Zeki Kartal Başvurusu (B. No: 2013/2803)

Celal

Mümtaz AKINCI

Muammer

TOPAL

M.

Emin KUZ

Raportör

Yrd. : Halil İbrahim DURSUN

Başvurucu : Zeki KARTAL

I.

BAŞVURUNUN

KONUSU

1.

Başvuru,

Antalya Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen doğum neticesinde anne karnındaki

çocuğun ölü olarak doğurtulması ve kusuruyla bu duruma sebebiyet verdiği iddia

edilen doktor hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından etkili bir

soruşturma yapılmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi nedenleriyle

Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkının ve 36. maddesinde

tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2.

Başvuru

24/4/2013 tarihinde Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru

formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun

Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit

edilmiştir.

3.

İkinci

Bölüm Birinci Komisyonunca 28/2/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4.

Bölüm

Başkanı tarafından 10/7/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas

incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5.

Başvuru

belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)

gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 21/8/2015 tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

6.

Bakanlık

tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 28/10/2015 tarihinde

başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını

10/11/2015

tarihinde

ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7.

Başvuru

formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8.

Başvurucu,

doğum sancıları artan eşini 6/1/2010 tarihinde saat 23.46’da Antalya Devlet

Hastanesine (Hastane) götürmüştür. Anılan Hastanede Kadın doğum doktoru olarak

görev yapan S.E., “gebelik, doğrulanmış” tanısıyla hastadan çeşitli

tahliller istemiş, bebeğin kalp atışlarının seyrini gösteren NST adlı bir test

yapmış ve bu işlemleri takiben hastanın yatışına karar vermiştir. Hasta yatış

formuna göre saat 00.32’de işlemleri tamamlanan hasta, doğumhaneye

yatırılmıştır.

9.

Doğumhaneye

yatırılan hastanın travay izleme kâğıdında özetle saat 00.45’te çocuk kalp

seslerinin 128, serviks açıklığının 1 cm olduğu, çocuk kalp seslerinin saat

01.00’de 130, saat 01.30’da 120 olduğu, deselerasyon olduğu için Asistan Dr. G.

değerlendirerek Dr. S.E.ye bilgi verdiği, çocuk kalp seslerinin saat 02.00’de

121, saat 02.30’da 128, saat 03.00’te 150, saat 03.30’da 126 ve saat 03.45’te

128 olduğu, saat 04.00’te çocuk kalp seslerinin alınamaması üzerine Dr. S.E.ye

haber verildiği, 04.30’da su kesesinin açıldığı ve suyun koyu mekonyumlu

olduğu, saat 04.00’ten sonra çocuk kalp seslerinin alınamadığı ve saat 08.45’te

2.830 gr. ve 50 cm. ölü bir kız çocuğunun (Çocuk) doğurtulduğu

belirtilmektedir.

10. Başvurucunun

7/1/2010 tarihli dilekçe ile çocuğun ölü olarak dünyaya gelmesinde ihmalleri

olan doktorlar hakkında şikâyetçi olması üzerine, Antalya Cumhuriyet

Başsavcılığı tarafından Sor. No:2010/1148 sayılı dosya ile soruşturma

başlatılmıştır.

11. Çocuğun 8/1/2010

tarihli ölü muayene tutanağından çocuğun ölü doğup doğmadığının, eğer ölü

doğmuş ise ölü doğmasına neden olan sebeplerin tespiti açısından sistematik

otopsi yapılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Adli Tıp Kurumu Antalya

Grup Başkanlığının 7/4/2011 tarihli otopsi raporunda, çocuğun ölü olarak

doğduğunun saptandığı fakat ölüm sebebi hakkında Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas

Kurulundan rapor alınmasının uygun olacağı yönünde görüş bildirilmiştir.

12. Antalya Cumhuriyet

Başsavcılığı 15/1/2010 tarihli yazı ile Muratpaşa Kaymakamlığından Hastanenin

acil servisinde görevli kadın doğum doktorları hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483

sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun

uyarınca ön inceleme yapılarak ön inceleme sonucu verilecek kararın tarafına

gönderilmesi talebinde bulunmuştur. Muratpaşa Kaymakamlığı, ilgili doktorların

il personeli olması sebebiyle dosyanın Antalya Valiliğine gönderilmesine karar

vermiştir.

13. Antalya Valiliği

İl İdare Kurulu Müdürlüğü 23/2/2010 tarih ve 3485 sayılı yazı ile Dr. A.B.yi ön

inceleme raporunu hazırlamak üzere görevlendirmiştir. Ön incelemeci Dr. A.B.,

başvurucunun şüpheli sıfatıyla Dr. S.E.nin ve olay hakkında bilgisi bulunan

diğer bazı kişilerin ifadelerini almış; olay ile ilgili olarak Uzm Dr. D.Ö.den

bilirkişi görüşü almış ve elde ettiği veriler doğrultusunda ihmali düşündürecek

somut bilgi bulunmadığı gerekçesiyle ilgililer hakkında herhangi bir işlem

yapılmasına gerek olmadığı yönünde görüş bildirmiştir.

14. Antalya Valiliği

İl İdare Kurulu Müdürlüğü 3/5/2010 tarih ve 71 No.lu kararı ile Dr. S.E.

hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.

15. Anılan karar,

başvurucunun adresinin tespit edilememesi sebebiyle ilanen tebligat hükümleri

uyarınca tebliğ edilmiştir. İlanen tebligattan sonra anılan karara herhangi bir

itiraz olmaması üzerine Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 10/1/2011 tarihli ve

Sor. No: 2010/1148, K.2011/992 sayılı kararı ile kovuşturmaya yer olmadığına

karar verilmiştir.

16. Başvurucu, Antalya

Valiliğinin 3/5/2010 tarihli soruşturma izni verilmemesine ilişkin işleminden

Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararını öğrendiği

anda haberdar olduğunu, şikâyet tarihinden itibaren Topallı Köyü’nde ikamet

ettiğini ve adresinin kayıtlı olduğunu belirterek 19/4/2011 tarihinde Antalya

Bölge İdare Mahkemesine başvurmuş ve Antalya Valiliğinin soruşturma izni

verilmemesi işleminin iptal edilmesi talebinde bulunmuştur.

17. Antalya Bölge

İdare Mahkemesi 6/5/2011 tarihli ve E.2011/167, K.2011/167 sayılı kararı ile

itirazın kabulüne, ilgili doktor hakkında soruşturma izni verilmesine ve

dosyanın Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir.

18. Bu karar üzerine

Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı, Sor. No: 2011/31393 sayılı dosya ile

soruşturmaya devam etmiştir. Bu kapsamda Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı,

23/6/2011 tarihinde müşteki sıfatıyla başvurucunun ifadesini almıştır. Başvurucu

ifadesinde özetle hamileliğinin 9. ayında olan eşini Hastaneye götürdüğünü,

eşiyle Dr. S.E.nin ilgilendiğini, hastaneye gittikten 4,5 saat sonra kendisine

eşinin ölü doğum yaptığının söylendiğini, doktorun kendisine doğum kanalı

açılmadığı için beklediğini, beklerken de bebeğin kalbinin durduğunu

söylediğini, anında müdahale olsaydı veya sezaryen ameliyatı yapılsaydı bebeği

kaybetmeyeceklerini düşündüğünü, bu nedenle Dr. S.E.den şikâyetçi olduğunu beyan

etmiştir. Başvurucunun eşi de benzer yönde beyanda bulunarak Dr. S.E.den

şikâyetçi olduğunu belirtmiştir.

19. Antalya Cumhuriyet

Başsavcılığı 1/7/2011 tarihinde şüpheli sıfatıyla Dr. S.E.nin ifadesini

almıştır. Dr. S.E. ifadesinde özetle olay tarihinde doğum polikliniğinde acil

kadın doğum kısmında nöbetçi olduğunu, acilden 23.45'te giriş yapan hastayı

muayene ettiğini, doğum için açıklık olmadığını ve kanamanın bulunduğunu,

hastanın sancı takibi için acil olarak NST 'ye bağlandığını, 10 dakika NST

çekildiğini, daha sonra saat 24.00 sularında yatış kararı vererek hastayı doğum

salonuna aldırdığını, hastanın yarım saat sonra tekrar NST'ye bağlandığını,

aradan 5 dakika geçtikten sonra bebeğin kalp atışlarının 100’ün altına düşmesi

ve bunun 5 dakika sürmesi üzerine hastaya oksijen verildiğini ve 1000 cc serum

takıldığını, daha sonra NST'de kalp seslerinin normale döndüğünü ve hastayı

takibe başladıklarını, hastanın takibi konusunda gerekli talimatları vererek

saat 03.45'e kadar başka hastalar ile ilgilendiğini, saat 04.00 sularında

bebeğin kalp atışının durduğu bilgisinin tarafına verildiğini, hemen doğum

salonuna gittiğini, hastayı USG'ye aldığını fakat USG’de bebeğin kalp seslerini

alamadığını, bunun üzerine sancılar da olması nedeni ile dekorman yani bebeğin

eşinin erken ayrılması teşhisi ile hastayı muayene masasına aldığını, bebeğin

suyunu açtığını, suyun ileri derecede mekonyumlu yani koyu yeşil renkte

olduğunu, bu durumun suda bebek dışkısının yoğun olduğunu gösterdiğini, bebeğin

bu sebeple hayatını kaybettiğini düşündüğünü, hastaya saat 08.15 sularında

normal doğum yaptırıldığını, ölü olarak bir kız çocuk doğurtulduğunu, bebeğin yeşil

renkte olduğunu, olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığını, ölümün bebekte ya

da annede olan rahatsızlıktan kaynaklandığını düşündüğünü belirtmiştir.

20. Antalya Cumhuriyet

Başsavcılığı 12/12/2011 tarihli yazı ile başvurucu hakkındaki evrakı Adalet

Bakanlığı Adli Tıp Kurumuna göndermiş ve bebeğin ölüm sebebinin tespiti

hususunda rapor istemiştir.

21. Kadın hastalıkları

ve doğum ile çocuk sağlığı ve hastalıkları alanlarında uzman üyelerin de

katılımı ile Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu, başvurucu ile Dr. S.E.nin

ifadelerini dikkate alarak ve olayla ilgili düzenlenen adli ve tıbbi belgeleri

inceleyerek 13/6/2012 tarihli raporu hazırlamıştır. Raporun sonuç kısmı

şöyledir:

“…

...miadında intrauterin (rahim içi) gelişim gösteren,

bebeğin ölü doğmuş olduğu,

07/01/2010 tarihinde 00.30 ' da hastaneye başvurduğu

NST çekildiği, kontraksiyonlara göre yatışına karar verildiği, açıklığının bir

parmak olduğu silinmenin olmadığı, ÇKS ve NST takiplerine alındığı 01.00 saatli

NST'de kurulumuzca incelenmesinde derin bradikardi olduğunun görüldüğü Dr.

Sevim Efe'nin ifadesinde de bradikardinin tespit edilmesi üzerine oksijen

verildiği ve düzelme olduğunun belirtildiği takip NST'lerinde bunun tekrarlanmadığı,

deselerasyonlarının görülmediği, 15-30 dakika aralar ile yapılan ÇKS

takiplerinde saat 04.00 ÇKS alınamadığı doktora haber verildiği, doktorun doğum

salonuna giderek gebeyi muayene ettiği, USG çektiği kalp seslerinin olmadığını

tespit ederek eşiyle konuşup normal doğum takibine alındığı 04.45 ' de poche

artifisyel olarak açıldığı, çamur gibi mekonyum çıktığı, saat 08.45 'de normal

spontan doğum ile ölü kız bebek doğurtulduğu bebeğin yapılan otopsisinde alınan

akciğer örneklerinin mikroskobik incelemesinde yaygın amnion aspirasyonu ve

mekonyum aspirasyonu görüldüğü cihetle bebeğin ölümünün intrauterin asfiksiye

bağlı amnion ve mekonyum aspirasyonu sonucu meydana gelmiş olduğu mevcut tıbbi

belgelere göre intrauterin asfiksi sebebinin belirlenemediği takip ve

tedavisini düzenleyen sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı oy

birliğiyle mütalaa olunur.”

22. Antalya Cumhuriyet

Başsavcılığı 15/10/2012 tarihli ve Sor. No: 2011/31393, K.2012/32696 sayılı

karar ile Adli Tıp Kurumu raporuna istinaden şüpheli hakkında kovuşturmaya yer

olmadığına karar vermiştir.

23. Başvurucunun

anılan karara yaptığı itiraz, Manavgat 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/2/2013

tarihli ve 2013/204 Değişik İş sayılı kararı ile “Kamu adına kovuşturma

yapılmasına yer olmadığına dair verilen kararda usul ve yasaya aykırı bir husus

görülmediği…” gerekçesiyle reddedilmiştir.

24. Söz konusu karar

30/3/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

25. Başvurucu

24/4/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

26. 26/9/2004 tarihli

ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Kasten öldürme” başlıklı 81.

maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bir insanı kasten

öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”

27. 5237 sayılı

Kanun'un “Nitelikli haller” başlıklı 82. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Kasten öldürme

suçunun;

(…)

Gebe olduğu

bilinen kadına karşı,

(...) İşlenmesi

halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”

28. 5237 sayılı Kanun'un

“Taksirle öldürme” başlıklı 85. maddesi şöyledir:

“Taksirle bir

insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır.”

Fiil, birden fazla

insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya

birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla

kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

29. 5237 sayılı

Kanun'un “Kasten yaralama” başlıklı 86. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Kasten başkasının

vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden

olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

30. 5237 sayılı

Kanun'un “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87.

maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:

“(1)Kasten

yaralama fiili, mağdurun;

(...)

Gebe bir kadına

karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,

Neden olmuşsa,

yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek

ceza, birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde

beş yıldan az olamaz.

(2) Kasten

yaralama fiili, mağdurun;

(…)

Gebe bir kadına

karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,

Neden olmuşsa,

yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek

ceza, birinci fıkraya giren hallerde beş yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde

sekiz yıldan az olamaz.

31. 5237 sayılı

Kanun'un “Taksirle Yaralama” başlıklı 87. maddesinin (1) numaralı

fıkrası ile (2) ve (3) numaralı fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Taksirle

başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin

bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para

cezası ile cezalandırılır.

(2) Taksirle

yaralama fiili, mağdurun;

Gebe bir kadının

çocuğunun vaktinden önce doğmasına,

Neden olmuşsa,

birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır.

(3) Taksirle

yaralama fiili, mağdurun;

(...) Gebe bir

kadının çocuğunun düşmesine,

Neden olmuşsa,

birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.”

32. 5237 sayılı

Kanun'un “Çocuk düşürtme” başlıklı 99. maddesi şöyledir:

“(1) Rızası olmaksızın bir

kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır.

(2) Tıbbi zorunluluk

bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla

olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis

cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren

kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Birinci fıkrada yazılı

fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden

olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır;

fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar

hapis cezasına hükmolunur.

(4) İkinci fıkrada yazılı

fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden

olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin

kadının ölümüne neden olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis

cezasına hükmolunur.

(5) Rızaya dayalı olsa bile,

gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili

olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde; iki yıldan dört yıla kadar

hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller

yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre

verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.

(6) Kadının mağduru olduğu

bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve

kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak,

bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona

erdirilmesi gerekir.”

33. 5237 sayılı

Kanun'un “Çocuk düşürme” başlıklı 100. maddesi şöyledir:

“Gebelik süresi on haftadan

fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde, bir yıla kadar hapis

veya adlî para cezasına hükmolunur.”

34. 22/11/2001 tarihli

ve 4721 sayılı Türk Medeni

Kanunu'nun “Doğum ve ölüm” başlıklı 28. maddesi şöyledir:

“Kişilik, çocuğun sağ olarak

tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer.

Çocuk hak ehliyetini, sağ

doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder.”

35. 4721 sayılı

Kanun'un “Hak ehliyeti” başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“Her insanın hak ehliyeti vardır.

Buna göre bütün insanlar, hukuk

düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler.”

36. 4721 sayılı

Kanun'un 427. maddesinin ceninin menfaatlerini ilgilendiren ilgili kısmı

şöyledir:

“Vesayet makamı, yönetimi kimseye ait

olmayan mallar için gereken önlemleri alır ve özellikle aşağıdaki hâllerde bir

yönetim kayyımı atar:

(…)

Bir terekede mirasçılık hakları henüz

belli değilse veya ceninin menfaatleri gerekli kılarsa,

(…)”

37. 4721 sayılı

Kanun'un “Cenin” başlıklı 582. maddesi şöyledir:

“Cenin, sağ doğmak koşuluyla

mirasçı olur.

Ölü doğan çocuk mirasçı olamaz.”

38. 4721 sayılı

Kanun’un “Cenin nedeniyle erteleme” başlıklı 643. maddesinin birinci

fıkrası şöyledir:

“Mirasın açıldığı tarihte, mirasçı

olabilecek bir cenin varsa paylaşma doğumuna kadar ertelenir.”

39. 24/5/1983 tarihli

ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Nüfus planlaması” başlıklı

2. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“Gebeliğin sona erdirilmesi ve

sterilizasyon, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.

Bu Kanunun öngördüğü haller dışında

gebelik sona erdirilemez ve sterilizasyon veya kastrasyon ameliyesi yapılamaz.”

40. 2827 sayılı

Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesinin birinci ve

ikinci fıkraları şöyledir:

“Gebeliğin

onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı

takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir.

Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak

gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu

takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve

kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara

dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir.”

41. Rahim Tahliyesi ve

Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün 5.

maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim

tahliyesi yapılamaz.

Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2)

sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın

hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir.

Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu

uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve

laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur.”

(2) SAYILI LİSTE

“On haftanın üzerindeki gebeliklerde rahim tahliyesini

gerektiren, kadının hayatını ya da hayati organlarından birini tehdit eden ya

da çocuk için tehlikeli olan hastalıklar ve durumlar:

A – Doğum ve Kadın Hastalıklarına bağlı nedenler

1) Daha önceki major uterin harabiyet ve hasarları

a) Sezeryan Ameliyatı

b) Miyomektomi

c) Uterus rüptürü

d) Geniş perforasyon

e) Geçirilmiş vajinal plastik operasyonlar

2) Rekürren preeklampsi-eklampsi

3) İzoimmünizasyon

4) Mole hidatidiform

B – Ortopedik nedenler

1) Osteogenezis imperfekta

2) Ağır kifoskolyoz

3) Doğumu güçleştiren osteomiyelit

4) Faaliyet halinde bütün mafsalları ilgilendiren osteoartiküller hastalıklar

C – Kan hastalıklarına bağlı nedenler

1) Lösemi

2) Kronik anemiye neden olan hastalıklar

3) Lenfomalar

4) Pıhtılaşma defektleri

5) Hemolitik sarılıklar

6) Agranülositozis

7) Tromboembolik hastalıklar

8) Hemoglobinopatiler ve thalasemi sendromları (ağır klinik ve hematolojik

bozukluğa neden olan)

9) Gamaglobulinopatiler

D – Kalb ve dolaşım sistemi hastalıkları

1) Doğumu engelleyen konjenital ve akkiz kalb hastalıkları

2) Kalp yetmezliği, perikardit, miyokardit, miyokarad enfarktüsü aşikar koroner

yetmezliği, arteriyel sistem anevrizmaları

3) Ağır tromboflebitler ve lenfatik sistem hastalıkları

4) Ağır bronşektaziler

5) Solunum fonksiyonunu bozan kronik akciğer hastalıkları

E – Böbrek hastalıkları

1) Akut ve kronik böbrek hastalıkları

F – Göz hastalıkları

1) Dekolman

2) Renal hipertansif ve diyabetik retinopatiler

G – Endokrin ve metabolik hastalıklar

1) Feokromositoma

2) Adrenal hiperfonksiyon ya da yetmezliği

3) Kontrol altına alınamayan hipotiroidi veya hipertiroidi

4) Pratiroid hiperfonksiyon ya da yetmezliği

5) Ağır hipofiz hastalıkları

H – Sindirim sistemine bağlı nedenler

1) Gebeliğin devamını engelleyen sindirim organları hastalıkları

İ) İmmünolojik nedenler

1) İmmün yetmezliği hastalıkları

2) Kollajen doku hastalıkları

J – Bütün malign neoplastik hastalıkları

K – Nörolojik nedenler

1) Grand mal epilepsi

2) Multipl skleroz

3) Muskuler distrofi

4) Hemipleji ve parapleji

5) Gebeliğin devamını engelleyen ağır nörolojik hastalıklar

L – Ruh hastalıklarına bağlı nedenler

1) Oligofreni

2) Kronik şizofreni

3) Psikoz manyak depresif (PMD)

4) Paranoya

5) Uyuşturucu bağımlılıkları ve kronik alkolizm

M – Enfeksiyon hastalıkları

1) Teratojen intra üterin enfeksiyonlar

a) Kızamıkçık

b) Toksoplazmozis

c) Sitomegalovirus

d) Herpes virus grubu hastalıklar

2) Cüzzam

3) Sıtma

4) Frengi

5) Brusella ve diğer ağır kronik enfeksiyonlar

N – Konjenital nedenler

1) Marphan sendromu

2) Mesane ekstrofisi

3) Down sendromu

4) Sakat çocuk doğurma ihtimali yüksek diğer herediter hastalıklar

5) Gonadlara zararlı röntgen ışını ve ilaç

6) Teratogenik ilaçlar

7) Nörofibromatozis

42. 30 Eylül 2014 tarihli ve 29135 sayılı

Resmî Gazete’de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye

Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in “Üreme hücreleri ve gonad

dokularının saklanma kriterleri” başlıklı 20. maddesinin (1), (2), (3),

(4), (5) ve (6) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) İkinci ve üçüncü

fıkralarda belirtilen tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad

dokularının saklanması yasaktır.

(2) Erkeklerde üreme

hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri

şunlardır;

a) Cerrahi yöntemlerle sperm elde

edilmesi halinde,

b) Kemoterapi ve radyoterapi gibi

gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,

c) Üreme fonksiyonlarının

kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (testislerin alınması ve benzeri)

öncesinde,

ç) Çok az sayıda sperm olması

(kriptozoospermi) durumunda.

(3) Kadınlarda üreme

hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri

şunlardır;

a) Kemoterapi ve radyoterapi gibi

gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,

b) Üreme fonksiyonlarının

kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (yumurtalıkların alınması gibi

operasyonlar) öncesinde,

c) Düşük over rezervi olup henüz

doğurmamış veya aile öyküsünde erken menopoz hikâyesinin üç uzman tabipten

oluşan sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi durumunda.

(4) İkinci ve üçüncü fıkrada

belirtilen zorunlu hallerde, üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya

ait EDTA'lı kan örneği merkezde uygun şartlarda saklanır. Uygulama güvenliği

açısından saklama öncesinde alınan bu kandan DNA kimliklendirme testleri

yapılır ve bu bilgiler hasta dosyasına konulur ve bir örneği aileye verilir.

İkinci fıkranın (a) ve (d) bentlerinde belirtilen tıbbi zorunluluklar nedeniyle

sperm veya testis dokusunun saklanması durumunda, dondurulma tarihinden

itibaren doksan gün içinde kullanılması halinde DNA analizi aranmaz. DNA

analizi, saklanacak dokuya ait bireyden EDTA’lı tüpe alınacak venöz kan

buzdolabında +4 derecede saklanmak koşuluyla bir hafta içinde ruhsatlı genetik

hastalıklar tanı merkezine gönderilir. Genetik hastalıklar tanı merkezi DNA

izolasyonunu takiben DNA kimliklendirme analizi yapar. Saklama süresinin bir

yılı aşması halinde kişi mutlaka başvuruda bulunarak rızasının devam ettiğini

ifade eden imzalı dilekçesini vermelidir. Dondurulan üreme hücreleri ve gonad

dokuları, alınan kişinin yıllık protokol yenilememesi, isteği ve ölümü

durumlarında müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak

imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde

saklanan üreme hücreleri ve gonad dokularına ilişkin bilgiler bu sisteme

kaydedilir.

(5) Adaylardan fazla embriyo

elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar

dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her

yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin

devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi,

eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da

belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak

komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik

kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin

bilgiler bu sisteme kaydedilir.

(6) Bu maddenin ikinci ve

üçüncü fıkralarında belirtilen numuneler, merkezlerde en fazla beş yıl süreyle

saklanır. Beş yıldan fazla saklanması Bakanlığın iznine tabidir. Saklanan

numunelerin değerlendirmeleri, sayımları ve tekrar kullanılmasını engelleyecek

şekilde imhası ilgili müdürlük bünyesinde kurulacak komisyon marifetiyle

yapılır.

43. 3/12/2003 tarihli ve

5013 sayılı Kanun ile TBMM tarafından onaylanması uygun bulunan Biyoloji ve

Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması

Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi'nin “Tüpte embriyonlar

üzerinde araştırma” başlıklı 18. maddesi şöyledir:

“Hukukun embriyon üzerinde

tüpte araştırmaya izin vermesi halinde, embriyon için uygun koruma

sağlanacaktır.

Sadece araştırma amaçlarıyla

insan embriyonlarının yaratılması yasaktır.”

44. 4483 sayılı

Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un “İzin

vermeye yetkili merciler” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (b)

bendi şöyledir:

“Soruşturma

izni yetkisi;

…

b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu

görevlileri hakkında vali,

…tarafından

bizzat kullanılır.”

45. 4483 sayılı

Kanun’un “Ön inceleme” başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Ön

inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yapılabileceği gibi,

görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında inceleme

yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı

eliyle de yaptırılabilir. İnceleme yapacakların, izin vermeye yetkili merciin

bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin

özelliğine göre bu merci, anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya

kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu

isteğin yerine getirilmesi, ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”

46. 4483 sayılı

Kanun’un “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı 6. maddesi

şöyledir:

“Ön

inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile

kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm

bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler;

hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak

suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp,

görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie

sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler

raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni

verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi

zorunludur.”

47. 6/1/1982 tarih ve

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı

davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari

eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu

eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten

itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili

idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu

isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini

izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği

takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava

açılabilir.”

48. 11/1/2011 tarih ve

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı 49. maddesi

şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı

bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili

yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına

kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

49. 6098 sayılı

Kanun’un haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini

düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:

“Hâkim,

zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı

hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı

olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı

değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın

belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.

50. Danıştay 15.

Dairesinin 17/4/2014 tarihli ve E.2013/4115, K.2013/2897 sayılı kararı

şöyledir:

“(…) davacılardan S.T.’nin

13.03.2005 tarihinde saat 08:00 sularında Van İli Bahçesaray Devlet Hastanesine

başvurduğu, kadın doğum uzmanı olmayan bu hastanede çoğul gebe olan davacının

fetal görüntülemesi bile yapılamadığı ve ters doğum riski nedeniyle Tatvan

Kadın Doğum Hastanesine sevk edildiği; ancak hastane bünyesinde hasta nakil

ambulansı ve ambulansta görevlendirilebilecek sağlık personelinin bulunmaması

nedeniyle hastanın kendi imkanlarıyla sevkinin gerçekleştirilmesinin hasta ve

yakınlarına söylendiği, hasta ve yakınlarının Van ilinde akrabalarının olması

nedeniyle Van-Bahçesaray yolcu minibüsüyle Van iline gitmek için yola

çıktıkları, Tatvan-Van yol ayrımından 40 km kadar sonra doğumun gerçekleştiği,

doğan bebeğin sağ olduğu ve halen yaşadığı, bu arada 112 Acil Servise haber

verilmesi neticesinde Van Gevaş Sağlık Ocağı ambulansı tarafından hastanın

alındığı, hastaya ve bebeğe gerekli müdahalenin yapıldığı, ikinci bir bebeğin

doğmak üzere olduğunun anlaşılması üzerine Van ili Gevaş İlçesine yakın

olunması sebebiyle Gevaş Sağlık Ocağına gelinerek ikinci doğumun “çocuğun el ve

sırt geliş ve ölü olarak” sağlık personelince gerçekleştirildiği, hastanın Van

Doğumevi Hastanesine teslim edildiği, hastaya ve bebeğe gerekli müdahalenin

yapıldığı, 14.03.2005 tarihinde hastanın kendi isteğiyle taburcu edildiği,

idarenin hizmet kusuru nedeniyle meydana geldiği iddia edilen ölüm olayı

nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı

anlaşılmaktadır.

(…)

Mahkeme tarafından,

davacıların sevkinin Tatvan iline yapılmasına rağmen davacılar ve yakınlarının

Van iline gitmek istemeleri nedeniyle yaşanılan ölümlü doğum olayı ile idarenin

eylem/eylemsizliğinin illiyet bağını kestiği gerekçesiyle davanın reddine karar

verilmiştir. Oysa davacıların sosyo-ekonomik koşullarıyla birlikte davalı

idarenin yaşam hakkını koruma konusundaki pozitif yükümlülüğünün birlikte

değerlendirilmesi durumunda, davacıların bu hareketlerinin davalı idarenin

tazmin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı açıktır.

Bu durumda, Mahkeme

tarafından davacıların zararlarının tazmini yönünde karar verilmesi gerekirken

aksi yönde verilen davanın reddi yönündeki kararda hukuki isabet

bulunmamaktadır.”

51. Danıştay İdari Dava Daireler

Kurulunun 22/5/2003 tarihli ve E.2002/619, K.2003/350 sayılı kararı şöyledir:

“(…)

Ankara 6. İdare Mahkemesi

bozma kararına uymayarak 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı

kararıyla, uyuşmazlığın davacının uğradığı ses kaybının hatalı operasyon

sonucunda oluşup oluşmadığının tespitine ilişkin olduğundan, Mahkemelerinin

17.3.1999 günlü ara kararıyla, davacının geçirdiği operasyonlara ilişkin bilgi

ve belgelerin bulunduğu "Hasta Dosyaları" istenilmiş ise de; söz

konusu dosyaların Ankara Numune Hastanesi arşivinde bulunamadığının

(kaybolduğunun) bildirilmesi üzerine, Mahkemece davacı tarafından dosyaya

sunulan belgeler ile davacının muayenesi sonucunda elde edilecek bilgiler

ışığında bilirkişi incelemesine karar verildiği, bilirkişi tarafından

hazırlanan 22.11.1999 ve 27.12.1999 günlü raporlarda, hastada, 8.11.1991

tarihindeki ilk operasyonu sırasında Bilateral Kord Vokal felci geliştiği, bu

sebebin sinir kesisi veya basısına bağlı olarak gelişebileceği, zaman içinde

sinir fonksiyonlarının geri dönebileceği, ancak hastada, erken dönemde solunum

yetersizliği oluştuğu ve zaman içinde kalıcı hale geldiği, bu tür

rahatsızlıklarda, ilk amacın yeterli hava girişinin sağlanması olduğu, ses

kalitesi bozulması ihtimalinin göze alınabileceği, bu amaçla yapılan 2. ve 3.

operasyonlarda ses kalitesinin düzeltilmediği ve kalıcı sekel niteliğinde uzuv

kaybının oluştuğunun belirtildiği, 24.2.2000 günlü naip tezkeresi ile A.Ü. Tıp

Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'na gönderilen davacının yapılan

muayenesi sonucunda düzenlenen raporda, davacının, uzuv kaybının (çalışma gücü

oranının) %63 olduğunun belirlendiği, bu oran göz önüne alınarak 10.4.2000

günlü raporda, davacının fizik bütünlüğü, iktisadi geleceği ve sosyal konumu

göz önüne alınarak 12.857.657.785.lira maddi zararın hesaplandığı, bu durumda

davacının hatalı ameliyatlar sonucu uğradığı zararların hizmet kusuruna dayalı

olarak davalı idarece tazmini gerektiği, davacının, istemde bulunduğu maddi

tazminat miktarı göz önüne alınarak ve istemle sınırlı olarak 1.000.000.000.

lira maddi tazminatın davalı idarece tazminine, maddi tazminata olay tarihinden

itibaren yasal faiz yürütülmesi istenmekte ise de, idarenin gecikmesine

karşılık ödenen yasal faizin, başvuru tarihinden itibaren hesaplanacağı, önceki

döneme ilişkin faiz isteminin de reddi gerekeceğinin açık olduğu, manevi

tazminat istemi yönünden ise, manevi zararlar da, Anayasanın 125. maddesinde

ifadesini bulan şekliyle, tazmin edilmesi gereken zararlardan olup, hukuka

aykırı eylem veya işlemlerden dolayı ilgililerin duyduğu elem ve ızdırabı

kısmen de olsa hafifletmek amacını taşıdığı, buna göre, davacının %63 oranında

kayba uğrayan uzvunun sosyal yaşamdaki fonksiyonları, kayıp oranı ve hükmedilen

maddi tazminat tutarı göz önüne alınarak mahkemelerince takdiren

5.000.000.000.- lira manevi tazminatın davalı idarece ödenmesine, öte yandan,

davacı vekilince verilen 1.5.2000 günlü dilekçe ile maddi tazminat miktarının

13.000.000.000.- liraya çıkarılması istenmiş ise de, davanın genişletilmesi

niteliğindeki istemin kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen

kabulüne, 1.000.000.000.- lira maddi, 5.000.000.000.- lira manevi tazminat

olmak üzere 6.000.000.000.- lira tazminatın davacıya ödenmesine, maddi tazminat

tutarına, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,

başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin yasal faiz isteminin reddine ilişkin

bulunan ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idare Ankara 6. İdare

Mahkemesinin 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı ısrar kararını

temyiz etmek ve bozulmasını istemektedir.

Temyiz edilen kararın usul

ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz sebeplerinin

kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı

anlaşıldığından davalı idarenin temyiz isteminin reddine…”

52. Yargıtay Hukuk

Genel Kurulunun 1/2/2012 tarih ve E.2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı

şöyledir:

“Dava,

desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine

ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki

tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği

noktasında toplanmaktadır.

Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında

kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede

bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece,

dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu

iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.

Davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna

dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev

sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına

göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle

ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.

Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu

nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.

…”

53. Yargıtay 13. Hukuk

Dairesinin 16/2/2012 tarih ve E.2011/19947, K.2012/3097, sayılı kararı

şöyledir:

“…Davadaki

ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta

olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet

görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil

ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin eylemlerin

ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin

sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( BK.

290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan

dahi sorumludur ( BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun

meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru

olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm

şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında

gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde

almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır.

Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak

araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.

Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve

hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve

davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta,

tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında

mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh

sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde

beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/1.

maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın

gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor

sorumlu tutulmamalıdır….”

54. Yargıtay 13. Hukuk

Dairesinin 7/10/2008 tarih ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı

şöyledir:

“…

Dava konusu olay nedeniyle davacıların Cumhuriyet

Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar

Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı

ile bağlı değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi

olguları ile bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun

eğer dava açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca

uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm

kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

…”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

55. Mahkemenin

21/1/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği

düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

56. Başvurucu, görevli

doktorun kusur ve ihmali sonucu kız çocuğunun ölü olarak dünyaya geldiğini,

olayda kusuru bulunan doktor hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından etkili bir soruşturma yapılmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına

karar verildiğini, soruşturma kapsamında her ne kadar Adli Tıp Kurumundan

bilirkişi raporu alınmış ise de kadın doğum doktorundan özel bir rapor alma

yoluna gidilmesinin gerektiğini belirterek Anayasa’nın 17. maddesinde

tanımlanan yaşam hakkının ve 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüş; söz konusu olay sebebiyle yaşadığı maddi ve

manevi zararlarına karşılık olarak tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

57. Anayasa Mahkemesi,

olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp

olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No:

2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurunun,

tıbbi hata sonucu meydana gelen ölüm olayı ile bu olay üzerine başlatılan

soruşturmanın etkili bir şekilde yürütülmediği iddiası ile ilgili olduğu

anlaşılmaktadır. Başvurucunun “adil yargılanma hakkı” kapsamında ileri

sürdüğü hususların, yaşam hakkı kapsamında etkili bir soruşturma yürütülmediği

iddiası ile ilgili olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle başvurucunun tüm

iddiaları Anayasa’nın 17. maddesi ile ilişkili görülerek “yaşam hakkı”

çerçevesinde incelenmiştir.

58. Bakanlığın görüş

yazısında, kabul edilebilirlik incelemesi ile ilgili olarak özetle yaşam hakkı

kapsamında “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif

yükümlülüğün her olayda mutlaka cezai işlem başlatmayı gerektirmediği, yaşam

hakkına yönelik ihlal iddialarının kasıtlı bir eylem ile gerçekleştirilmediği

durumlarda mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk

yollarının açık olmasının yeterli olabileceği, adli ya da idari yargıda

tazminat davası açıldığına ilişkin bir bilginin başvuru dosyasında bulunmadığı,

bu durumda başvurucunun hem ilgili doktorların ve idarenin sorumluluğunun

ortaya konulmasına, hem de gerektiği takdirde tazminat ödenmesine imkân

sağlayacak bir yoldan kendisini mahrum bıraktığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin

(AİHM) Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye (B. No: 13423/09, 9 Nisan 2013) kararında,

ölü doğan bebeğin hayatının annenin hayatı ile sıkıca bağlı olduğunun

belirtildiği ve bu nedenle ölü doğan bebeğin yaşam hakkı yönünden ayrı bir

inceleme yapılmadığı, belirtilmiştir. Somut başvuruda başvurucunun anne değil

baba olduğu, bu durum dikkate alındığında başvurucu Zeki Kartal’ın mağdur

sıfatının olup olmadığının kabul edilebilirlik incelemesinde dikkate alınması

gerektiği, ayrıca AİHM’in içtihatlarına göre Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin (AİHS/Sözleşme) 2. ve 3. maddeleri bağlamında negatif yükümlülük

kapsamında ihlal oluşturan eylemler, Sözleşme’nin onaylandığı ya da bireysel

başvuru hakkının taraf devletçe tanındığı tarihten önce meydana gelmiş ise bu

kapsamda ileri sürülen şikâyetlerin “zaman bakımından yetkisizlik”

gerekçesiyle kabul edilemez bulunduğu ancak ileri sürülen şikâyetlerin ölüm

olayının etkili bir şekilde soruşturulmadığı iddiasına ilişkin olduğu

durumlarda, ölüm olayı kritik tarihten önce meydana gelmiş olsa bile kritik

tarihten sonra kesinleşen karar yönünden etkili bir soruşturma yürütülüp

yürütülmediği iddiası bakımından bir incelemenin yapılabileceği ifade

edilmiştir. Somut olayda ölüm olayının 7 Ocak 2010 tarihinde gerçekleştiği,

diğer yandan Anayasa Mahkemesinin 2013/293, 2013/841 ve 2012/848 numaralı

başvurulara ilişkin verdiği kararlarda 23 Eylül 2012 tarihinden önce meydana

gelmiş olaylara ilişkin esas incelemesi yapıldığı, anılan hususların kabul

edilebilirlik incelemesi bakımından gözönünde tutulması gerektiği

belirtilmiştir.

59. Başvurucu 10/11/2015

tarihli cevap dilekçesinde özetle Bakanlığın ölü doğan çocuğun ölümü nedeniyle

mağduriyetin anneye ait olduğu fakat annenin başvurusunun olmadığı ve

dolayısıyla babanın mağduriyetinin bulunmadığı görüşüne katılmadığını, böyle

bir görüşün hem yasalara hem de hakkaniyete aykırı olduğunu, ayrıca Bakanlığın başvuru

yollarının tüketilmediği yönündeki görüşünün yasalara aykırı olduğunu, maddi

durumunun kötü olduğu ve bu yola gitmenin oldukça zaman alacağı dikkate

alındığında hukuk yoluna başvurmasının beklenemeyeceğini bildirmiştir.

60. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesi şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve

manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve

kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası

olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet

yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi

tutulamaz.

Meşrû müdafaa hali, yakalama

ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün

kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya

olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında

silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen

öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”

61. Sözleşme'nin 2. maddesi

şöyledir:

“Herkesin yaşam hakkı

yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı

hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin

yaşamına kasten son verilemez.

Ölüm, aşağıdaki durumlardan

birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana

gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz.

a. Bir kimsenin yasa dışı

şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b. Bir kimsenin usulüne

uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu

bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;

c. Bir ayaklanma veya isyanın

yasaya uygun olarak bastırılması.”

62. 30/3/2011 tarihli

ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un

46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen

işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan

etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır.

Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu

hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölen

kişilerin yakınları tarafından yapılabilecektir. Anne karnındaki çocuğun ölü

olarak dünyaya gelmesi olayından çok yakından etkilenen başvurucu Zeki

Kartal’ın, somut olayda Anayasa’nın 17. maddesinin uygulanabilir olduğu kabul

edildiği takdirde, mağdur sıfatının bulunduğunun kabul edilmesi gerekir (Benzer

yöndeki Avrupa İnsan Hakları Komisyonu kararı için bkz. H. v. Norway, B. No: 17004/90,

19/5/1992).

63. Anayasa Mahkemesi,

23 Eylül 2012 tarihinden önce gerçekleşmiş ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin

başlatılan soruşturma veya kovuşturma 23 Eylül 2012 tarihinden sonra kesinleşmişse

ölüm/yaralama olayını ve bu olay hakkında yürütülen soruşturma ya da kovuşturma

sürecini zaman bakımından yetkisi kapsamında görmektedir. Bakanlık görüşünde

belirtilen kararlardan da anlaşılacağı üzere ölüm/yaralama olayı 23 Eylül 2012

tarihinden önce meydana gelmiş olsa bile olaya ilişkin soruşturma ya da

kovuşturma kritik tarihten sonra kesinleşmiş ise Anayasa Mahkemesince yaşam

hakkı ve işkence yasağı bağlamında hem negatif hem de pozitif yükümlülüklerin

yerine getirilip getirilmediği yönünden bir inceleme yapılmaktadır. Bu sebeple

anılan olayın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi kapsamında olduğu

hususunda kuşku bulunmamaktadır.

64. Görevli doktorun

ihmali neticesinde ölü olarak dünyaya geldiği belirtilen çocuğun, Hastaneye

götürüldüğü anda anne karnında canlı olduğu ve kalp atışlarının bulunduğu fakat

dünyaya ölü olarak geldiği konusunda şüphe yoktur (bkz. § 11). Başvurucu ve

eşinin, çocuklarının sağ bir şekilde dünyaya getirilmesi iradelerine sahip

olduğu hususunda da bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bu durumda ölü olarak dünyaya

gelen bir çocuğun, konu bakımından Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında olup

olmadığı meselesi ortaya çıkmaktadır.

65. Doğmamış bir

çocuğun Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında kabul edilmesi çocuğun, annenin ve

babanın hakları ile yakından ilgilidir. Bu haklar bazı durumlarda birbirleri

ile örtüşmesine rağmen bazı durumlarda birbirleri ile çatışabilmektedir. Bunlar

yanında tıbbi, hukuki, dinî, etik ve kültürel birçok yönü bulunan ve bunların

tamamından etkilenen insan

yaşamının ne zaman başlamış sayılacağı hususu ile ilgili olarak döllenmeden doğum

anına kadar geçen süreç dikkate alınarak çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Bir görüş, insan yaşamının başlangıcı olarak döllenmeyi kabul etmiş ve bu andan

itibaren ceninin yaşam hakkına sahip olduğunu ve korunması gerektiğini

benimsemiştir. Bu görüşün karşısında yer alan görüş ise ceninin ancak canlı bir

şekilde doğmasıyla birlikte birey kabul edilerek yaşam hakkının öznesi

olabileceğini savunmuştur. Döllenme ile doğum kriteri haricinde gebeliğin

evrelerine göre insan yaşamının başlangıcına ilişkin çeşitli görüşler de ileri

sürülmüştür. Bunlardan bazısı, zigotun rahim duvarına yerleşmesini insan

yaşamının başlangıcı olarak görmüş, bazıları ise insan yaşamının başlangıcında korteksin

oluşumunu temel almış ve beynin elektriksel faaliyetlerinin başladığı gebeliğin

sekizinci haftasını insan yaşamının başlangıcı olarak görmüştür. Kimileri ise

ceninin anne rahmi dışında bağımsız olarak yaşayabilir hâle gelmesiyle insan

yaşamının başlayacağını savunmuştur.

66. Anayasa'nın 17.

maddesinde “Herkes, yaşama (...) hakkına sahiptir.” hükmü bulunmaktadır.

Anayasa, yaşam hakkını anılan şekilde güvence altına almakla birlikte yaşam

hakkının öznesini belirten “herkes” ifadesinin kimleri kapsadığı hususunda

sessiz kalmış ve “yaşam” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğine dair bir

tanımlama ile “yaşam hakkının başlangıcına” ilişkin bir saptama

yapmamıştır. Yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa hükümleri “doğmamış

bir çocuğun” Anayasa'nın 17. maddesinde geçen “herkes” ifadesinin

kapsamında olup olmadığı, eğer kapsamında ise bunun hangi aşamadan itibaren

başlayacağı konularında bir netlik içermemektedir. Bu sebeple doğmamış bir

çocuğun Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında bulunup bulunmadığının tartışılması

gerekmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi, somut başvurunun Anayasa’nın 17.

maddesi kapsamında olduğu kabul edilse bile aşağıda açıklanacak olan sebeplerle

herhâlükârda kabul edilemez olması nedeniyle bu aşamada söz konusu tartışmaları

soyut şekilde yapmanın makul olmadığına kanaat getirmiştir.

67. Kişinin yaşam

hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı

bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda

pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir

yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve

hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük

olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal

makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden

kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu

ve diğerleri,

B.

No: 2012/752, 17/9/2013, § 50, 51).

68. Anayasa Mahkemesinin

yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından

benimsediği temel yaklaşıma göre devletin sorumluluğunu gerektirebilecek

şartlar altında gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi; devlete,

elindeki tüm imkânları kullanarak yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için

yeterli yasal ve idari bir çerçeve oluşturma ve oluşturulan bu çerçevenin

gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup

cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi

yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın yaşam hakkının

tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir (Serpil Kerimoğlu

ve diğerleri,

§

52).

69. Söz konusu pozitif

yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim

Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama

hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı

içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp

hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki

sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine

getireceği kurala bağlanmıştır.

70. Devlet, ister kamu

isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin sağlık

hizmetlerini, hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin

alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail

Artuç,

B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

71. Devletin yaşam

hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usule ilişkin yönü

bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54). Bu usul

yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının

esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine

bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre yaşam

hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal

sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası

açılmasını gerektirmez.

Bu ilke, tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları için

de geçerlidir.

Bu durumlarda mağdurlara

hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli

olabilir (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, § 59; Nail Artuç, § 37).

72. Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm ve

yaralama olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda

muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olası

sonuçların farkında olmalarına rağmen kendilerine verilen yetkileri göz ardı

ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için

gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, insanların

yaşamını veya vücut bütünlüğünü tehlikeye atan kişiler aleyhine hiçbir

suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması, Anayasa’nın 17.

maddesinin ihlaline neden olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60). Bu

yaklaşım, yetkili kişi ve kurumların kamu ya da özel sağlık kuruluşlarına

başvuran bir hastanın sağlık durumunun ciddiyetini bilmesine ya da bilmesinin

gerekmesine rağmen meydana gelebilecek riskleri bertaraf etmek için gerekli ve

yeterli önlemleri almayarak yahut hastanın tanı ve tedavisine ilişkin

değerlendirme hatasını aşacak şekilde mesleki ödevlerine aykırı davranarak bir

kimsenin hayatına veya vücut bütünlüğüne zarar vermesi hâlinde, sağlık alanında

yürütülen faaliyetler için de geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için

bkz. Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye; Asiye Genç/Türkiye,

B. No. 24109/07, 27/1/2015).

73. Yukarıda

belirtildiği üzere Anayasa’nın 17. maddesinin yüklediği pozitif yükümlülükler

kapsamında devlet, yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için yeterli yasal ve

idari çerçeveyi oluşturmalıdır (bkz. § 68). Bu durumda, öncelikle ceninin Türk

Ceza Hukuku’nda nasıl korunduğunun incelenmesi gerekmektedir.

74. 5237 sayılı

Kanun’un “Hayata karşı suçlar” bölümünün “Kasten öldürme”

başlıklı 81. maddesi; “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası

ile cezalandırılır.” şeklindedir. Maddenin gerekçesinde hükmün konuluş

amacı ile ilgili olarak “Bu düzenlemeyle, kişinin hayat hakkına verilen önem

vurgulanmıştır.” ifadeleri kullanılmıştır. Bu düzenleme ile korunan hukuki

değerin, yaşam hakkı olduğu konusunda şüphe olmamakla birlikte, madde metninde

geçen “insan” ifadesinin anne karnındaki cenini kapsayıp kapsamadığının

tespit edilmesi için Kanun’un diğer hükümlerinin dikkate alınması gerekir. Aynı

Kanun’un 82. maddesinde, kasten öldürme suçunun nitelikli hâlleri düzenlenmiş

ve kasten öldürme suçunun gebe olduğu bilinen kadına karşı işlenmesi hâlinde

failin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılması gerektiği

hükme bağlanmıştır. Bu maddenin gerekçesinin ilgili kısmında, hükmün konuluş

amacı ile ilgili olarak “…Suçun gebe kadına karşı işlenmesi hâlinde iki

hayata son verilmektedir. Bu nedenle, belirtilen durumda faile daha ağır ceza

verilmesi öngörülmüştür.(…)” ifadeleri kullanılmıştır. 5237 sayılı Kanun’un

82. maddesinde, gebe bir kadının öldürülmesi durumu, insan öldürme suçunun

nitelikli hâli olarak düzenlendiğinden, yasa koyucunun 81. maddede geçen

“insan” kavramını cenini kapsar şekilde kullanmadığı anlaşılmaktadır.

75. 5237 sayılı

Kanun’un “Kasten öldürme” başlıklı 81. maddesine benzer bir düzenleme,

aynı Kanun'un “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87.

maddesinin (2) numaralı fıkrasında bulunmaktadır. Bu fıkrada, kasten yaralama

suçunun gebe bir kadına karşı işlenip mağdurun çocuğunun düşmesine neden olunması hâli

düzenlenmiş ve bu durumda

kasten yaralama suçu için öngörülen cezanın iki kat artırılacağı öngörülmüştür.

Bu hüküm dikkate alındığında kişinin, çocuğun düşmesine neden olması sebebiyle

5237 sayılı Kanun’un 81. maddesinde düzenlenen kasten öldürme ya da 85.

maddesinde düzenlenen taksirle öldürme suçlarının faili olmayacağı

anlaşılmaktadır.

76. Kasten ve taksirle

öldürme suçlarının konusunu oluşturmayan cenin, 5237 sayılı Kanun’a göre ancak

çocuk düşürme veya düşürtme suçlarının konusunu oluşturabilir. 5237 sayılı

Kanun’un “Çocuk düşürtme” başlıklı 99. maddesinin (1) numaralı fıkrası; “Rızası olmaksızın

bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır.”

şeklindedir. Bu hükümle hukuken

geçerli rızası olmaksızın bir ka­dının çocuğunun düşürtülmesi, suç olarak

tanımlanmıştır. Maddenin (2) numaralı fıkrası ise; “Tıbbi zorunluluk

bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla

olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis

cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren

kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.” şeklindedir. Bu

hükümle gebe bir kadının tıbbi zorunluluk bulunmadığı hâlde on haftalıktan

büyük çocuğunu düşürttürmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Maddenin (3)

ve (4) numaralı fıkralarında, (1) ve (2) numaralı fıkralarda belirtilen fiiller

neticesinde kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğraması veya

ölmesi hâlinde cezanın artırılacağı hükme bağlanmıştır. Maddenin (5) numaralı

fıkrasında, “Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış

olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi

halinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki

fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından

işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak

hükmolunur.” düzenlemesi bulunmaktadır. Beşinci fıkrada; rızaya dayalı olsa bile

gebelik süresi on haftayı dol­durmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili

olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi, suç olarak tanımlanmıştır. Ayrıca,

bir ve ikinci fıkralarda ta­nımlanan suçların gebeliği sona erdirme konusunda

meslek olarak yetkili olmayan kişiler tarafından işlenmesi, bu suçlardan dolayı

verilecek cezanın artırılması sebebini oluşturmaktadır. Maddenin (6) numaralı

fıkrasında ise “Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması

halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla,

gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman

hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.” hükmüne yer

verilmiştir.

77. Anılan hükümler

dikkate alındığında doğmamış

bir çocuğun ceza hukuku bağlamında açıkça insan olarak kabul edilmediği

görülmektedir. Ancak ceninin ceza hukuku kapsamında açıkça insan olarak kabul

edilmemiş olması, onun Türk Hukuk Sisteminde hiçbir şekilde korunmadığı

anlamına gelmemektedir. Özellikle somut olayda olduğu gibi anne ile çocuğun

haklarının ve menfaatlerinin çatışmadığı hatta birbiri ile örtüştüğü durumlarda

ceninin yaşamı, annenin yaşam hakkı ile çok yakından bağlantılıdır ve annenin

yaşam hakkının korunmasını düzenleyen hükümler dolaylı olarak ceninin yaşam

hakkını da korumaktadır. Somut olayda anne-baba çocuklarının sağ bir şekilde

dünyaya gelmesini istediğinden, ceninin yaşam hakkı hem annenin yaşam hakkını

ve vücut bütünlüğünü koruyan hem de annenin rızası olmaksızın işlenen çocuk

düşürtme suçunu düzenleyen hükümler aracılığıyla etkili bir şekilde

korunmaktadır

(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Vo/Fransa, B. No: 53924/00,

8/7/2004, §

86).

78. Kaldı ki Anayasa

Mahkemesi’nin benimsediği temel yaklaşıma göre yaşam hakkının ihlaline kasten

sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki

pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez (bkz.

§ 70). Bu bağlamda belirtmek gerekir ki yaşam hakkının ihlaline kasten

sebebiyet verildiği durumlarda, Anayasa’nın 17. maddesi

bağlamında devletin sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma”

yönündeki pozitif yükümlülük sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân

verebilecek nitelikte soruşturmaların yürütülmesini mecburi kıldığından bu

tür durumlarda mağdurlara sadece tazminat ödenmesi yaşam hakkı kapsamındaki ihlali gidermek ve

mağdur sıfatını ortadan kaldırmak bakımından yeterli değildir. Ancak yaşam

hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmediği durumlarda, özellikle tıbbi

hata nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasının bulunduğu hâllerde, mağdurlara

yalnızca hukuk mahkemelerine ya da hukuk mahkemeleri ile birlikte ceza

mahkemelerine başvurma imkânının

sağlanmasıyla etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük

yerine getirilmiş sayılabilir.

79. Anılan ilkeler

çerçevesinde, bireysel başvuru formu ve eklerinde sunulan bilgi ve belgeler

ışığında mevcut başvuru incelendiğinde başvurucunun yaşadığı üzüntü verici

olayın tıbbi değerlendirme hatasını aşan kasti bir tutumdan ya da ciddi bir

ihmalden kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı ve olayın meydana

geldiği koşulların, bu bağlamda herhangi bir şüphe uyandırmadığı

anlaşılmaktadır. Başvurucu da söz konusu olayın görevli personel tarafından

kasti şekilde gerçekleştirildiği yönünde bir iddia ileri sürmemiştir. Tüm bu

hususlar dikkate alındığında başvuru konusu olayın yukarıda belirtilen

istisnalar (bkz. § 72) kapsamında bulunmadığı sonucuna ulaşılmış ve Anayasa’nın

17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem

kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün, somut olayda mağdura adli ya da

idari yargı mercileri önünde açabileceği bir tazminat ya da tam yargı davası

yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabileceği değerlendirilmiştir.

80. Başvurucu, olayda

ihmali olduğunu ileri sürdüğü personel hakkında suç duyurusunda bulunarak ceza

soruşturması açılması talebinde bulunmuş olmakla birlikte Türk hukuk sistemindeki

mevcut hukuki yollardan olan ve hem ilgili personelin veya idarenin

mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın ödenmesini

sağlayabilecek olan, hukuk mahkemelerinde tazminat davası ya da idari yargıda

tam yargı davası açma imkânını kullanmamıştır. Yargıtay ve Danıştay’ın konu

hakkındaki içtihatları (bkz. §§ 50-54) dikkate alındığında ceza

kanunları uyarınca suç oluşturmayan eylem ve ihmallere karşı da ilgili kişi

veya kurumlar aleyhine adli ya da idari yargı önünde açılacak davalar ile

uğranılan zararların tazmininin mümkün olduğu görülmektedir. Bu nedenle yapılan

tıbbi müdahale açısından ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da

ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının

bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir.

81. Hukuka veya

sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin

edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç

diye adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış

grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda

açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer

verilmemektedir. Ayrıca, ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun istisnai

nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen zararın

hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza hukuku

alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında

objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk

alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı

kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun

yanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma

imkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün

asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu dikkate alındığında

özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından

hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek kullanılabilir ve

etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl

Yaykır, B.

No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).

82. Açıklanan

nedenlerle somut olayda Anayasa’nın 17. maddesinin uygulanabilir olduğu

varsayılsa bile yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvurunun,

diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru

yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.