin de 14. madde çerçevesinde yasaklanan ayrımcılık

temellerinden birisini oluşturduğu kabul edilmektedir (Frette/Fransa,

§ 32; Salgueiro da Silva Mouta/Portekiz, § 28).

Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde iki

ayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, sınırlama ölçütünün

seçimidir. İkincisi ise, ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen meşru

amacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir.

Ancak kamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız

olmayıp ihlal iddiasına konu önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle

bağdaşır olması yani müdahaleyi meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanlar ilegözetilen amaç arasında makul bir oransal bağ olması

zaruridir.

Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir

kapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği

ve bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı

daralmakta veya genişlemektedir. Bununla birlikte özel yaşamın en mahrem

yönleri söz konusu olduğunda bu yetkinin sınırlarının oldukça dar yorumlanması

gerektiği açıktır.

Başvurunun, başvurucunun devlet memurluğundan çıkartılmasının

ardından yürürlüğe giren 5525 sayılı Kanun kapsamında yaptığı atanma talebinin

kabul edilmemesi ve söz konusu işlemin iptali hususundaki talebin yargısal

makamlarca reddi üzerine ve bu süreçle bağlantılı olarak yapıldığı görülmekle

birlikte gerek ilgili idarenin başvurucunun talebini ret gerekçesinin, gerekse

yargısal makamların karar gerekçelerinin, başvurucunun memuriyetine son

verilmesine mesnet fiile ve ilgili sürece atfen oluşturulduğu görüldüğünden

başvurunun değerlendirilmesinde belirtilen sürecin de gözönünde

bulundurulması gerekmektedir.

Somut başvuru açısından tespiti gereken hususlar, başvurucuya

farklı bir muamelede bulunulup bulunulmadığı, bu muamele farklılığının haklı ve

objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığı ve kullanılan yöntem ile

gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın bulunup

bulunmadığıdır.

Somut başvuruda, başvurucunun 5525 sayılı Kanun kapsamında

hakkında işlem tesis edilmesi yönündeki talebinin idarece reddedildiği ve ret

gerekçesi olarak "Öğretmenlik göreviniz esnasında yaptığınız fiilden

dolayı yeniden öğretmenliğe atanmanız uygun bulunmamıştır." ifadesine yer

verildiği, ilgili işlemin iptali talebini değerlendiren mahkemece de karar

gerekçesinde belirtilen tespite yer verildiği görülmektedir. İlgili idarece ve

Mahkeme tarafından atıf yapılan fiilin ise1702 sayılı Kanun'un 27. maddesinin birinci

bendinde yer verilen "gerek talebeye karşı ve gerek hariçte muallimlik sıfatile telif edilmeyen iffetsizliği sabit olan"

fiili kapsamında değerlendirilerek başvurucunun meslekten çıkarma cezasıyla

cezalandırılmasına yol açan eş cinsel yönelimi olduğu anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, cinsel yönelimi nedeniyle meslekle ilişiği kesilen

ve yeniden atanma talebi de söz konusu yönelimine atfen reddedilen başvurucunun

emsallerine nazaran farklı bir muameleye tabi tutulduğu açıktır.

Bunun yanı sıra kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi

istenilen amaç arasında da makul bir oransal bağın gözetilmesi zaruridir.

Meslekle ilişiği kesilen başvurucunun formasyonunun, söz konusu görev dışında

bir iş bulmasını çok zor veya imkânsız kıldığı, bu suretle maddi ve manevi

varlığını koruma hakkının sınırlandırıldığı durumlarda, bu hususun da özellikle

gözönünde bulundurulması gerekmektedir.

Somut başvuru açısından başvurucu hakkında verilen meslekten

uzaklaştırma cezasının ve buna dayalı olarak mesleğe kabule ilişkin talebinin

reddedilmesinin başvurucunun kariyeri ve itibarı üzerinde önemli bir etkide

bulunduğu açıktır. Hakkında tesis edilen işlem nedeniyle ülke genelinde,

herhangi bir resmî veya özel kurumda görev almasının ve almış olduğu eğitim ile

sonucunda kazanmış olduğu bilgilerle yaşamını sürdürmesinin imkânsız hâle

geldiği hususunun başvurucu tarafından da yargılama aşamasında dile getirildiği

anlaşılmaktadır.

Konunun diğer bir boyutu ise başvurucunun din kültürü ve ahlak

bilgisi öğretmenliğine atanmak istemesidir. Zaten başvurucunun 5525 sayılı

Yasa'nın ek 1. maddesinin birinci fıkrası uyarınca başkaca bir talepte

bulunması da mümkün değildir. Ancak idare, başvurucunun disiplin eyleminin

genel olarak öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmadığını kabul etmiş, öğretmenlik mesleği

dışında hiçbir değerlendirme de yapmamıştır. İdarece yapılmayan bu

değerlendirme, idari işlemin yerindeliğinin incelenmesinin mümkün olmaması

nedeniyle idare mahkemesince de yapılamaz.

Başvurucu, meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz

edilse bile genel idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının ve

bu suretle tamamen işsiz kalmasının önlenmesinin mümkün olduğunu ileri

sürmüştür. Başvurucunun bu isteği Anayasa'nın 17. maddesinde sözü edilen

yaşama, maddi ve manevi varlığın korunması hakkı kapsamında

değerlendirilmelidir. Dolayısıyla idari aşamada ve derece mahkemelerindeki

yargılama sırasında dile getirilmesi mümkün olmayan ve ilk kez bireysel başvuru

formunda yer verildiği anlaşılan bu talebin değerlendirilmesinde bireysel başvurunun

ikincilliği ilkesine aykırı bir durum bulunmamaktadır.

İlgili idari ve yargısal kararlar kapsamında, cinsel yönelim

temeline dayanan başvuruya konu farklı muamelenin nesnel ve makul şekilde

gerekçelendirilmediği gibi memuriyetle tamamen ilişiği kesilen başvurucunun

öğretmenlik mesleğine yeniden kabul edilmemesinin yanı sıra farklı bir hizmet

sınıfında görevlendirilme imkânının bulunup bulunmadığının kamusal makamlarca

değerlendirilmediği dikkate alındığında söz konusu uygulamanın ölçülü olduğu da

söylenemez.

Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 17. maddesi ile birlikte ele

alınan 10. maddesinin de ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği

düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadım.

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

____________________

1 Türkiye MSHS’nin

26. maddesine çekince koymuştur.

2 Ek 12 Numaralı Protokol’de güncel gelişmeler

sonucunda yeni ayrımcılık temellerinin ortaya çıkması nedeniyle tüm ayrımcılık

temellerini açıkça yazmak hukuken gereksiz görülmüştür. Bkz:

Council of Europe, European

Treaty Series - No. 177, “Explanatory Report to the Protocol No. 12 to the Convention

for the Protection

of Human Rights and Fundamental Freedoms”,

https://rm.coe.int/16800cce48, erişim 24/01/2018, § 20. 1.

3 Cinsiyet kimliği (gender identity) kişinin biyolojik cinsiyetini

değil kendisini ait hissettiği cinsiyete ilişkin kimliğini belirtmektedir.

Biyolojik olarak erkek olan biri kendisini kadın gibi hissedebilir. Bu durumda

biyolojik cinsiyeti erkek, ancak cinsiyet kimliği kadındır. Cinsiyet kimliği

kişinin biyolojik cinsel özelliklerini ifade eden cinsel kimlik (sexual identity)

kavramı ile karıştırılmamalıdır. Bkz.

Türkiye’de Cinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelinde Ayrımcılığın

İzlenmesi Raporu 1 Ocak – 30 Haziran 2010 Raporu, Hazırlayanlar:

Umut Güner, Pelin Kalkan, Yasemin Öz, s. 20;

http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/publication/15-turkiyede-cinsel-yonelim-veya-cinsiyet-kimligi-temelinde-ayrmclgn-izlenmesi-raporu/,

erişim 24/01/2018.

4 BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği (2013), Herkes Eşit ve Özgür Doğar: Uluslararası İnsan

Hakları Hukukunda Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği,

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqual_Turkish.pdf, erişim

24/01/2018.

5 Resolution adopted by the

Human Rights Council on 30 June 2016 32/2: Protection against violence and discrimination

based on sexual orientation and gender identity;

https://documents-dds- ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/154/15/PDF/G1615415.pdf?OpenElement,

erişim 24/01/208.

6 Protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity: note / by the

Secretary-General,

http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/72/172, erişim 29/01/2018,

§§ 1-2.

7 Recommendation of the Committee of Ministers to member

states on measures to combat discrimination

on ground of sexual orientation or gender identity, CM/Rec(2010)5,

31 March 2010. https://rm.coe.int/168047f2a6, erişim

25/01/2018.

8 Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation

1635 (2003), http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17167&lang=en,;

Council of Europe, Parliamentary

Assembly, Resolution 1728 (2010), http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-

EN.asp?fileid=17853&lang=en; Council

of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 1915 (2010), http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17854&lang=EN; Council

of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 2021 (2013),

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML- EN.asp?fileid=20011&lang=en;

Council of Europe, Parliamentary

Assembly, Resolution 1948 (2013),

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=20010&lang=en;

Council of Europe, Parliamentary

Assembly, Resolution 2048 (2015),

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML- EN.asp?fileid=21736,

erişim 25/01/2018.

9 Kadına

Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin

Avrupa Konseyi Sözleşmesi, https://rm.coe.int/1680462545, erişim

25/01/2018. Bu Sözleşme cinsel yönelim ayrımcılığının açıkça kabul edildiği ilk

uluslararası sözleşmelerden biri olmakla birlikte cinsel yönelimin ayrımcılık

yasağı kapsamında açıkça sayıldığı en önemli uluslararası belge Avrupa Birliği

Temel Haklar Şartıdır. Şart’ın 21. maddesinde “cinsiyet, ırk, renk, etnik veya sosyal köken,

kalıtımsal özellikler, dil, din veya inanç, siyasi veya başka herhangi bir

görüş, bir ulusal azınlığın üyesi olma, hususiyet, doğum, maluliyet, yaş veya

cinsel yönelim gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılması yasaktır” denilererek cinsel yönelim, ayrımcılık yasağı kapsamında

açıkça belirtilmiştir.

10 Örneğin Amerikan Devletleri Örgütü Genel

Kurulu, 2008-2012 arasında cinsel azınlıkların haklarının korunması ve cinsel

yönelim temelli ayrımcılıkla mücadele yönünde çeşitli kararlar almıştır. Bkz:Abrusci, Elena (2017), “A Tale of Convergence? Discrimination based on Sexual Orientation in Regional Human Rights Bodies and the

Human Rights Committee”, Nordic Journal of Human Rights, 35(3), s. 243.

11 Bu ilkeler,

devletlerin, cinsel yönelimleri veya cinsiyet kimliklerine bakmaksızın, bütün

insanların insan haklarına saygı gösterme, koruma ve yerine getirme

yükümlülüklerini tanımlamak için önemli bir araç olarak görülmekte olup, insan

haklarının insan onuruna hizmet ettiğini hatırlatmaktadır. Bkz:

International Commission of Jurists,

(2007), The Yogyakarta Principles: Principles on the Application of International Human Rights

Law in Relation to Sexual Orientation

and Gender Identity

http://www.yogyakartaprinciples.org/principles en.pdf. Yokyakarta

İlkeleri hakkında ayrıntılı değerlendirmeler için bkz

Bkz.Brown, David (2010), “Making

room for sexual orientation and gender identity

in international human rights law: An introduction to the Yokyagarta Principles”, 31 Michigan

Journal of International Law,

ss: 821-879;O’Flaherty, Michael ve John Fisher (2008), “Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law: Contextualising the Yogyakarta Principles”, Human Rights Law Review,

8(2): 207-248. Yokyakarta İlkeleri hakkında Türkçe

bir kaynak için bkz. http://www.pembehayat.org/dosya/yogyakarta_ilkeleri.pdf,

erişim 26/01/2018.

12 X and Others v. Austria [GC], B.No. 19010/07, 19/02/2013, § 98; Eweida and Others v.the United Kingdom,

B. No. 48420/10, 15/01/2013 § 86; Carson and Others v. the

United Kingdom, B. No: 42184/05,

16/03/2010, § 61. Bunlar ve atıf yapılan diğer tüm AİHM kararları Mahkeme’nin

resmi internet sayfasından alınmıştır. Bkz:

https://hudoc.echr.coe.int/eng#.

13 Zarb Adami v. Malta, B. No. 17209/02, 20/06/2006, §

71; Kiyutin v. Russia B.No: 2700/10, 10/03/2011 § 59.

14 Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, B.No:

9214/80, 25/05/1985, § 72; Marckx v. Belgium, B.No: 6833/74,

13/06/1979, § 33.

15 Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, B.No. 33290/96,

21/12/1999, §§ 28, 36; X and Others

v. Austria [GC], B.No.

19010/07, 19/02/2013, § 99; Kozak v. Poland B. No. 13102/02, 02/03/2010, § 92,

98; Bayev and Others v. Russia, B. No.

67667/09, 20/06/2017 § 69; Konstantin Markin v. Russia

[GC], B. No. 30078/06, 22/03/2012, § 143; Vallianatos

and Others v. Greece [GC], B. No. 29381/09 ve 32684/09, 07/11/2013, §

77;Hämäläinen v. Finland [GC], B. No. 37359/09,

16/07/2014, § 109; Alekseyev v. Russia,

B. No. 4916/07, 25924/08 ve 14599/09, 21/10/2010, § 108; P.V. v. Spain, B.No. 35159/09,

30/11/2010, § 30; Frette v. France B.No. 36515/97, 26/02/2002; S. L. v. Austria,

B. No. 45330/99, 09/01/2003; Karner v. Austria, B.No. 40016/98,

24/07/2003; E.B. v. France [GC], B.No. 43546/02,

22/01/2008; X v. Turkey, B. No. 24626/09, 09/10/2012,

§ 57, 64.

16 Identoba and Others v. Georgia, B. No.

73235/12, 12/05/2015, § 96.

17 Vejdeland and Others v. Sweden,

B. No. 1813/07, 09/02/2012 § 55.

18 Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, B. No. (31–32/1997/815–816/1018–1019), 30/07/1998,

§ 75; E.B. v. France [GC], B.No. 43546/02, 22/01/2008

§§ 91, 96; Fabris v. France [GC], B. No: 16574/10,

07/02/2013, § 56 ve Karner v. Austria,

B.No. 40016/98, 24/07/2003, Pajić

v. Croatia, B.No. 68453/13,

23/02/2016, § 83; X. v. Turkey B. No: 24626/09,

09/10/2012, § 57.

19 McGoldrick, Dominic (2016), “The Development and Status of Sexual

Orientation Discrimination under International Human Rights Law”, Human Rights Law Review 16, s. 635.

20 Örneğin bkz. Sidabras

andDžiautas v.Lithuania, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004,

§§ 46, 48-50.

21 Mateescu v. Romania. No:1944/10, 14/01/2014, § 20; Niemietz

v. Germany, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29; Özpınar

v. Turkey, B. No: 20999/04, 19/10/2010, § 29; Oleksandr Volkov v. Ukraine, B. No: 21722/11, 9/1/2013, §§ 165, 166.

22 Uyar, Lema (2006),

Birleşmiş Milletler'de İnsan Hakları Yorumları: İnsan

Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi 1981-2006,

İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayınları, s. 43.

23 Toonen v. Australia, Comm. 488/1992,

(CCPR/C/50/D/488/1992), (04/04/1994), § 8.7, http:

http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/1994.03.31; Xv.

Colombia, Comm. 1361/2005,

U.N. Doc. A/62/40, Vol. II,

at 293 (HRC, 30/03/2007), § 7.2,

http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2007.03.30_X_v_Colombia.htm,

erişim 11/02/2018.

24 Young v. Australia, Comm. 941/2000, U.N. Doc. A/58/40, Vol. II, at 231

(HRC 2003) erişim: 02.01.2007 , § 10.3,

http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2003.08.06_Young_v_Australia.htm,

erişim 11/02/2018.

25 Uyar, Lema (2006),

Birleşmiş Milletler'de İnsan Hakları Yorumları: İnsan

Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi 1981-2006,

İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayınları, s. 244.

26 Uyar, Lema (2006),

s. 270.

27 Uyar, Lema (2006),

s. 329.

28 Greek General Confederation of Labour (GSEE) v.

Greece, Complaint No.

111/2014, 23/03/2017, § 133; International Centre for the Legal Protection

of Human Rights (INTERIGHTS) v. Croatia,

Collective Complaint, No.

45/2007, 30/03/2009 §§ 60-61, 72. Kararlar, Komite’nin resmi internet

sayfasından alınmıştır. Bkz:

http://hudoc.esc.coe.int/eng#.

29 Egan v. Canada [1995] 2 S.C.R. 513, 25/05/1995, s. 175,

https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc- csc/en/item/1265/index.do, erişim 22/02/2018.

30 Nat'l Coal. for

Gay & Lesbian Equal. v. Minister of Justice, 1998 (12) BCLR 1517 (CC) (S. Aft.), erişim

22/02/2018.

31 Vriend v. Alberta, [1998] 1 S.C.R. 493

https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/1607/1/document.do, erişim

22/02/2018.

32 Zonguldak İdare Mahkemesi E.1999/12, K.1994/504,

K.T. 29/06/1999.

33 Serap Tortuk, B. No:

2013/9660, 21/1/2015, § 35.

34 Örneğin bkz. Bülent

Polat [GK], B. No:2013/7666, 10/12/2015, § 62.

35 Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015,

§ 46; Ata Türkeri, B. No. 2013/6057, 16/12/2015, § 30.

37 Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880,

11/11/2015, § 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No:

2013/7979, 11/11/2015, § 42.

38 Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014, §

114; Cemal Duğan, B. No. 2014/19308, 15/02/2017, §

42.

39 AYM, E.1986/11, K.1986/26, K.T. 04/11/1986;

Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56.

40 Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, § 32;

Ahmet Şanci, B. No: 2012/29, 05/11/2014; Şahin

Karaman, B.No: 2012/1205,

08/05/2014,§ 41; Mehmet Fatih Yiğit ve Diğerleri B.No:

2014/16838,09/09/2015§ 82. Eşcinsel bir öğretmenin işten atılmasını hukuka

aykırı bulan Danıştay bu kararında Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “kanun

önünde ayırım gözetilmeksizin eşitlik” ifadesine göndermede bulunarak bu

durumun Anayasa'nın 20. maddesinin ihlaline yol açabileceğine dair tespitte

bulunmuştur. Bkz. Danıştay 12. Dairesi, E: 2011/750, K. 2014/7169,K.T.

07/11/2014.

41 Cemal Duğan, B. No:

2014/19308, 15/2/2017, § 42.

42 AYM, E. 1986/11, K. 1986/26, K.T. 04/11/1986.

Mahkeme kararlarına bakıldığında soyut ve somut norm denetimi kapsamında dil

(2009/47, K. 2011/51, 17/03/2011), yaş (E. 2000/39, K. 2002/35, 20/03/2002; E.

2009/93, K. 2011/73, 28/04/2011) ve engellilik (E. 2002/70, K. 2004/56,

06/05/2004) gibi 10. maddede sayılmayan ayrımcılık temelleri ile ilgili karar

verildiği görülmektedir.

43 Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§

115; İbrahim Uysal, B. No. 2014/1711, 23/07/2014, § 48; Hüseyin Kesici, B. No:

2013/3440, 20/4/2016, § 56.

44 Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 72.

45 Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 47-48.

46 Y.Y. v. Turkey, B.

No: 14793/08, 10/03/2015, § 57; Schlumpf v. Switzerland, B.No. 29002/06,

08/01/2009, §§77-78.

47 Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz v. Germany, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29.

48 Silahlı kuvvetlerden sırf cinsel yönelim

nedeniyle görevden uzaklaştırma kararları için bkz:

Smith and Grady v. the United Kingdom B. No.

33985/96 ve 33986/96, 27/09/1999 §§ 97-98. Aynı yöndeki başka kararlar için, bkz: Lustig-Prean and Beckett v. the United Kingdom, B. No:

31417/96 ve 32377/96, 27/09/1999, § 90; Beck, Copp and Bazeley

v. the United Kingdom, B.

No. 48535/99, 48536/99 ve 48537/99, 22/10/2002; Perkins

and R. v. the United Kingdom B.No:

43208/98 ve 44875/98, 22/10/2002.

49 Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 72.

50 Bu testler temelde

Amerikan Yüksek Mahkemesi tarafından geliştirilmiştir. Bu konuda bkz. Claus, Andrea L. (2011), “The Sex Less

Scrutinized: The Case for Suspect Classification

for Sexual Orientation”, Phoenix Law Review 5, s. 153.

51 Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014,

§§ 120, 121.

52 Cemal Duğan, B.No. 2014/19308, 15/02/2017, § 44.

53 Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 02/07/2015, § 73.

54 Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 12/12/2015, §

44.

55 LGBTİ+ kısaltması Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Transseksüel, İnterseks

ve diğer cinsel yönelimleri ifade etmektedir.

56 Amerikan Psikiyatri Derneği eşcinselliğin bir

hastalık olmadığını kabul ederek bunu “Zihinsel Bozuklukların Teşhis ve

İstatistiksel El kitabından” 1973 yılında, Dünya Sağlık Örgütü de 1990 yılında

Uluslararası Hastalık Sınıflandırmasından (ICD-10) çıkartmıştır. Bkz. Nugraha, Ignatius Yordan (2017), “The compatibility of sexual orientation change efforts with international

human rights law”, Netherlands Quarterly of Human Rights. 35(3),

s. 180.

57 Göregenli Melek (2012), “Temel Kavramlar:

Önyargı, Kalıpyargı ve Ayrımcılık”, Ayrımcılık-Çok

Boyutlu Yaklaşımlar, Kenan Çayır, Müge Ayan Ceyhan (der.), İstanbul: Bilgi

Üniversitesi Yayınları, s. 23.

58 Ekmekçi, Perihan Elif ve Berna Arda (2017),

“An overview of LGBT rights

and health legislation in Turkey from an ethical perspective”,Medicine

and Law 36(3), s. 28.

59 Şahin, Salih (2015), Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığı İçin LGBT Hakları El Kitabı, Ankara: KAOS GL, s. 8. LGBTİ+ bireylerin

karşılaştıkları sorunlar için ayrıca bkz. Öz, Yasemin (2012), Study on Homophobia, Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity Legal Report:

Turkey https://www.coe.int/t/commissioner/source/lgbt/turkeylegal_e.pdf

, erişim 28/1/2018.

60 Human Rights Committee (2012), Concluding observations on the initial report of Turkey adopted by the Committee

at its 106th session, 15 October to 2 November

http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/co/CCPR-C-TUR-CO/1.doc, erişim

30/01/2018.

61 European Committee of Social Rights (2016),European

Social Charter Conclusions:TURKEY,

https://www.coe.int/en/web/turin-european-social-charter/-/discrimination-remains-widespread-in-the-states-parties-to-the-european-social-charter?desktop=true

erişim 26/01/2018.

62 https://rainbow-europe.org/country-ranking,

erişim 19/02/2018. ILGA-Europe (Uluslararası Lezbiyen ve Gey Derneği Avrupa

Bölümü)

63 Bu politika ayrı

yaşamak şartıyla herkese eşit fırsatlar vadediyordu.

64 Cinsel azınlık kavramı, toplumun bireylerden

beklediği cinsiyet rollerine aykırı davrandığı düşünülen, cinsel yönelimi

toplumun çoğunluğundan farklı olan LGBTİ+ bireyleri ifade etmektedir.

65 Dworkin, Ronald

(2007), Hakları Ciddiye Almak, (Çev. Ahmet Ulvi Türkbağ),

Ankara: Dost Kitabevi, s. 116. 67 http://www.tdk.gov.tr. 68 E. 1963/132, K. 1966/29, K. T. 28/06/l966. Üye Muammer TOPAL