Zafer Özer Başvurusu (B. No: 2016/65239)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/12/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyon tarafından başvurucunun tutuklamanın hukuki olmaması

nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiası

bakımından kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına,

diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine yönelik iddiaların ise kabul

edilemez olduğuna karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle

karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde

olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde son

bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu

teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve

son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması

(PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No:

2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe

girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile

FETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve aralarında yargı mensuplarının da bulunduğu çok

sayıda kişi hakkında Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturma

başlatılmıştır. Bu kapsamda teşebbüsün savuşturulduğu gün Ankara Cumhuriyet

Başsavcılığınca (Başsavcılık) -aralarında Yüksek Mahkeme üyelerinin de

bulunduğu- üç bine yakın yargı mensubu hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılarının

bulunduğu iddiasıyla başlatılan soruşturmada bu kişilerin büyük bölümü hakkında

gözaltı ve tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51, 350).

10. Başvurucu, en son Ankara hâkimi olarak görev yapmıştır.

Darbe teşebbüsünden sonra başvurucu hakkında Başsavcılık tarafından ağır

cezalık suçüstü hâli bulunduğu değerlendirilerek FETÖ/PDY'nin hiyerarşik

yapılanmasında yer aldığı iddiasıyla soruşturma başlatılmış ve başvurucu bu

soruşturma kapsamında 17/8/2016 günü Ankara İl Emniyet Müdürlüğünde gözaltına

alınmıştır.

11. Başvurucu aynı tarihte Başsavcılıkta ifade vermiştir.

Başvurucunun ifade alma işlemi sırasında müdafii de hazır bulunmuştur.

Başvurucu ifadesinde özetle FETÖ/PDY ile bir ilgisinin bulunmadığını

savunmuştur. Başvurucu müdafii, dosyada atılı suçları işlediğine dair delil

bulunmaması nedeniyle müvekkilinin serbest bırakılmasını talep etmiştir.

12. Başsavcılık başvurucuyu silahlı terör örgütüne üye olma

suçundan tutuklanması istemiyle 17/8/2016 tarihinde Ankara Sulh Ceza Hâkimliğine

sevk etmiştir. Başvurucunun sorgusu Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinde aynı

tarihte yapılmıştır. Başvurucu sorgudaki ifadesinde önceki anlatımlarına benzer

şekilde beyanda bulunmuş ve suçlamaları kabul etmemiştir.

13. Hâkimlik başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma

suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... üzerlerine atılı bulunan silahlı

terör örgütüne üye olma suçunu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin

varlığını gösteren dosya kapsamında somut delillerin bulunması, şüphelilerin

kaçma ve delilleri karartma ihtimallerinin bulunduğu, bu nedenlerle adli

kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı Şüphelilere isnat edilen suçun Ağır

Cezayı gerektiren suç üstü halleri gerektiren suç olması nedeni ile CMK 2/1-J

ve 2802 sayılı Kanununun yasanın 94 maddesi ve CMK’nun 100. maddesi ile ilgili

düzenlemeler ile AİHS 5. maddesindeki tutuklama şartları kapsamında isnat

olunan suç ile orantılı olarak tedbir kapsamında şüphelilerin CMK.nun 101

maddeleri uyarınca AYRI AYRI TUTUKLANMASINA ... [karar verildi.]"

14. Başvurucu 23/8/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz

etmiş, Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliğince 26/8/2016 tarihinde itirazın kesin

olarak reddine karar verilmiştir.

15. Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliği 22/9/2016 tarihinde,

Başsavcılığın talebi üzerine yaptığı inceleme sonunda başvurucunun da

aralarında bulunduğu bir kısım şüphelinin tutukluluk hâlinin devamına karar

vermiştir.

16. Başvurucu karara itiraz etmiş, Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliği

10/11/2016 tarihinde itirazı kesin olarak reddetmiştir.

17. Başvurucu anılan kararı 21/11/2016 tarihinde öğrendiğini

beyan etmiştir.

18. Başvurucu 6/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

19. Başsavcılık soruşturmanın geldiği aşamayı ve mevcut delil

durumunu değerlendirerek 3/3/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesini talep

etmiştir. Bunun üzerine Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği 3/3/2017 tarihinde sabit ikametgâh sahibi olduğu, kaçma ihtimalinin

bulunmadığı, delillerin büyük ölçüde toplandığı ve tutuklama tedbirinin devamının

artık gereksiz olduğu gerekçesiyle başvurucunun serbest

bırakılmasına karar vermiştir. Bununla birlikte Hâkimlik, başvurucu hakkında

yurt dışına çıkışının yasaklanması adli kontrol tedbirinin uygulanmasına

hükmetmiştir.

20. Başsavcılık 26/9/2018 tarihli iddianame ile başvurucunun

silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle aynı yer

ağır ceza mahkemesinde kamu davası açmıştır. İddianamede öncelikle FETÖ/PDY

hakkında genel bilgilere, sonrasında başvurucuya yönelik suçlama ve delillere

yer verilmiştir. Başsavcılık -FETÖ/PDY'nin kendi üyeleri arasındaki iletişim

yöntemlerinden biri olan ByLock isimli

şifreli haberleşme programını kullandığı tespit edilmese de- başvurucunun

FETÖ/PDY hiyerarşisi içinde yer almak suretiyle silahlı terör örgütüne üye olma

suçunu işlediğini iddia etmiştir. İddianamede suçlamaya esas alınan olgular

özetle şöyledir:

i. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Genel Kurulunun

31/8/2016 tarihli kararı ile başvurucunun meslekten çıkarıldığı belirtilmiştir.

ii. Tanık sıfatıyla anlatımlarda bulunan C.K. ve R.S.nin

başvurucu hakkındaki beyanlarına yer verilmiştir. Başvurucu ile bir dönem aynı

adliyede yargı mensubu olarak birlikte çalışan tanıkların soruşturma

aşamasındaki ifadelerinin ilgili kısımları şu şekildedir:

- C.K. ifadesinde "...

İsimleri geçen ... ve Zafer Özer Diyarbakır adliyesinde görev yapan

hâkimlerdir. 2014 HSYK seçimlerinden önce Yargıda Birlik adına yaptığımız

çalışmalarda bu isimlerini verdiğim 4 kişi o dönem Yargıda Birliğin karşısında

yer alan grup içerisinde hareket ettiler. Bu kişilerden ... ile Zafer Özer [başvurucu] isimli şahıslar o dönem biraz daha kripto

davranmaktaydı. Devlet erkanı Diyarbakır Adliyesine ziyarete geldiğinde, Ö. ve

İ. genelde iştirak eımezken S. ve Zafer kendilerini gerek karşılama içerisinde

gerekse davetlerde gösterirlerdi. Bu kişilerin gerek adliyede gerekse lojman

kısmmda birlikte dayanışma içerisınde hareket ettiklerini, oturup

kalktıklarını, Adliyenin yemek salonunda dahi birlikte yemek yediklerini gözlemledim.

Bu gözlemlerin doğrultusunda Ö., S., İ. ve Zafer'in FETÖ-PDY ile irtibatlı

olduğunu çok rahat söyleyebilirim..." şeklinde beyanda

bulunmuştur.

- R.S. ifadesinde "...Zafer

Özer isimli şahıs Diyarbakır adliyesinde görev yapmaktaydı. Kendisi seçim sürecinde

Yargıda Birlik toplantılarına iştirak eden bir kişiydi. Bu süreçte gerek benim

gözlemlerim gerekse bana gelen duyumlar sonucunda kendisinin toplantılara

iştirakını engelledik. Zira Zafer o dönem Fetöcülerle birlikte ortak hareket

etmekteydi. Yaptığımız toplantılarda aldığı bilgileri Fetöye aktardığını

değerlendirdiğimiz için böyle bir tasarrufta bulunduk ... Zafer'inde Fetöyle

irtibatlı olduğunu söyleyebilirim..." şeklinde beyanda

bulunmuştur.

iii.

HTS analiz çalışmaları neticesinde düzenlenen rapora değinilerek başvurucunun

kullandığı telefon ile haklarında FETÖ/PDY kapsamında soruşturma yürütülen bir

kısım kişilerle görüşmesinin bulunduğu ancak bu kişilerin genellikle yargı

mensubu olduğu ve örgütün üst düzey yöneticisi olduklarına dair bir tespite de

yer verilmediği ifade edilmiştir.

21. Başvurucuya isnat edilen suça dayanak alınan bu olgulara

ilişkin hukuki değerlendirmeler iddianamede şöyle ifade edilmiştir:

"...Şüpheli [başvurucu] hakkında; FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu gerekçesiyle

HSYK tarafından verilen meslekten çıkarma kararı, beyanlar, kolluk tarafından

düzenlenen raporlar ve tüm soruşturma kapsamında elde edilen deliller bir bütün

olarak değerlendirildiğinde; şüphelinin, Fetullahçı silahlı terör örgütünün

ideolojisini, amaçlarını, faaliyetlerini benimsediği, kendi iradesini örgütün

iradesine terk ettiği, örgüt hiyerarşisi içinde hareket ettiği, örgütle organik

bağ kurduğu ve örgütün yargı yapılanması içinde yer aldığı ve anlatılan

lehe/aleyhe tüm deliller ile savunması karşısında; şüphelinin, anılan silahlı

terör örgütünün üyesi olduğuna dair kamu davasını açmaya yetecek derecede

yeterli şüphenin bulunduğu anlaşılmıştır."

22. Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesi 25/10/2018 tarihinde

iddianamenin kabulüne karar vermiş ve Mahkemenin E.2018/404 sayılı dosyası

üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

23. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk

derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

24. İlgili hukuk için bkz. Adem

Türkel, B. No: 2017/632, 23/1/2019, §§ 24-39; Mustafa Özterzi (GK), B. No: 2016/14597,

31/10/2019, §§ 33-48.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin 9/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

26. Başvurucu; somut bir delil olmaksızın gerekçesiz bir kararla

tutuklanmasına karar verildiğini, tutuklama kararında tutuklama nedenlerinin

bulunduğunun somut gerekçelerle açıklanmadığını, kaçma şüphesinin olmadığını,

tüm bu nedenlerle tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

27. Başvurucu ayrıca görevinden kaynaklanan güvencelere riayet

edilmeksizin tutuklandığını iddia etmiştir. Başvurucuya göre tutuklanmasına

karar verildiği tarihte hâkim olması dolayısıyla hakkında soruşturma veya

kovuşturma yapılabilmesi için 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve

Savcılar Kanunu'na göre gerekli özel şartlar oluşmadan soruşturma yürütülmüş,

yetkisiz ve görevsiz mercilerce hukuka aykırı olarak tutuklanmıştır.

28. Bakanlık görüşünde, başvurucu hakkında uygulanan tutuklama

tedbirinin hukuki olup olmadığının Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında

incelenmesi ve bu tedbirin meşru bir amacının olup olmadığı değerlendirilirken

tutuklama kararının verildiği andaki genel koşulların göz ardı edilmemesi

gerektiği ifade edilmiştir. Bakanlık ayrıca darbe teşebbüsü sonrasında

teşebbüsle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalarda,

delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik

içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz

kalmasının söz konusu olabileceğine dikkat çekmiştir. Bakanlık, tutuklama

kararının gerekçesinden başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken kuvvetli

suç şüphesini gösteren somut delillere dayanıldığının anlaşıldığı ve

tutuklamaya dair verilen kararlara ilişkin gerekçeler kapsamında başvurucunun

tutukluluğunun keyfî olduğunun savunulamayacağı görüşündedir.

29. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak

başvuru formunda belirttiği iddialarını tekrarlamıştır.

B. Değerlendirme

30. Anayasa'nın "Temel

hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi

şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın

yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve

ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,

demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olamaz."

31. Anayasa'nın "Kişi

hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci

fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine

sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan

kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini

önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda

gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

32. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının özünün tutuklanmasının

hukuki olmadığına yönelik olduğu anlaşıldığından anılan şikâyetlerin

Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Uygulanabilirlik

Yönünden

33. Anayasa'nın "Temel

hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar

başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya

olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl

edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin

kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada

öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da,

savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin

yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din,

vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı

suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile

saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

34. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin

uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları

incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere

ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü

bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya

konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla

bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca

yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri,

§§ 187-191).

35. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama

tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki

yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa

Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla

ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk

Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

36. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama

tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi

kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun

tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer

maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek,

aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu

aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242;

Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan bu

iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

38. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konulduktan

sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek

şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı

olarak sayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

39. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale

olarak tutuklamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama

tedbirinin niteliğine uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın

ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına

dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının

belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

40. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklama

ancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirti

bulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla

tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin

bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı

delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olguların

niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272,

4/12/2013, § 72). Bununla birlikte tutmanın bir amacı da kişi hakkındaki

şüpheleri teyit etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ve/veya

kovuşturmasını ilerletmektir (Dursun Çiçek, B. No: 2012/1108, 16/7/2014, § 87; Halas Aslan, § 76). Bu nedenle yakalama

veya tutuklama anında tüm delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka

gerekli değildir. Bu bakımdan suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas

teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının

sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak

olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, §

73).

41. Diğer yandan bir şüpheli veya sanık hakkında -özellikle

darbe teşebbüsünden hemen sonra ortaya çıkan koşullarda teşebbüsle ya da

teşebbüsün arkasındaki yapılanma ile bağlantısının olduğu değerlendirmesiyle-

verilen tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren tüm

somut deliller yeterince ifade edilememiş olabilir. Buna karşılık Anayasa

Mahkemesi, bireysel başvuruları incelerken ilgili soruşturma veya dava

dosyalarına UYAP aracılığıyla erişim sağlayabilmektedir. Dolayısıyla tutuklama

ile bağlantılı şikâyetleri içeren bireysel başvurularda tutuklama kararında yer

verilen, değinilen veya atıf yapılan delillerin içeriğinin anlaşılması

bakımından UYAP üzerinden erişim sağlanan dosyadaki bilgi ve belgelerden,

özellikle de bu delillerin içeriğinin ve bunlara ilişkin soruşturma

mercilerinin değerlendirmelerinin etraflıca ifade edildiği belge olan

iddianameden yararlanılmaktadır. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın

hukukiliğine ilişkin iddiaların dile getirildiği bireysel başvuruları

incelerken tutuklama kararında değinilmese de soruşturma dosyasında yer alan ve

iddianamede suçlamaya esas alınan olguları UYAP üzerinden erişim sağlayabildiği

ölçüde değerlendirmektedir.

42. Bu değerlendirme yönteminin darbe teşebbüsünden sonra

uygulanan tutuklama tedbirleri yönünden bir zaruret olduğu ortadadır. Özellikle

teşebbüsten hemen sonra tutuklanan kişiler hakkındaki tutuklama kararlarında

suç şüphesinin varlığını gösteren tüm somut delillerin ayrıntılarıyla ifade

edilmesinin güçlüğü izahtan varestedir. Bu koşullarda uygulanan tutuklama

tedbirleri yönünden tedbirin uygulandığı sırada ifade edilmeyen, suçlamaya esas

kuvvetli belirtilerin soruşturma mercilerince sonradan etraflı bir şekilde

açıklanıp değerlendirilmesi makul karşılanmalıdır. Bu itibarla darbe

teşebbüsünden hemen sonra uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığı

incelenirken tutuklama kararında atıf yapılanların yanı sıra UYAP üzerinden

erişim sağlanan dosya kapsamında yer alan ve genellikle iddianamede suçlamanın

dayanağını oluşturan tüm olgular değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

43. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında,

tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini

önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 4/12/2004 tarihli ve 5271

sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 100. maddesine göre de şüpheli veya sanığın

kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların

bulunması, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme

veya değiştirme, tanık, mağdur ya da başkaları üzerinde baskı yapılması

girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde

tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli

şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin

bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58, 59).

44. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve

özgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülük

ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda dikkate alınacak

hususlardan biri, tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak

olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır (Halas Aslan, § 72).

45. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun

işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin

bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle

anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve

delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine

kıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım

(2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 123). Bununla birlikte

yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı

Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki

denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin

süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No:

2015/18567, 25/2/2016, § 79; Selçuk Özdemir, § 76; Gülser

Yıldırım (2), § 124).

b. İlkelerin Olaya

Uygulanması

46. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni

dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, darbe teşebbüsünün

arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla

yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla

5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

47. Diğer taraftan başvurucu, bir hâkim olarak mesleğinden

kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandığını iddia etmektedir.

48. Anayasa Mahkemesi; darbe teşebbüsünden sonraki dönemde bu

teşebbüsün arkasındaki yapılanma olduğu kabul edilen FETÖ/PDY ile bağlantılı

suçlardan yürütülen soruşturmalar kapsamında yargı mensupları hakkında

uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukukiliğine ilişkin bireysel başvuruları

incelediği birçok kararında, başvurucu yargı mensuplarının mesleklerinden veya

görevlerinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandıkları ve bu

nedenle tutuklamanın kanuni dayanağının bulunmadığı iddialarını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi bu inceleme sonucunda gerek Yüksek Mahkeme üyeleri gerekse

diğer yargı mensupları bakımından tutuklamaya konu olaylara ilişkin olarak

soruşturma mercilerince veya tutuklamaya karar veren yargı organlarınca isnat

edilen ve tutuklamaya konu olan suçların kişisel suç olduğu, ayrıca ağır cezayı

gerektiren suçüstü hâlinin bulunduğu yönündeki değerlendirmelerin olgusal ve

hukuki temellerinin bulunduğu, dolayısıyla tutuklama tedbirlerinin kanuni

dayanaktan yoksun olduğunun söylenemeyeceği sonucuna varmıştır (diğerleri

arasından bkz. Adem Türkel, §§

52-59; Erdem Doğan, B. No:

2017/25955, 7/3/2019 §§ 50-57). Kaldı ki -Yüksek Mahkeme üyelerinden farklı

olarak- hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden ağır ceza mahkemesinin görevine

giren suçüstü hâli bulunmasa da kişisel suçlarına ilişkin olarak soruşturma

yürütülmesi için bir izin şartı bulunmadığı yargısal içtihatlarda

belirtilmiştir (Mustafa Özterzi,

§ 93). Somut başvuruda anılan kararlardan yer alan değerlendirmelerden ve

varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

49. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun hâkim

olması nedeniyle Anayasa veya 2802 sayılı Kanun'dan kaynaklanan güvenceler

uygulanmaksızın, kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu

itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı

bulunmaktadır.

50. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin

meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın

ön koşulu olan suçun işlendiğine dair

kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

51. Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında, başvurucu

yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların bulunduğuna genel

olarak değinilmiş ancak herhangi bir olguya ilişkin başka açıklamaya yer

verilmemiştir (bkz. § 13).

52. İddianamede ise suçlamaya ilişkin olarak başvurucunun

meslekten çıkarılmasına, iki tanığın başvurucuya ilişkin beyanlarına ve

başvurucunun haklarında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütülen

bazı kişilerle telefon irtibatının bulunduğuna dair HTS raporuna

dayanılmıştır(bkz. §§ 21, 22). Dolayısıyla somut olayın koşullarında

başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının bu

olgular temelinde incelenmesi gerekmektedir.

53. Darbe teşebbüsünden sonra başta soruşturma mercileri olmak

üzere yargı organları ve kamu makamları büyük bir zorlukla karşı karşıya

kalmışlardır. Teşebbüsün savuşturulmaya çalışıldığı sırada hem doğrudan

teşebbüsle bağlantılı olduğu değerlendirilen binlerce kişi hakkında hem de

teşebbüsle bağlantılı olmasa da bunun arkasındaki yapılanma olan FETÖ/PDY ile

bağlantılı olduğu değerlendirilen ve önemli bir kısmı kamu görevlisi olan on

binlerce kişi hakkında ivedilikle soruşturma yürütülmesi ihtiyacı ortaya

çıkmıştır.

54. Ülkenin savaş uçağı, helikopter ve tank gibi savaş

araçlarının dahi kullanıldığı bir darbe teşebbüsüne maruz kalması dolayısıyla

bu teşebbüsle ya da bunun arkasındaki yapılanma ile bağlantılı kişiler hakkında

ivedilikle soruşturma başlatılması ve bu soruşturmalar kapsamında bazı

şüpheliler hakkında yakalama, gözaltı, tutuklama gibi koruma tedbirlerine başvurulması,

suç işleyenlerin tespitini ve cezalandırılmasını sağlamak üzere soruşturmaların

selamet içinde yürütülmesi amacının yanı sıra darbe teşebbüsü ve onun

arkasındaki yapılanma nedeniyle millî güvenlik ve kamu düzeni üzerinde oluşan

tehdit ve tehlikenin bertaraf edilmesi gayesine de yöneliktir.

55. FETÖ/PDY'nin kamuda en yoğun şekilde örgütlendiği alanlardan

birinin yargı olması nedeniyle haklarında soruşturma başlatılan bu kamu

görevlileri arasında yargı mensupları önemli bir yer tutmuştur. Bu bağlamda

HSYK, darbe teşebbüsünün devam etmekte olduğu dönemde bu teşebbüsün arkasındaki

yapılanma ile bağlantısının olduğu değerlendirmesiyle çok sayıda hâkim ve

Cumhuriyet savcısının görevden

uzaklaştırılmasına karar vermiştir. Aynı değerlendirmeyle Yargıtay

Birinci Başkanlık Kurulunun bazı mensuplarının Yargıtaydaki

yetkilerinin kaldırılmasına, Danıştay Başkanlık Kurulu ise bir kısım

üyesinin görev yaptıkları dairelerdeki

görevlerinin sonlandırılmasına karar vermiştir. Süreç içinde de çok

sayıda yargı mensubu hakkında görevden

uzaklaştırma ve meslekten çıkarma

idari tedbirlerine başvurulmuş, ayrıca başlatılan ceza soruşturmaları

kapsamında bu kişilerin büyük bölümü hakkında yakalama, gözaltı ve tutuklama

tedbirleri uygulanmıştır.

56. Bu kapsamda verilen tutuklamaya ilişkin kararların önemli

bir kısmında şüphelilerin suç işlediklerine dair somut delillerin bulunduğu

ifade edilirken veya düzenlenen iddianamelerde suçlamaya ilişkin olgular

açıklanırken söz konusu görevden

uzaklaştırma, yetkilerini

kaldırma ve dairelerdeki

görevlerini sona erdirme veya

meslekten çıkarma şeklindeki idari kararlara atıf yapılmıştır. Bu

itibarla anılan kararların kuvvetli suç belirtisi ölçütünü karşılayıp

karşılamadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

57. Darbe teşebbüsünün yanı sıra teşebbüsten veya teşebbüsün

arkasındaki yapılanma olan FETÖ/PDY'nin örgütlenmesinden kaynaklanan tehdit ve

tehlikenin bertaraf edilmeye çalışıldığı bu aşamada teşebbüsün arkasındaki

yapılanma ile bağlantılarının olduğu değerlendirilen yargı mensupları hakkında

uygulanan idari tedbirlere ilişkin bu kararların ilgili mercilerde oluşan bir

kanaate dayalı olarak verilmesi söz konusu olsa da içeriğinde kendileriyle

ilgili bir eylem veya olgudan bahsedilmeyen kişiler bakımından bunların -tek

başına- kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

58. Nitekim Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok kararda

görevden uzaklaştırma veya kamu görevinden ya da meslekten çıkarma şeklindeki

idari kararların niteliğini dikkate alarak bu kararların verilmesinin karara

muhatap olan kişilerin suç işlediklerine dair kuvvetli belirtinin bulunduğu

anlamına gelmediği sonucuna varmıştır (diğerleri arasından bkz. Mustafa Baldır B. No: 2016/29354,

4/4/2018, § 70; Mustafa Açay, B.

No: 2016/66638, 3/7/2019, § 54; E.A.,

B. No: 2016/78293, 3/7/2019, § 57; Ali Aktaş,

B. No: 2016/14178, 17/7/2019, § 53; Mustafa

Özterzi, § 104). Bu itibarla başvurucu hakkındaki görevden

uzaklaştırma veya meslekten çıkarma tedbirlerine ilişkin kararlarda

başvurucuyla ilgili kişisel bir tespit ve değerlendirme bulunmadığından

bunların -tek başına- suç işlendiğine dair kuvvetli bir belirti olarak kabulü

mümkün değildir.

59. Diğer taraftan soruşturma mercilerinin başvurucu hakkında

tanık C.K. ve R.S.nin vermiş olduğu beyanlara dayandığı görülmektedir. Adı

geçen tanıklar 2014 yılında yapılan HSYK üye seçimleri sırasında başvurucu ile

aynı adliyede görev yapan yargı mensuplarıdır. Tanıkların beyanları genel

olarak başvurucunun HSYK üye seçimleri sürecindeki tutumlarına ilişkindir.

60. 2014 yılında yapılan HSYK üye seçimlerinde ilk derece

mahkemelerinde görev yapan hâkim ve savcılar da aday olmuş, oy kullanmışlardır.

Belirlenen seçim sistemi uyarınca hâkim ve savcılar adli yargıdan yedi asıl,

dört yedek; idari yargıdan üç asıl, iki yedek üyeyi seçecek olup Yargıda Birlik

Platformu (YBP) ile Yargıçlar Savcılar Birliği (YARSAV) seçimde destekledikleri

adaylarını açıklamıştır. Bu iki yargı örgütünün desteklediklerinin dışında bazı

adaylar seçime bağımsız olarak

(bir başka adayla birlikte hareket etmeden) girdiklerini ifade etmişlerdir.

Kendilerini bağımsız adaylar

olarak tanımlayan ve seçim sürecinde hukuk çevrelerinde FETÖ/PDY ile

bağlantılarının olduğuna dair iddialar bulunan -ve darbe teşebbüsünden sonra bu

yapılanmaya iltisak ve bununla irtibatlarının bulunduğu gerekçesiyle meslekten

çıkarılmış olan- bu yargı mensupları lehine çok sayıda hâkim ve savcının

propaganda faaliyetinde bulunduğu ve seçim çalışmalarına destek verdiği

bilinmektedir. Nitekim yargı mensupları hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı

suçlardan yürütülen soruşturmalar kapsamında alınan birçok şüpheli veya tanığın

ifadelerinde bu hususa yer verilmiştir. Seçim sonuçları incelendiğinde seçime bağımsız olarak girdiğini beyan eden adli

yargıdan on adayın binlerce hâkim savcıdan blok olarak oy aldığı ve bunlardan

ikisinin HSYK yedek üyeliğine seçildiği, idari yargıdan ise beş adayın yüzlerce

hâkimden blok olarak oy aldığı ve bunlardan ikisinin HSYK asıl üyeliğine

seçildiği görülmektedir.

61. Bu kapsamda anılan seçim sürecinde örgütsel ilişki

çerçevesinde söz konusu adaylar lehine propaganda faaliyetinde bulunmanın veya

seçim çalışmalarına katılmanın yargı mensupları hakkında FETÖ/PDY ile

bağlantılı suçlar bakımından yürütülen soruşturmalarda önemli bir olgu olarak

değerlendirmesi söz konusu olabilir. Bununla birlikte tanık beyanlarında

başvurucunun örgütsel bir ilişki içinde olduğu veya bu yönde bir eylem ve

faaliyetin içinde yer aldığına dair bir anlatım mevcut değildir. Tanıklar,

aksine başvurucunun bu süreçte geri planda durduğunu ifade etmişlerdir. Bu

itibarla tanıkların başvurucunun bu

tutumunun FETÖ/PDY lehine bir tavır olduğu yönündeki açıklamalarının

herhangi bir olguya değil kişisel değerlendirme ve kanaatlerine dayalı olduğu

görülmektedir.

62. Öte yandan soruşturma mercilerince başvurucunun haklarında

FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütülen bazı kişilerle telefon

görüşmelerinin olduğu belirtilmişse de söz konusu telefon görüşmelerinin

örgütsel bir ilişki çerçevesinde yapıldığı yönünde bir tespit ya da iddia mevcut

değildir. Aksine görüşülen kişilerin çoğunlukla yargı mensupları olduğu ifade

edilmiştir. Yine görüşmelerin içeriğine ilişkin herhangi veri bulunmamaktadır.

Ayrıca söz konusu görüşmelerin FETÖ/PDY'nin yargı alanındaki yöneticileriyle

(imamlarıyla) gerçekleştirildiğine dair bir belirleme de yoktur. Bu durumda

somut olayın koşulları itibarıyla -içeriği belli olmayan- bu telefon görüşme

kayıtlarının örgütsel bir ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak

kabulü mümkün değildir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mustafa Özterzi, § 106).

63. Bu itibarla başta tutuklama kararı olmak üzere soruşturma

belgelerinde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin

yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

64. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup

bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir

inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

65. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli

belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin

uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan

dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı

olduğu sonucuna varılmıştır.

66. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nın olağanüstü

dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve

sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının

incelenmesi gerekir.

c. Anayasa'nın 15.

Maddesi Yönünden

67. Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerin kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak

güvencelerin başında suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması yer almaktadır.

Suç işlendiğine dair belirtinin bulunması tutuklama tedbiri için ön koşul

olduğundan aksi durumun kabulü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin tüm

güvencelerin anlamsız hâle gelmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla -hangi nedenle

benimsenmiş olursa olsun- olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde

de kişilerin suç işlediklerine dair belirti bulunmadan tutuklanmaları durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir

olarak kabul edilemez (Şahin Alpay

[GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, § 109; Mehmet

Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 156).

68. Somut olayda

Anayasa Mahkemesince soruşturma makamlarının suç işlediğine dair belirtileri

somut olgularla ortaya koymadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirine

başvurdukları sonucuna varılmıştır. Bu itibarla Anayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve

özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını, sınırlandırılmasını düzenleyen 15.

maddesinin başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa'nın

19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi

meşru kılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Şahin Alpay, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).

69. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte

değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası

bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar

verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

4. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

70. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Kararlar" kenar başlıklı 50. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir."

71. Başvurucu tahliyesine karar verilmesi istemiyle birlikte 1.000.000

TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

72. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna

varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler

belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte

ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun

ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal

edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

73. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§

55, 57).

74. Başvurucu hakkındaki tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle

Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar

verilmiştir. Soruşturma sürecinde 3/3/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine

karar verilmiştir ve tutukluluk hâli sona ermiştir.

75. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin

başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı

açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale

nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları

karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi

gerekir.

76. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 3.000

TL vekâlet ücretinden oluşan 3.239,50 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19.

maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL

EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

3.239,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara 19. Ağır Ceza

Mahkemesine (E.2018/404) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

9/1/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

B.Başvuru No: 2016/78293 (1.Bölüm) ve B.Başvuru No: 2016/14597

(Genel Kurul) sayılı dosyalardaki karşıoylarda belirtilen hukuki neden ve

gerekçelerle; 17.8.2016 tarihinde tutuklanan, soruşturma devam ederken kimi

hâkim tanıklarca FETÖ bağlantısı olduğu yolunda beyanlarda bulunulan, 3.3.2017

tarihinde tahliye edilen ve hakkındaki yargılama derdest olan başvurucu hakkındaki

ilk tutuklama kararında suç işlediğine dair kuvvetli belirtilerin yeterince

ortaya konulduğu, dolayısıyla bu tedbirin uygulanması nedeniyle kişi hürriyeti

ve güvenliği hakkının ihlâl edilmediği kanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi

yöndeki kararına katılmıyorum.

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportörler

:

Ali Rıza SÖNMEZ

Aydın ŞİMŞEK

Başvurucu

:

Zafer ÖZER

Vekili

:

Av. Mehmet Halim YILDIZOĞLU

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli

ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında

Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla

Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş

olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının

anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak

ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle

temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece

mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve

bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No:

2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması

yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun

şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka

söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da

öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü

itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması

gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına

yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından

etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239,

2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma

kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair

şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan

oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda

değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiği

konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme

girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorum

yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargı

organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları

ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul

bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu

kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla

birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz

konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal

davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme

yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde

mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri

ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 17.08.2016 tarihinde tutuklanan ve 06.12.2016

tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma

durumu, 03.03.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle)

birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince

başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak

hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel

başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan

olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata

hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal

kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir

sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireysel

başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel

başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve

giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama

yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına

dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırı

olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanın

kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin

mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunup

bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklama

tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı Ceza

Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu

bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı

fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve

bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında

tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik

tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı

Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın

devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a)

Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama

tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla

gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı

fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç

soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar

dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ...

kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a)

bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf

yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni,

ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir

kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireysel

başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona

ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilen

beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmiş

olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına

yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası açabileceğini

belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul

edilemez bulmuştur.2 Bununla birlikte, başvurucu

tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olması

veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması

hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK

141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına

ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını

sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında,

tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata

konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen

tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre;

başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu

hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer

olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği

tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK

141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle

kabul edilemez bulunmaktadır.3 Mahkeme, bu içtihadında CMK

141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu

hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası

yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.4 Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm

başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası

incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş

olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar

verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede

yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm

verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen

tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme,

tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul

sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının

tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki

olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki

tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle,

gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle

sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın

başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı

verilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın

esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf

yapıldığı için gözaltı¬nın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141.

maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia

edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine

oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki

olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle

kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup

olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf

yapılan Yargıtay kararları7 somut delil olmadan gerçekleştiği

iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar

edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka

aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa

Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna

başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun

tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi

çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan,

Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolunun bulunup bulunmadığının

belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma yaklaşımından B.T. kararıyla

vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme merkezlerindeki tutma

koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı başvuru, başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Anayasa

Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu

iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini

tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini

belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili bir

başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türk

hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair

kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve

kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt

uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının

söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi

bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu

güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren

herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin

etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade

etmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabul

edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında,

tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya da

tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işlemine

karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davada

incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme,

buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar

bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını

iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türden

şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik

kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece

mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişinin

CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve

tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin

devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten

mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında

mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya

kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama

tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği

veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun

etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda,

kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyet

hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemek

yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygun

olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması

hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna

varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun

hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir

inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz,

Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel

Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde,

tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya beraat kararı

verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam

ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.11 Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada

mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel

teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması

gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik kararı verilmesi

tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet

kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez.

Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir12 başvurusunda

beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna

karar vermiş iken, Ali Bulaç13 başvurusunda hakkında mahkûmiyet

kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği

bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal

sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı

anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısal

sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat

nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna

uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya

yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve

tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya

işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle

zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla

ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu

bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı

olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının,

tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına

ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasını

inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtina

edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmek

gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağır

ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarınınvar olup olmadığını inceleyebilmesi

gerekmektedir. Anılan hükme göre kanunda

öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat

mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma

aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği

tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza

mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek

kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle

olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği

tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit

edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındaki

tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminat

yolunun tüketilmesinin aranması,Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona

ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik iddiaların,

CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d) bentlerinde

düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımıyla da

uyumluluk gösterir.15 Zira tahliye edilen ve hakkındaki

kamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu

aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadı

doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağı

tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkin

kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli

suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte

devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim

Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup

esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklama

nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca,

bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul

edilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan

mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup

olmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür

başvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi.

Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutukluluk

şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını

inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanan

davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da

değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun

tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla

tahliyeedilmişolmasınedeniyleCMK141’de düzenlenen tazminat yolunun

tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun,

tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili

olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği

iddiasına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk

şikâyetiyle ilgili açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka

aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken

tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma

hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm

koşullarını dikkate almak durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi,

CMK’nin 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama,

tutuklama gibi tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra

diğer temel haklara müdahale sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun

yolu niteliğini haiz olduğunu ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi

faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.19 Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan

fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi

faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki

olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması

durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini

tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu

eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın

hukuki olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller

değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit

edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya

takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141.

maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu

belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı

vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal,

B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a

bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı

fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili

davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır.

Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı

141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK

141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte

etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat

istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi

bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup

olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir.

Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini

tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM

de Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun

tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e

bendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim

Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine

de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı

olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün

değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde

tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın

ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin

tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun

tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının

tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini

düşündüğümden çoğunluğun işin esasının incelenmesi gerektiği yolunda oluşan

görüşüne katılmadım.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

___________________

1 Halas Aslan, B.

No: 2014/4994, 16.2.2017.

2 Reşat Ertan,

2013/5700, 15/04/2015, § 26; Mehmet Emin Güneş, 2013/5707, 16/04/2015, § 29;

Mecit Gümüş, 2013/9105, 25/6/2015, §32; Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016,§§

39, 40; Ömer Köse, 2014/12036, 16/11/2016, § 34

3 Kamil Erdoğan, B.

No: 2017/4023, 19/4/2018, §40; Bilal Canpolat, §§ 37-43; Fatma Maden, §49;

Ertuğrul Raşit Benal, B. No: 2016/25245, 17/7/2018, §42

4 Fatma Maden, §47,

Ertuğrul Raşit Benal, §40

5 Erkam Abdurrahman

Ak, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §54; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500,

29/9/2016,§37

6 Neslihan Aksakal,

B. No: 2016/42456, 26/12/2017, § 30- 38; Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624,

9/5/2018, § 24-26.

7 Yargıtay 12. Ceza

Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı

8 Benzer durumlar

bakımından, Yargıtay uygulamasında tazminat yolunun başarıyla uyguladığını

gösteren emsal kararlar bulunmamakla birlikte, böyle bir hukuk yolunun

kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz

konusu değildir.

9 B.T. [GK], B. No:

2014/15769, 30/11/2017, §§ 40-60.

10 Cafer Yıldız,

B.No: 2014/9308, 9/1/2018, §§ 37-40; Yaşar Saçlı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018, §§

37-40.

11 Bkz. Besime

Konca, B. No: 2017/5867, 3/7/2018.

12 Mehmet Özdemir,

B. No: 2017/37283, 29/11/2018

13 Ali Bulaç [GK],

B. No: 2017/6592, 3/5/2019

14 bkz. Yargıtay 12.

Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı,

1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararları.

15İrfan Gerçek, B.

No: 2014/6500, 29/9/2016, § 19, 37

16Bkz. Örneğin, Hüsnü

Aşkan, B. No: 2015/4057, 31/10/2018, § 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994,

16/2/2017, § 87. 17Mustafa Avci, B. No: 2014/1545, 22/3/2018 18 Mustafa Avci, §27 19 Mustafa Avci, §35-38 20 Mergen ve diğerleri/Türkiye kararı, §36 Üye Kadir ÖZKAYA