Zerga Öztürk Başvurusu (B. No: 2015/4556)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında attığı

bazı sloganlar nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan

cezalandırılmasının başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebi kabul edilmiş ve

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

9. 1974 doğumlu olan başvurucu olay tarihinde Barış ve Demokrasi

Partisi (BDP) üyesidir.

10. BDP İzmir İl Teşkilatı Kadın Kolları üyeleri, Türkçe adı

Kürdistan İşçi Partisi olan PKK terör örgütünün lideri Abdullah Öcalan'ın

(A.Ö.) kaldığı ceza infaz kurumu koşullarını protesto etmek amacıyla 29/8/2012

tarihinde İzmir'in Konak ilçesinde bir basın açıklaması ve oturma eylemi

yapmıştır. Başvurucu da bu basın açıklaması ve oturma eylemine katılmıştır.

11. Basın açıklaması yapıldığı sırada "Biji serok apo (yaşasın başkan [A.]); selam selam İmralı'ya bin selam; disa disa

serhildan serokeme [Ö.] (Yine

yine direniş başkanımız [Ö.] );

Barış, hemen şimdi; [Ö.ye]

özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş,

barış geleceğimizdir; kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklinde sloganlar

atılmış ve "Cerxa Şeroşe" (Devrim

Çarkı)" isimli marş söylenmiştir.

12. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun terör örgütü

propagandası yapma suçundan cezalandırılması istemiyle iddianame

düzenlenmiştir.

13. Yargılamayı yapan İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi 28/10/2014

tarihinde terör örgütünün propagandasını yapma suçundan başvurucunun 10 ay hapis

cezası ile cezalandırılmasına ve bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

(HAGB) karar vermiştir. Mahkeme gerekçeli kararında; İzmir Emniyet Müdürlüğü

tarafından yürüyüş sırasında çekilen kamera kayıtlarını delil olarak kabul

ettiğini belirterek başvurucunun BDP İzmir Kadın Kolları tarafından düzenlenen

29/8/2012 tarihli gösteriye katıldığını ve "Barış, hemen şimdi; [Ö.ye]

özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş,

barış geleceğimizdir; biji serok apo (yaşasın başkan [A.]); kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklinde sloganlar

attığını belirtmiştir. Söz konusu sloganların A.Ö.yü övücü nitelikte olduğunu

belirten Mahkeme, başvurucunun eyleminin terör örgütü propagandası suçunu

oluşturduğunu kaydetmiştir.

14. Başvurucunun bu karara itirazı İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince

14/1/2015 tarihinde reddedilmiş ve ret kararı başvurucuya 6/2/2015 tarihinde

tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 9/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. İlgili hukuk için bkz. Zübeyde

Füsun Üstel ve diğerleri (GK), B. No: 2018/17635, 26/7/2019, §§

46-59; Meki Katar (GK), B. No:

2015/4916, 3/10/2019, §§ 18-35; Sırrı

Süreyya Önder (GK), B. No:2018/38143, 3/10/2019, §§ 23-39.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

17. Mahkemenin 9/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru

incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin

İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

18. Başvurucu;

i. Basın açıklamasına katıldığı gerekçesiyle terör örgütü

propagandası yapma suçundan cezalandırılmasının ifade özgürlüğü ihlali

olduğunu,

ii. A.Ö. ile devletin görüşmekte olduğunu ve devletin Kürt

sorununun demokratik çözümünde Ö.yü Kürtlerin temsilcisi olarak kabul ettiğini,

her gün gazetelerde Ö.nün Kürtlerin temsilcisi olduğundan ve barışı tesis

edebileceğinden bahsedildiğini, buna rağmen kendisinin A.Ö. ile ilgili aynı

içerikte attığı iddia edilen sloganlar nedeniyle cezalandırılmasının ifade

özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlali olduğunu

ileri sürmüştür.

19. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucunun katıldığı gösteride PKK terör örgütü lideri

lehine kalabalıkla birlikte "Barış,

hemen şimdi, [Ö.ye]

özgürlük" ve "[Ö.ye]

Yaklaşın, savaş, barış, gerçeğimizdir, biji serok apo (yaşasın başkan A.),

kadını yaratan [Ö.ye] bin

selam" şeklinde sloganlar attığı ve terör örgütünün

propagandasını yapma suçundan hakkında HAGB kararı verildiği,

ii. Terörizmi veya terör faaliyetlerini, liderlerini,

yöneticilerini, terörizmin amacını ve araçlarını meşru gösterecek şekilde

faaliyetler gerçekleştirilmesinin ifade özgürlüğü hakkı bağlamında

değerlendirilmemesi gerektiği,

iii. HAGB uygulamasında cezanın hemen infaz edilmeyip başvurucu

hakkında beş yıl denetim süresi öngörülmesinin, bu sürenin yeni bir suç

işlenmeden geçirilmesi hâlinde hükmedilen cezanın düşeceğinin ve HAGB kararının

başvurucunun adli sicil kaydına işlenmeyeceği hususlarının da müdahalenin

hedeflenen meşru amaçla orantılılığı değerlendirilirken gözönüne alınmasının

uygun olacağı belirtilmiştir.

20. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Bakanlığın

iddialarını kabul etmediğini bildirmiş ve başvuru formundaki iddialarını

yinelemiştir.

2. Değerlendirme

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan, B.

No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).Bu çerçevede başvurucunun şikâyetlerinin bir

bütün olarak Anayasa'nın 26. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir.

22. Anayasa’nın “Düşünceyi

açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili

kısımları şöyledir:

“Herkes, düşünce ve

kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak

açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi

olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu

düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…”

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

23. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade

özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar

verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

24. Başvurucu, katıldığı bir gösteride slogan atması nedeniyle

terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 10 ay hapis cezası ile

cezalandırılmış ve ilk derece mahkemesince HAGB kararı verilmiştir. Dolayısıyla

söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucunun slogan atma özgürlüğünü

de kapsayan ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi

gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

25. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler,

... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak

ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum

düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

26. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen

ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın

ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

27. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun

7. maddesinin ikinci fıkrasının olaya uygulanan ilk cümlesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı

sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru Amaç

28. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü

ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin

bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

(3)Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine

Uygunluk

(a)Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün

Önemi

29. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının

fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı

kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla

serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına

aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade

özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek

çok kararında açıklamıştır (Bekir Coşkun

[GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet

Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128,

7/7/2015, §§ 35-38).

(b)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin

Gereklerine Uygun Olması

30. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum

düzeninin gereklerine uygun kabul

edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması

gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4,

K.2007/81, 18/10/2007).

31. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü

yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında

belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017,

§§ 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade

özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp

karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir.

Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir

kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin

ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak

bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

32. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken

derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak

verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu

denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile

beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 76).

(c) Müdahalenin Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı

Karşılaması

33. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı

karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması,

başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini

göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51).

34. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terör

suçlarını işlemeye teşvik ettiğinin ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade

özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı

kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin

başvurucunun açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesine

teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

(d)Müdahalenin Gerekçesi

35. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğüne

gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri

karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini

ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin

demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu

makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması

gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal

Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun,

§ 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120; Sırrı Süreyya Önder, § 60).

(e) Şiddete Teşvik

36. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve

fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü

vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da

söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade

özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle

terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden

sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde

Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe

Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019,

§ 43; Sırrı Süreyya Önder,

§ 61).

37. Anayasa Mahkemesi daha önce (bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri §§ 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapma

suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk

olarak 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör

örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak

şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün

şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere

başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik

kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör

ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin

cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu

yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç

olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 25, 26).

38. Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak

niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun

işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terör

örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın

gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Zübeyde

Füsun Üstel ve diğerleri, § 119; Sırrı

Süreyya Önder, § 63).

39. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, propaganda suçunun soyut

tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere

anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip

olduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin

açıklayıcı raporunun 100. maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda

faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda

tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe Çelik, § 47; Sırrı Süreyya

Önder, § 64). Bu kapsamda düşünce açıklamasının yapıldığı bağlamın

ve açıklamaya muhatap olan kişilerin davranışlarının dikkate alınması gerekir.

Düşünce açıklamasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı

değerlendirilmeli; açıklama eğer bir toplantıda veya gösteride yapılmış ise

toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin düşünce

açıklamasını dinledikten sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduğunu gösteren

herhangi bir delil olup olmadığı incelenmelidir (Meki Katar, § 57).

(f) Somut Olayın Değerlendirilmesi

40. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, somut olayın koşullarında

başvurucunun slogan atmak suretiyle açıkladığı düşüncesi nedeniyle terör

örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûmiyetinin zorunlu bir toplumsal

ihtiyaca karşılık gelip gelmediği ve gerçekleşmesi amaçlanan meşru amaçla

orantılı olup olmadığıdır.

41. Yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesi; BDP İzmir

Kadın Kolları tarafından düzenlenen, başvurucunun katıldığı bir gösteride atılan

(bkz. § 13) sloganların PKK terör

lideri A.Ö.yü öven nitelikte olduğunu belirterek başvurucu hakkında terör

örgütü propagandası yapma suçundan mahkûmiyet kararı vermiştir.

42. Bir düşünce açıklamasının terörün veya terör örgütünün

propagandası olduğu iddia edildiğinde değerlendirilecek en önemli unsur

ifadelerin gerek içeriği gerekse açıklandığı ortamın niteliği dikkate

alındığında şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığıdır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 127; Sırrı Süreyya Önder, § 80).

43. Anayasa Mahkemesi; A.Ö.yü lider olarak benimseyen, onu öven

sözler gibi tartışmalı açıklamaların tek

başına şiddeti teşvik etmediğini, tespit edilmesi gereken meselenin

tarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvik edip etmediği

olduğunu daha önce ifade etmiştir. İçinde kişileri şiddete başvurmaya

yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol

açmayan açıklamaların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı

çizilmelidir (Sırrı Süreyya Önder,

§§ 71, 72).

44. Anayasa Mahkemesi; A.Ö.yü lider olarak benimseyen, onu öven

sözler gibi tartışmalı açıklamaların tek

başına şiddeti teşvik etmediğini, tespit edilmesi gereken meselenin

tarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvik edip etmediği

olduğunu daha önce ifade etmiştir.İçinde kişileri şiddete başvurmaya

yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol

açmayan açıklamaların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı

çizilmelidir (Sırrı Süreyya Önder,

§§ 71, 72). Buradan yola çıkan Anayasa Mahkemesi, toplantı ve gösterilerde

söylenen tartışmalı sözlerin ve atılan sloganların şiddeti teşvik edip

etmediklerine ilişkin yapılacak değerlendirmelerin sadece kullanılan

sözcüklerin sözlük anlamlarından hareket edilerek değil, söz konusu toplantı ve

gösterinin barışçıl nitelikte olup olmadığıyla birlikte ele alınması gerektiğini

ifade etmiştir(bkz. § 39; ayrıca bkz. Meki

Katar, §§ 70-72).

45. Başvurucu, BDP tarafından PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün

ceza infaz kurumunda tutulma koşullarının iyileştirilmesi, A.Ö.nün başka mahkûm

ve tutuklularla daha fazla sosyalleşmesine imkân sağlanması amacı ile

düzenlenen bir basın açıklaması ve oturma eylemine katılmıştır. Başvuru

dosyasına sunulan bilgi ve belgelerden söz konusu gösterinin barışçıl olmadığı,

söz konusu gösteride başvurucunun yahut diğer katılımcıların bir şiddet olayına

karıştığı tespit edilmemiştir.

46. Başvurucu bahsi geçen toplantıda kalıplaşmış bazı sloganlara

eşlik etmek sureti ile A.Ö.nün tutulma koşullarının iyileştirilmesini talep

etmektedir. Toplantının amacının şiddet ve demokrasinin reddi gibi düşünceleri

yaymak için platform hazırlamak olmadığı görülmektedir. "[Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir." ve "Disa

disa serhildan serokeme [Ö.] (Yine

yine direniş başkanımız [Ö.])"

şeklindeki sloganların sert

bir tonlamayla atıldığı kabul edilse dahi bu sloganların barışçıl bir gösteride

atılması sebebi ile ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki olası etkisinin

sınırlı olduğu görülmektedir. Bu sebeple sloganın şiddet kullanımını dolaylı veya doğrudan teşvik olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı

sonucuna ulaşılmıştır.

47. İlk derece mahkemesinin kararı incelendiğinde başvurucunun

PKK terör örgütü lideri A.Ö.yü öven sloganlara eşlik etmesi sebebi ile terör

örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Buna

karşılık ilk derece mahkemesi kararında başvurucu tarafından A.Ö.yü övmek amacı

ile kullanılan tartışmalı ifadelerin terör örgütünün şiddet ve tehdit

yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayı

teşvik ettiğine ilişkin hiçbir değerlendirme yapmamıştır.

48. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında ilk derece

mahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu

toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterli

bir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

49. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin

demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

B. Adil Yargılanma

Hakkının ve Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

50. Başvurucu; hakkında olağan görevli mahkemede dava açılması

gerekirken 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle görevli mahkemede

yargılandığını, bu durumun doğal hâkim ilkesine aykırı olduğunu, iddianame

kendisine tebliğ edilmeden ve itiraz hakkı tanınmadan ilk derece mahkemesince

iddianamenin kabul edilmesinin ve yargılamaya başlanmasının adil yargılanma

hakkının ihlali niteliğinde olduğunu, karardan sonra yürürlüğe giren 3713

sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki değişiklik sonrasında kararın

kaldırılmasını talep ettiğini ancak bu talebinin gerekçesiz bir şekilde

reddedildiğini, bu nedenle Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin pek

çok hükmünün ihlal edildiğini, bilirkişi raporu ve Savcılık mütalaası kendisine

tebliğ edilmeyerek itirazlarını sunma olanağı tanınmadığını, bu nedenle savunma

hakkının ihlal edildiğini, ilk derece mahkemesi kararına yaptığı itirazı

inceleyen mahkemenin etkin ve tarafsız itiraz incelemesi yapmadığını, bu

nedenle hükmün denetlenmesini talep etme hakkının ihlal edildiğini iddia

etmiştir.

51. Kürt kökenli olması nedeniyle ve sahip olduğu siyasal

düşünceden kaynaklanan yargılama faaliyetleri sırasında ayrımcılığa maruz

kaldığını ileri süren başvurucu eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini iddia

etmiştir.

52. İfade özgürlüğü şikâyeti yönünden ulaşılan sonuç

gözetildiğinde başvurucunun adil yargılanma ve hükmün denetlenmesini talep etme

haklarının ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği yönündeki söz konusu

şikâyetlerinin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir.”

54. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminat

talebinde bulunmuştur.

55. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna

varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler

belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte

ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına değinmiş ve bu durumun

ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal

edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,

7/11/2019).

56. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§

55, 57).

57. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa

Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa

Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi

uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama

yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder.

Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı

olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve

bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa

Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı

verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı

olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda

herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar

kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek

devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine

getirmektir. (Mehmet Doğan, §§

58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2),

§§ 57-59, 66, 67).

58. İncelenen başvuruda mahkûmiyet kararı nedeniyle ifade

özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme

kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

59. Bu durumda ifade özgürlüğü sonuçlarının ortadan kaldırılması

için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak

yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı

Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının

ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden

yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran

nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar

verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama

yapılmak üzere İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi

gerekmektedir.

60. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden

yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat

talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.000 TL vekâlet

ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi

gerekir.

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL

EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyları ve

OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade

özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyları

ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Adil yargılanma hakkının ve eşitlik ilkesinin ihlal

edildiğine ilişkin iddianın incelenmesine GEREK BULUNMADIĞINA,

D. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir

7. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2014/103 /K.2014/451) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,

F. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin

BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

9/1/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Dosyanın incelenmesinde; başvurucu hakkında ilk derece ceza

mahkemesince 28.10.2014 tarihinde terör örgütünün propagandasını yapmak

suçundan mahkûmiyet kararı ile birlikte hükmün açıklanmasının geri bırakılması

(HAGB) kararı verildiği anlaşılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunun 231 nci

maddesinin (8) nci ve (10) ncu fıkraları uyarınca, HAGB kararının verilmesi

halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur ve bu süre içinde

kasten yen bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere

uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri

bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

Başvurucu yönünden bu sürenin 28.10.2019 tarihi itibariyle dolduğu

anlaşılmaktadır. Dosyada aksine bir bilgi de bulunmadığından; bu durumda karar

tarihi olan 9.1.2020 tarihi itibariyle Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 80/1-c

maddesinde belirtilen “başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir

neden görülmemesi” halinin gerçekleştiği, yani başvurucunun karar tarihinde mağdur

sıfatının ortadan kalktığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davanın düşmesi yolunda karar tesisi

gerektiği kanaatine vardığımdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Fatma Gülbin ÖZCÜRE

Başvurucu

:

Zerga ÖZTÜRK

Vekili

:

Av. Nezahat PAŞA

KARŞIOY

1. Mahkememiz çoğunluğunca, basın açıklaması ve oturma eylemi

esnasında attığı bazı sloganlar nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma

suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılan başvurucunun ifade özgürlüğünün

ihlal edildiğine karar verilmiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle karara

katılmadım.

2. Terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılması

istemiyle açılan davada 28.10.2014 tarihinde verilen kararla, anılan suçu

işlediğinden bahisle başvurucunun 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve

hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmiştir.

3. HAGB kararının verilmesi halinde, ilgili mevzuat uyarınca

sanık beş yıllık bir denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içerisinde yeni bir

suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun

davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın

düşmesine karar verilir. Böylece ilgili kişi hakkındaki davanın hiç açılmadığı

gibi bir durum ortaya çıkar.

4. Hakkındaki HAGB kararı 28.10.2014 tarihinde verilen başvurucu

yönünden beş yıllık süre 28.10.2019 tarihi itibariyle dolmuş bulunmaktadır.

Dolayısıyla yasal koşulların ihlal edilmemiş olmasına bağlı olarak, Anayasa

Mahkemesince incelemenin yapıldığı tarih (09.01.2020) itibarıyla başvurucu

hakkındaki hükmün ortadan kaldırılmış ve açılan davanın da düşmesine karar

verilmiş olması gerekmektedir.

5. Dolayısıyla başvuruda, karar tarihi olan 09.01.2020 tarihi

itibariyle, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 80/1-c maddesinde belirtilen

“başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi”

halinin gerçekleştiği, yani başvurucunun karar tarihinde mağdur sıfatının

ortadan kalktığı görülmektedir.

6. Hal böyle olunca, hakkında verilmiş olan hüküm ve açılan dava

ortadan kalkmış olan başvurucunun, işin esasının incelenmemesi halinde nasıl

bir zarar göreceği veya işin esasının incelenmesi halinde verilebilecek olan

olası bir ihlal kararının ardından gerçekleşecek olan süreçten nasıl bir yarar

sağlayacağı izaha muhtaç hale gelmekte, çoğunluk görüşüne dayalı kararda bu

konuda bir açıklama yer almamaktadır.

7. Açıklanan nedenle, öncelikle, davanın düşmesi yolunda karar

tesisi gerektiği kanaatine vardığımdan çoğunluğun işin esasının incelenmesi

gerektiği yönündeki kararına katılmıyorum.

8. İşin esasına gelince:

9. Başvurucu, basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında slogan

atarak ve "Cerxa Şeroşe" (Devrim Çarkı)" isimli marşı söyleyerek

terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediğinden bahisle

cezalandırılmıştır.

10. PKK terör örgütünün lideri olan Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.)

kaldığı ceza infaz kurumundaki koşulları protesto etmek amacıyla 29.08.2012

tarihinde İzmir'in Konak ilçesinde gerçekleşen bir protesto eyleminde icra

edilen basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında; "biji serok apo

(yaşasın başkan [A.]);selam selam İmralı'ya bin selam; disa disa serhildan

serokeme [Ö.] (Yine yine direniş başkanımız [Ö.] ); Barış, hemen şimdi; [Ö.ye]

özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir; kadını yaratan [Ö.ye]

bin selam" şeklinde sloganlar atılmış ve "Cerxa Şeroşe" (Devrim

Çarkı)" isimli marş söylenmiştir. Derece mahkemesi kararında

belirtildiğine (kamera kayıtlarına) göre başvurucu tarafından da slogan atılıp

marş söylendiğinde tartışma bulunmamaktadır.

11. Türk hukukunda terör örgütü propagandasını yapma suçu, somut

tehlike suçu olarak değil, soyut tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Bununla

birlikte terörle bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör

örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek,

övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapılması

suç olarak kabul edilmiştir.

12. Buna göre, bir kişinin terör örgütünün cebir, şiddet veya

tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere

başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapması durumunda bu kişi

yönünden suçun oluştuğunun kabulü gerekecektir. Bununla birlikte elbette ki

içinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör

suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların, terör örgütünün

cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak

kabul edilemeyeceğinin altı çizilmelidir.

13. Bilindiği üzere terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde

yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini amaçlamakta ve bu amacın

gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedirler. Söz konusu

vasıtalardan birisinin de terörün veya terör örgütlerinin propagandası olduğu

kuşkusuzdur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm

değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran,

öven ya da teşvik eden sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında görülmesi mümkün

değildir.

14. Öte yandan, bir düşünce açıklamasının terörün veya terör

örgütünün propagandası olduğu iddia edildiğinde, değerlendirilmesi gereken en

önemli unsurun, gerek içeriğine ve gerekse açıklandığı ortamın niteliğine bağlı

olarak ifadelerin şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığı olduğu

hususu da dikkate alınmalıdır. (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 127; Sırrı

Süreyya Önder, § 80).

15. Öncelikle belirtmek gerekir ki somut olayda başvurucu

tarafından da atıldığı anlaşılan sloganlar, yalnızca, A.Ö. yü lider olarak

benimseyen ve onu öven sözlerden ibaret değildir.

16. Öte yandan başvurucunun katıldığı söz konusu gösteride her

ne kadar başvurucunun yahut diğer katılımcıların bir şiddet olayına karıştığı

tespit edilmemiş ise de, "biji serok apo (yaşasın başkan [A.]); selam

selam İmralı'ya bin selam; disa disa serhildan serokeme [Ö.] (Yine yine direniş

başkanımız [Ö.] ); Barış, hemen şimdi; [Ö.ye] özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş,

barış geleceğimizdir; kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklindeki

sloganlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve sloganların ardından

"Cerxa Şeroşe" (Devrim Çarkı)" isimli marşın söylendiği dikkate

alındığında, olayın terör örgütü üye ve sempatizanlarında ciddi bir eylemsel

tavrın oluşmasına etki etmediği, ya da etki etmeyeceği, ya da şiddete

başvurmayı yönlendirici nitelikte olmadığı, örgütsel dayanışmayı artırıcı

nitelikte olmadığı, şiddete başvurmanın haklı ve gerekli olduğu düşüncesinin

oluşmasına zemin hazırlamadığı; dolayısıyla da terör örgütü propagandası

suçunun oluşmadığı söylenemez. Zira güvenlik güçlerine karşı

gerçekleştirdikleri çatışmalarda ölen teröristleri şehit, terör eylemlerini

özgürlük mücadelesi olarak nitelendiren ve terör örgütü ile özdeşleşmiş bulunan

bir marşın söylenmesi, A. Ö. nün övülüp lider olarak benimsenmesi ve direniş ve

savaşı olumlayan sloganlar atılması eylemleri ile PKK terör örgütünün ve onun

şiddet içeren eylemlerinin desteklenmesi arasında büyük bir mesafe

bulunmamaktadır.

17. Hal böyle olunca, olayın bütünselliği ve konunun niteliği

itibarıyla ilgili kamu otoritelerinin sahip oldukları takdir yetkisinin

sınırları da gözetildiğinde, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin

demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsal

ihtiyacı karşıladığı, orantılı bir müdahale teşkil ettiği sonucuna

varılmaktadır.

18. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı ihlal kararına

katılmıyorum. Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Kadir ÖZKAYA