AYM Norm Denetimi E.2013/50 K.2015/38 — Aycan Ceylan Avukatlık Bürosu

KÜNYE

Mercii: Anayasa Mahkemesi
Karar tarihi: 1 Nisan 2015
Esas Sayısı: 2013/50
Karar Sayısı: 2015/38
R.G. Tarih-Sayı: 15.4.2015-29327
İptal davasını açan: Türkiye

Karar metni, AYM Norm Denetimi Kararlar Bilgi Bankası kaynağından olduğu gibi aktarılmıştır; metne müdahale edilmemiştir. Kişisel veriler maskelenmiştir. Bu karar için özgün analiz henüz yazılmamıştır.

Karar Metni

17.699 kelime·88 dk okuma·157 bölüm

Büyük Millet Meclisi üyeleri Emine Ülker TARHAN, M. Akif HAMZAÇEBİ ile birlikte 129 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU : 21.2.2013

tarihli ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

A- Tümü ve ayrı ayrı tüm maddelerinin,

B- 1- 1. maddesinin;

a- (1) numaralı fıkrasında yer alan ".özel hukuk hükümlerine göre." ve ".ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin." ibarelerinin,

b- (2) numaralı fıkrasının;

aa- (c) bendinde yer alan ".tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında." ibaresinin,

ab- (ö) bendinde yer alan ".veya ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi." ve ".özel hukuk hükümlerine göre." ibarelerinin,

2- 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan ".tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması." ibaresinin,

3- 3. maddesinin;

a- (3) numaralı fıkrasının,

b- (6) numaralı fıkrasında yer alan ".idarece tespit edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile." ibaresinin,

c- (8) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin,

4- 4. maddesinin;

a- (1) numaralı fıkrasında yer alan ".özel hukuk hükümlerine tabi olup." ibaresinin,

b- (4) numaralı fıkrasının,

5- 13. maddesiyle, 28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a eklenen 8/A maddesinin birinci ve altıncı cümlelerinin,

6- 25. maddesiyle değiştirilen, 11.10.2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 51. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan ".döner sermaye ek ödemesi dâhil." ibaresinin,

Anayasa'nın 2., 7., 8., 10., 11., 17., 56., 153., 155., 161., 163. ve 167. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

1- Kanun'un iptali istenen maddeleri şöyledir:

MADDE 1- (1) Bu Kanunun amacı;

ihale ile özel hukuk hükümlerine göre, kamu özel iş birliği modeli

çerçevesinde; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç

duyulan tesislerin ön proje, ön fizibilite raporu ve belirlenecek temel

standartlar çerçevesinde, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde

sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere

bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis edilmek suretiyle yaptırılması,

mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bu projeler için alınacak

danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksek

mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesine ilişkin usul ve esasları

belirlemektir.

(2) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Aşama tamamlama: Yapım işlerinin her bir aşamasının, ihale dokümanları ve sözleşme hükümleri doğrultusunda tamamlandığının idarenin onayı ile kabul edilmesini,

b) Bakanlık: Sağlık Bakanlığını,

c) Bedel: Yüklenicinin, sözleşme çerçevesinde yaptığı tesislerin kullanımı ile tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında yükleniciye ödenecek olan bedellerin toplamını,

ç) Diğer sözleşmeler: Sözleşme ile bağlantılı olarak yüklenici ile üçüncü şahıslar arasında imzalanan ve sözleşmeye aykırı hükümler ihtiva etmeyen sözleşmeleri,

d) Dönemsel yatırım tutarı: Yüklenicinin sözleşmede belirlenecek dönemlerde yapım işleri için tahsis edeceği tutarı,

e) Hizmet bedeli: Bedelin bir unsuru olup tesisin ve ekipmanların kullanıma hazır tutulmasına yönelik bakım, onarım ve benzeri hizmetlerin bedeli ile ilgili mevzuatına göre hizmet alımı yoluyla gördürülebilecek hizmetlerin sunulması karşılığında idare tarafından yükleniciye ödenen ve beş yılı geçmemek üzere dönemsel piyasa testi ile güncellenen bedeli,

f) İdare: Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatlarının ilgili birimi ile taşra teşkilatlarına ait sağlık kurum ve kuruluşlarını,

g) İhale dokümanı: İhale konusu işe ait idari şartnameler, teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer bilgi ve belgeleri,

ğ) İhtiyari ticari hizmet alanları: Mecburi ticari hizmet alanlarından başka idarenin ihale dokümanı ile belirleyeceği esaslara göre yerleşkede yapılacak her türlü hizmet alanını,

h) İstekli: İdarenin açtığı ihaleye teklif veren gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri ya da bunların oluşturduğu ortak girişimleri,

ı) İşletme dönemi yönetim planı: Yükleniciye gördürülecek hizmetlerin ne şekilde sunulacağını gösteren, işletim ve yönetim organizasyon modelini içeren planı,

i) Kesin proje: Tesisin idarece temin edilen ön projesine göre, ihale dokümanı ve temel standartlar dokümanına bağlı kalınarak arazi ve zemin araştırmaları yapılan, yapı elemanları ölçümlendirilen, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özellikleri belirtilen ve sözleşmenin imzalanmasını müteakip yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan projeyi,

j) Kullanım bedeli: Bedelin bir unsuru olup tesislerin kullanımı karşılığında dönemsel olarak idare tarafından yükleniciye ödenen ve sözleşmede belirlenen bedeli,

k) Mecburi ticari hizmet alanları: İdare ve yüklenici tarafından piyasa rayiç fiyatlarına göre belirlenen ücret karşılığında, yerleşkede bulunan ve hizmetten yararlananların ihtiyaçlarını karşıladıkları, ihale dokümanında belirlenen hizmet alanlarını,

l) Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığını,

m) Ön fizibilite raporu: Bu Kanun hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmesi öngörülen projenin teknik, finansal, ekonomik, çevresel, sosyal ve hukuki açıdan yapılabilirliğini analiz eden, öngörülen kullanım bedeli, hizmet bedeli ve garantiler de dâhil olmak üzere risk analizlerini ve paylaşımını içeren ve yatırımın geleneksel tedarik yöntemleri yerine kamu özel iş birliği modeli ile hayata geçirilmesinin gerekçesini karşılaştırmalı ekonomik ve finansal analizlerle ortaya koyan raporu,

n) Ön proje: Tesisin ihtiyaç programına göre gerekli zemin ve arazi araştırmaları yapılarak bilgilerin hâlihazır haritalardan alındığı, varsa çevresel etki değerlendirmelerine dayanılarak hazırlanan plan, kesit ve görünüşlerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren ve tesisin konsept ve temel tasarım unsurlarının, ihtiyaç listesi ve diğer hizmet alanlarının belirlendiği projeyi,

o) Özel amaçlı şirket: İhale sonucunda idare ile imzalanacak sözleşmenin tarafı olan, faaliyet alanı sözleşme konusu ile sınırlı bulunan ve üzerine ihale bırakılan yüklenici tarafından kurulan anonim şirketi,

ö) Sözleşme: Yapım işlerinde özel amaçlı şirketle idare arasında; yenileme işleri ile bu Kanun çerçevesinde ihtiyaç duyulan araştırma, geliştirme, danışmanlık hizmetleri veya ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi için yüklenici ile idare arasında özel hukuk hükümlerine göre yapılan sözleşme ve eklerini,

p) Temel standartlar: Tesisin ve mecburi ticari hizmet alanlarının projelendirilmesi, yapımı, bakımı ile yüklenici tarafından yerine getirilecek hizmetlere ilişkin Bakanlıkça belirlenen standartları,

r) Tesis: Sözleşme hükümlerine göre yüklenici tarafından yapılan ve Bakanlığın ve bağlı kuruluşlarının kanunla tanımlanan görev ve yetkileri ile ilgili iş ve işlemlerini yerine getirmek için kullanacağı bina ve yapıları,

s) Ticari hizmet alanları: Mecburi ticari hizmet alanları ile ihtiyari ticari hizmet alanlarını,

ş) Toplam sabit yatırım tutarı: Yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine göre yapılacak olan yapım veya yenileme işleri ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren tıbbi donanıma ilişkin olarak sözleşmede belirtilen toplam yatırım tutarını,

t) Uygulama projesi: Tesise ve ticari hizmet alanlarına ilişkin olarak yüklenici tarafından hazırlanan, kesin projeye göre yapının tüm detayını gösteren ve idare tarafından onaylanan projeyi,

u) Üst hakkı sözleşmesi: Tesislerin ve ticari hizmet alanlarının Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde yaptırılması için, bu taşınmazlar üzerinde yüklenici lehine bedelsiz olarak sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek şartıyla, bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis edilmesi amacıyla düzenlenecek sözleşme ve eklerini,

ü) Yenileme veya yapım işleri: Mevcut tesislerin yenilenme zarureti ortaya çıktığı durumlarda Bakanlıkça öngörülecek proje ve belirlenecek esaslar çerçevesinde yenilenmesi ile Yüksek Planlama Kurulunca yapılmasına karar verilen tesisin yapım işlerinin sözleşme hükümlerine göre yapımı ve söz konusu tesisin bünyesinde yer alan malzeme, teçhizat ve varsa ihale dokümanında belirtilen tıbbi donanım da dâhil olmak üzere yüklenici tarafından üstlenilen bütün donanımın temini işlerini,

v) Yerleşke: Sözleşme çerçevesinde yapılan tesis ve ticari hizmet alanlarının bütününü,

y) Yüklenici: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli ile özel amaçlı şirketi,

ifade eder.

MADDE 2- (1) Bakanlık ve bağlı kuruluşları; ön proje, ön fizibilite raporu, temel standartlar ile ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde, Maliye Bakanlığınca yüklenici lehine bedelsiz olarak tesis edilecek bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı sözleşmesinde belirtilen şartlarla Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde, sözleşmede belirlenecek bedel karşılığında tesis yaptırabilir. Yapım işlerine ilişkin ön fizibilite raporu ve proje ile ilgili diğer belgeler Sağlık Bakanının imzasıyla Yüksek Planlama Kurulunun onayına sunulur. Yapım işlerinin ihalesi, Yüksek Planlama Kurulundan yetkilendirme kararı alındıktan sonra gerçekleştirilir.

(2) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, öngörülecek proje ve belirlenecek esaslar doğrultusunda kullanımlarında bulunan tesislerin yenilenmesi işlerini, tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması ve/veya ticari hizmet alanlarının işletilmesi ve/veya bedelinin ödenmesi karşılığında yaptırabilir.

(3) Bu Kanun çerçevesinde yapılacak olan işlere yönelik araştırma, geliştirme, proje ve danışmanlık hizmetleri bu Kanunda yer alan ihale usulleri ile temin edilebilir.

(4) Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde ihale yetkilisi, Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında ilgili birimin, Bakanlık onayı ile taşra birimlerince yapılmasına karar verilen işlerde ise ilgili taşra biriminin en üst yöneticisidir. Tesisin işletilmesi döneminde sözleşmenin yürütülmesi yetki ve sorumluluğu ile harcama yetkisi, ilgili taşra biriminin en üst yöneticisine aittir. Döner sermaye kaynaklarından bu Kanun kapsamında yapılacak harcamalarda harcama yetkililiği Bakanlıkça belirlenen limitler dâhilinde yardımcılara veya en yakın alt kademe yöneticilere devredilebilir.

MADDE 3- (1) İhalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, kaynakların verimli kullanılmasını, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını sağlamak esastır.

(2) Bakanlık ve bağlı kuruluşları her bir proje için, ihale iş ve işlemlerinde kullanılmak üzere ön proje, ön fizibilite raporu, fizibilite raporu, temel standartlar dokümanı ile ihale dokümanı hazırlar veya hazırlatır.

(3) Gerek görülmesi hâlinde birden fazla tesis yapım veya yenileme işi tek bir ihale ile yaptırılabilir.

(4) İhalelerde, proje bazında işin niteliğine göre en az maliyetle en yüksek fayda sağlayan teklif, ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilir.

(5) Bu Kanun kapsamındaki tesislerin yenileme veya yapım işlerinde açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü veya pazarlık usullerinden biri uygulanabilir.

(6) Açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği ihaledir. Açık ihale usulünde, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini belirleyen ve idarece tespit edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelenmek ve uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmak suretiyle ihale sonuçlandırılır.

(7) Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda davet edilen isteklilerin teklif verebildiği ihale usulüdür. Bu ihale, aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:

a) Ön yeterlik değerlendirmesi, işin niteliğine göre ve rekabeti engellemeyecek şekilde ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yapılır.

b) Ön yeterlikleri kabul edilen isteklilerden kapalı olarak proje ve fiyat teklifleri alınır.

c) İdare tarafından belirlenen günde isteklilerin huzurunda teklifler açılır ve teklif edilen projelerin ve fiyatlarının değerlendirmesi yapılmak üzere oturum kapatılır. Teklif edilen projelerin öncelikle niceliksel olarak ön projeye uygunluğu incelenir. Bu incelemede projeleri uygun bulunmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır; uygun bulunanlar teknik kalite ve fiyat yönünden değerlendirilerek sıralanır.

ç) Bu sıralamaya göre ihale dokümanında belirtilen sayıda istekli ile proje geliştirilerek teklife esas proje belirlenir. Belirlenen proje için isteklilerden kapalı olarak fiyat teklifi alınır. Önceden tespit edilen günde isteklilerin huzurunda teklifler açılır ve hemen akabinde açık eksiltme yapılır.

d) Açık eksiltme sonucunda en düşük teklifi veren istekli ile idarenin fizibilitesi doğrultusunda nihai pazarlık aşamasına geçilir. Nihai pazarlık sonucunda isteklinin teklifi uygun bulunursa bu istekli üzerine ihale kararı verilir. İlk isteklinin teklifi idarece uygun bulunmazsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile nihai pazarlığa devam edilir. İkinci isteklinin nihai fiyatı ilk isteklinin fiyatından düşükse, ilk isteklinin bu fiyatı kabul etmesi hâlinde ilk istekli, aksi hâlde ikinci istekli üzerine ihale kararı verilir. İdare, pazarlık sonrasında onuncu fıkraya göre ihaleyi iptal etmekte serbesttir.

(8) Pazarlık usulü ile ihale, aşağıdaki hâllerde yapılabilir:

a) Açık veya belli istekliler arasında yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkması sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması

c) İhale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin belirlenememesi

ç) Bu Kanun kapsamında yüklenicinin namı hesabına yaptırılacak tamamlamaya yönelik işler

d) Öngörülen maliyeti 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirlenen eşik değerin altı katına kadar olan işler

(9) Sekizinci fıkranın (a), (b) ve (ç) bentlerine göre yapılacak işlerde ilan yapılması zorunlu değildir. Diğer bentlere göre yapılacak işlerde ise en az bir hafta önceden ilan yapılması zorunludur. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli çağrılır.

(10) Yapılan ihale sonucunda idare, teklif edilen fiyatı fizibilitesine uygun bulmazsa ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptalinden dolayı isteklilere karşı idarenin herhangi bir sorumluluğu doğmaz.

(11) Bu Kanun kapsamındaki açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihaleler, ön yeterlik veya teklif verme için belirlenen son müracaat tarihinden en az otuz gün önce olmak üzere Resmî Gazete'de ve Türkiye çapında yayımlanan yüksek tirajlı iki gazetede ve işin gerektirdiği hâllerde yurt dışında bir gazetede en az birer defa ilan edilerek duyurulur.

(12) Bu Kanun çerçevesinde yapılan ihalelerde toplam sabit yatırım tutarı veya teklif bedelinin en az yüzde üçü oranında geçici teminat, yüzde üçü oranında kesin teminat, sabit yatırımın tamamlanmasından sonra işletme döneminde ise yüzde bir buçuğu oranında teminat alınır.

(13) Üzerine ihale yapıldığı hâlde süresi içinde sözleşme imzalamayan yüklenicinin geçici teminatı Hazineye irat kaydedilir.

(14) Bu Kanuna göre gerçekleştirilecek ihalelerde ihale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisi ihale konusu işin uzmanı, birisi de muhasebe ve mali işlerde uzman olmak şartıyla idare personelinden en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonu görevlendirir. İdarece, ayrıca en az üç kişiden oluşan muayene ve kabul komisyonları görevlendirilir. Komisyonların çalışma usul ve esasları yönetmelikle düzenlenir.

(15) 4734 sayılı Kanuna göre ihalelere katılamayacak olanlar, bu Kanun kapsamındaki ihalelere de katılamazlar.

(16) Bu Kanun çerçevesinde yaptırılacak işlerdeki sabit yatırım içerisinde yer alan tıbbi donanımın en az yüzde yirmisinin yerli üretim olması zorunludur. Kullanılacak ürünlerdeki yerli üretim oranı, yerlilik şartları ve esasları ihale dokümanında belirtilir.

(17) Bu Kanun kapsamındaki ihalelerde, isteklilerden istenen belgelerde eksiklik olması hâlinde sonradan hangilerinin tamamlattırılabileceği yönetmelikle belirlenir.

MADDE 4- (1) Sözleşme özel hukuk hükümlerine tabi olup süresi, tesisin özelliklerine ve fizibilite raporuna bağlı olarak sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere idarece belirlenir.

(2) Tesisin ve ticari hizmet alanlarının yapım işlerinin projelendirilmesinden ve finansmanının sağlanmasından, yapımından, bakım ve onarımından, yükleniciye bırakılan hizmetlerin yerine getirilmesi ile ticari hizmet alanlarının işletilmesinden, sözleşme süresi sonunda yerleşkenin her türlü borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda Bakanlığa devredilmesinden yüklenici sorumludur. Yüklenici, sözleşme süresince üçüncü kişilere vereceği her türlü zarardan sorumludur. Yüklenicinin sözleşmede öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde idarenin uğrayacağı zararın tazminine ve cezai şartlara ilişkin hükümlere sözleşmede yer verilir.

(3) İdarenin sözleşmede belirtilen bedeli yükleniciye ödemekte gecikmesi hâlinde uygulanacak gecikme faizine ve şartlarına ilişkin hükümlere sözleşmede yer verilir.

(4) İdare, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerini bütün aşamalarda denetler veya denetletir. Bakanlık, yüklenicinin performans denetimi ve işin yönetimine ilişkin olarak bir denetim ve yönetim sistemi kurabilir.

(5) Yüklenici, sözleşmeden doğan tüm hak ve vecibelerini, aynı şartlarla ve bu Kanunda belirtilen şartları haiz başka bir gerçek veya özel hukuk tüzel kişisine idarenin onayı ile devredebilir. Sözleşmenin bu şekilde devri hâlinde diğer sözleşmeler de devralan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisine devredilmiş sayılır.

(6) Yapım sözleşmesi imzalandıktan sonra sabit yatırım döneminde

yüklenicinin sözleşme kapsamındaki taahhütlerini yerine getirememesi hâlinde,

sözleşmede belirlenen derhâl fesih hâlleri hariç olmak üzere, idarenin noter

aracılığı ile yapacağı yazılı ihtarla keyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciye

gereğinin yapılması için işin mahiyetine uygun süre verilir. Ayrıca keyfiyet,

projenin finansmanına kaynak sağlayan finans sağlayıcılara da ihbar edilir.

Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanan

cezai şartın uygulanmasını da engellemez. İhtarla belirlenen süre sonunda

taahhüdün yerine getirilmemesi hâlinde, finans sağlayıcılar idare ile anlaşarak

yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitmek suretiyle işin yapılmasını

sağlayabilir. Bunun sağlanamaması hâlinde idare tarafından sözleşme feshedilir.

(7) Yapım sözleşmesinde yüklenicinin işletme döneminde sözleşme

kapsamındaki taahhütlerini yerine getirememesi hâlinde, sağlık hizmetlerinin

sürdürülemez hâle gelmesi durumu hariç olmak üzere, idarenin noter aracılığı

ile yapacağı yazılı ihtarla keyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciye gereğinin

yapılması için işin mahiyetine uygun süre verilir. Ayrıca keyfiyet, projenin

finansmanına kaynak sağlayan finans sağlayıcılara da ihbar edilir. Verilen bu

süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanan cezai şartın

uygulanmasını da engellemez. Verilen süre içinde yüklenicinin, yazılı ihtardaki

talimata uymaması hâlinde iş, idare tarafından pazarlık usulü ile yüklenicinin

namı hesabına yaptırılarak yükleniciye ödenecek bedelden mahsup edilir. Sağlık

hizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumunda ise keyfiyet yükleniciye en

hızlı vasıtalarla bildirilerek iş, idare tarafından yüklenici namı hesabına

yaptırılır. Sağlık hizmetlerinin sürdürülemezliğiyle ilgili hâllerin neler

olduğu ve bildirim usulleri yönetmelikle belirlenir. Yüklenicinin işletme

döneminde sözleşmede belirtilen performans puanının altında kalması hâlinde

idare tarafından sözleşme feshedilir. Bu hâllerde de, finans sağlayıcıların

idare ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitme hakkı

saklıdır.

(8) Yenileme, araştırma-geliştirme, danışmanlık ve hizmet alım

sözleşmelerinde yüklenicinin sözleşme kapsamındaki taahhütlerini yerine

getirememesi hâlinde, sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumu

hariç olmak üzere, idarenin noter aracılığı ile yapacağı yazılı ihtarla

keyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciye gereğinin yapılması için işin

mahiyetine uygun süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini

etkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanan cezai şartın uygulanmasını da

engellemez. Verilen süre içinde yüklenicinin, yazılı ihtardaki talimata

uymaması hâlinde sözleşme feshedilir. Taahhüdün yerine getirilmemesi

dolayısıyla sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumunda ise

sözleşme derhâl feshedilir.

(9) Mücbir sebep hâllerinin ortaya çıkması veya yüklenici ile idarenin anlaşması hâllerinde sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin hususlar sözleşmede belirlenir. Sözleşmenin sona erdirilmesi hâlinde kesin teminat mektubu iade edilir ve sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır.

(10) Sözleşmenin feshi hâlinde sözleşme konusu işlerin hesabı

sözleşme ve genel hükümlere göre yapılır ve yüklenicinin idare ile ilişkisi

kesilir. Maliye Bakanlığınca Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmaz üzerinde

yüklenici lehine tesis edilen üst hakkı herhangi bir yargı kararı aranmaksızın

iptal edilir ve tapu idaresince resen terkin olunur. Bu durumda taşınmaz

üzerindeki tüm yapı ve tesisler sağlam ve işler durumda Hazineye intikal eder.

Taşınmaza veya üzerinde bulunan yapı, tesis ve müştemilata yüklenici tarafından

zarar verilmesi hâlinde, zarar bedeli de yükleniciden ayrıca alınır. Bunlardan

dolayı, hak lehtarı veya üçüncü kişilerce üst hakkından kaynaklanan herhangi

bir hak veya talepte bulunulamaz. Sözleşmenin fesih tarihinde işlerin mevcut

durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili

ile birlikte tespit edilerek bir durum tespit tutanağı düzenlenir. Önceden bildirilen

günde yüklenici veya vekili hazır bulunmaz ise durum tespit tutanağı

yüklenicinin yokluğunda düzenlenir ve keyfiyet tutanakta belirtilir.

Sözleşmenin feshedilmesi hâllerinde kusurlu tarafın ödeyeceği tazminat ve cezai

şartlara sözleşmede yer verilir. Yükleniciden kaynaklanan sebeple sözleşmenin

feshi hâlinde yüklenicinin kesin teminatı Hazineye gelir kaydedilir. Gelir

kaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcuna mahsup edilmez ve yükleniciler

kesin teminat için herhangi bir hak, bedel veya tazminat talebinde bulunamaz.

(11) Sözleşmenin uygulanması sırasında taraflar arasında doğabilecek hukuki ihtilaflarda Türk hukuku uygulanır ve ihtilafların çözümünde Türkiye Cumhuriyeti mahkemeleri görevli ve yetkilidir. Ancak, taraflar ihtilafın esasına Türk hukukunun uygulanması ve davanın Türkiye'de görülmesi kaydıyla ihtilafın 21/6/2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu çerçevesinde çözümlenebileceğini kararlaştırabilirler.

(12) İdare ile yüklenici arasında imzalanacak sözleşme Türkçe olarak hazırlanır. Ancak yüklenicinin talebi hâlinde sözleşme Türkçe ve İngilizce olarak iki dilde hazırlanabilir. Metinler arasında herhangi bir çelişki olması hâlinde Türkçe metin esas alınır.

(13) Bu maddenin uygulanmasına ve sözleşmede yer alacak diğer konulara ilişkin hususlar yönetmelikle belirlenir.

MADDE 5- (1) Bedel ve sözleşme

süresinin tespitinde; yatırımın maliyeti ve projenin mahiyeti, ekipman ve tıbbi

donanımın yüklenici tarafından sağlanıp sağlanmayacağı, yüklenicinin kârı,

yatırım konusu taşınmaz ve tesisteki hizmetlerin ve ticari hizmet alanlarının

işletilmesinin yükleniciye verilip verilmeyeceği hususları dikkate alınır.

Dönem sonunda Türkiye İstatistik Kurumunca belirlenen dönemsel Üretici Fiyat

Endeksi ile Tüketici Fiyat Endeksi toplamının yarısı oranında kullanım bedeli

artışı yapılır. Yüklenici tarafından yabancı para birimi ile kredi temin

edilmesi ve kullanım bedelinin yeniden belirleneceği tarihteki ilgili döviz

kurundaki değişimin Üretici Fiyat Endeksi ile Tüketici Fiyat Endeksi toplamının

yarısı oranından yüksek veya düşük olması hâlinde, idare tarafından

yönetmelikle belirlenen esaslar çerçevesinde hesaplanacak düzeltme katsayısı

marifetiyle kur farkı hesaplanır ve yabancı para birimi ile borçlanma oranında

kullanım bedeline eklenir veya kullanım bedelinden çıkarılır.

(2) Yapım işinin tamamlanmasından önce hiçbir şekilde bedel ödemesi yapılamaz. Ancak aşama tamamlamaları ve kısmi hizmete alınma hâlinde idare tarafından yapılacak kısmi kabullere ilişkin düzenlemelerin yer aldığı sözleşme hükümleri saklıdır.

(3) Yüklenici tarafından verilen hizmetlerin karşılığı olarak yükleniciye ödenecek hizmet bedellerinin hesaplanmasına ve ödenmesine ilişkin usul ve esaslara ihale dokümanında ve sözleşmede yer verilir.

(4) Yüklenicinin, sözleşme süresince öz kaynakları dışında finansal tablosunda belirtilen toplam borç miktarında, yeniden finansman ve/veya borç yapılandırması suretiyle azalma meydana gelmesi hâlinde, borç miktarındaki azalma idare ve yüklenici arasında eşit oranda taksim edilerek kullanım bedeline yansıtılır. Yeniden finansman ve/veya borç yapılandırmasına ilişkin esaslar sözleşmede düzenlenir.

(5) Bedel, Bakanlığa veya bağlı kuruluşlara ait döner sermaye bütçesinden ve/veya merkezi yönetim bütçesinden ödenir.

MADDE 6- (1) Yüklenici, sözleşme konusu işlerle ilgili gerekli tüm finansmanı sağlamakla yükümlüdür. Yüklenicinin bu Kanun kapsamında gerçekleştireceği yapım işleri için tahsis edeceği öz kaynak oranı, yatırım dönemi süresince sözleşmede belirtilen dönemsel yatırım tutarının yüzde yirmisinden az olamaz.

MADDE 7- (1) Bu Kanuna göre

idare ile yüklenici arasında imzalanan yapım sözleşmesi süresi sonunda

yerleşke, her türlü borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir

durumda bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçer. Sözleşme süresi sonundaki

yerleşkenin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından

yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir durum tespit tutanağı

düzenlenir. Belirlenen zamanda yüklenici veya vekili hazır bulunmaz ise durum

tespit tutanağı yüklenicinin yokluğunda düzenlenir ve bu durum tutanakta

belirtilir. Durum tespit tutanağında belirlenen eksiklik ve arızalar, idarece

verilecek sürede yüklenici tarafından tamamlanır. Tamamlanmaması hâlinde

eksiklik ve arızaları karşılayacak meblağ, varsa yükleniciye yapılacak

ödemelerden mahsup edilir ve/veya teminatından karşılanır. Bu suretle

karşılanamaması hâlinde ise yükleniciye tazmin ettirilir.

MADDE 8- (1) Bu Kanuna göre gerçekleştirilecek kamu özel iş birliği projelerinin uygulanacağı yerlerin imar planları, Bakanlığın talep etmesi hâlinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca yapılır, yaptırılır, onaylanır.

MADDE 9- (1) Bu Kanun kapsamında yapılacak yatırımlarla ilgili olarak yatırım dönemiyle sınırlı olmak kaydıyla, idare ile gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri arasında yapılacak her türlü iş ve işlemler ile düzenlenecek kâğıtlar, 1/7/1964 tarihli ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa göre alınan damga vergisi ile 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınan harçlardan müstesnadır.

MADDE 10- (1) Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı, Kalkınma Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığının görüşleri alınmak suretiyle Bakanlıkça hazırlanacak ve Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

MADDE 11- (1) Bu Kanun hükümlerine göre yapılacak iş ve işlemler, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kanuna tabi değildir.

MADDE 12- 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 7 nci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Mevzuatta 3359 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesine yapılan atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır.

10/7/2003 tarihli ve 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 13- 28/3/2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmış, beşinci bölümünün başlığı "Hazine Garantileri ve Borç Üstlenimi" şeklinde değiştirilmiş ve Kanuna aşağıdaki 8/A maddesi eklenmiştir.

"Borç üstlenimi

MADDE 8/A- Genel bütçe

kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler tarafından 8/6/1994

tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli

Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre yap-işlet-devret

modeli ile gerçekleştirilmesi planlanan ve tutarı asgari bir milyar Türk Lirası

olması öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmeleri ile Sağlık

Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve

Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik

Yapılması Hakkında Kanun ve 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim

Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname

hükümlerine göre yap-kirala-devret modeli ile gerçekleştirilmesi planlanan ve

tutarı asgari beş yüz milyon Türk Lirası olması öngörülen yatırım ve hizmetlere

ilişkin uygulama sözleşmelerinde, sözleşmelerin süresinden önce feshedilerek

tesisin ilgili idareler tarafından devralınmasının öngörülmesi hâlinde, söz

konusu yatırım ve hizmetler için yurt dışından sağlanan finansmanın ve varsa bu

finansmanın teminine yönelik türev ürünlerden kaynaklananlar da dâhil olmak

üzere mali yükümlülüklerin Müsteşarlık tarafından üstlenilmesine karar vermeye,

üstlenime konu mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını

belirlemeye ve teyit edilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye, genel

bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Bakanın teklifi, özel bütçeli kamu

idareleri için ilgili Bakanın talebi ve Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu

yetkilidir. Borç üstlenim anlaşmaları anlaşmada daha sonraki bir tarih

kararlaştırılmadıysa imzalandıkları tarih itibarıyla yürürlüğe girer. Bu madde

hükümlerine göre üstlenim öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama

sözleşmesi taslağında yer alan ve üstlenimi doğrudan ilgilendiren hükümler

hakkında ihale şartnamesi yayımlanmadan ve ihale sonrasında sözleşme

imzalanmadan önce Müsteşarlığın uygun görüşü alınır. Borç üstlenim taahhüdü

kısmen veya tamamen verilebilir. Bu madde kapsamında mali yıl içinde taahhüt

edilecek borç üstleniminin limiti, Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile belirlenir.

Söz konusu limiti bir katına kadar artırmaya Bakanın teklifi üzerine Bakanlar

Kurulu yetkilidir. Bu madde hükümleri ile Müsteşarlık tarafından

gerçekleştirilen borç üstlenimi tutarları, proje yürütücüsü idarenin genel

bütçeli olması hâlinde bağlı bulunduğu Bakanlığın, özel bütçeli olması hâlinde

ise kendi bütçesine sermaye gideri olarak kaydedilir. Söz konusu giderin kaydı

için gerekli olan ödenek ilgili idarenin mevcut sermaye giderleri ödeneği ile

karşılanmaksızın doğrudan Maliye Bakanlığı bütçesinde yer alan yedek ödenek

tertibinden karşılanır. Müsteşarlık tarafından gerçekleştirilen borç üstlenimi

tutarları devlet dış borcu olarak kaydedilir ancak 5 inci maddenin birinci

fıkrasında belirlenen limite dâhil edilmez. Kendisine dış borcun tahsisi

yapılabilen idareler dışında kalan idarelerin yürüttüğü projelerden kaynaklanan

borç üstlenimlerinde ilgili idare Müsteşarlığa üstlenilen tutarda

borçlandırılır ve bu kapsamdaki Hazine alacaklarının vadesinde ödenmemesi

durumunda 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü

Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Müsteşarlık borç üstlenimi kapsamında

taraflardan her türlü bilgi ve belgeyi istemeye yetkilidir. Bu maddenin

yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ihale ilanına çıkılmış olan projeler

açısından uygulama sözleşmeleri taslağına ilişkin ihale öncesi Müsteşarlık

görüşü, kısmi üstlenim taahhüdü ve borç üstlenim limiti hükümleri uygulanmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelik ile

düzenlenir."

MADDE 14- 4749 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (C) fıkrasının (2) numaralı bendinin sonuna "ile bu Kanunun 8/A maddesi uyarınca Müsteşarlık tarafından ve 3996 sayılı Kanunun 11/A maddesi uyarınca ilgili idareler tarafından imzalanan borç üstlenim anlaşmaları," ibaresi eklenmiş, (3) numaralı bendinde yer alan "kuruluşlarla imzalanan ekonomik ve ticari mahiyetteki anlaşmalar çerçevesinde" ibaresi "kuruluşlardan" ibaresiyle, "geri ödenmesini" ibaresi "geri ödenmesi ile bu finansmana ilişkin diğer hususları" ibaresiyle değiştirilmiş ve "münhasıran" ibaresi metinden çıkarılmıştır.

MADDE 15- 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun 11/A maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"MADDE 11/A- Görevli şirket ile yapılacak sözleşmede, sözleşmenin feshedilerek yatırım ve hizmetin süresinden önce ilgili idare tarafından devralınması hükmünün bulunması hâlinde, yatırım ve hizmetlerin gerçekleştirilmiş kısmına tekabül eden yurt dışından sağlanan finansmanın ve varsa bu finansmanın teminine yönelik türev ürünlerden kaynaklananlar da dâhil olmak üzere mali yükümlülüklerin idare tarafından üstlenilmesine, gerçekleştirilmemiş yatırım ve hizmetlere ilişkin kısmının ise idarenin talebine bağlı olarak kullanılabileceğine ilişkin hükümlere yer verilebilir.

Genel bütçe dışındaki kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı

ortaklıklar ve mahalli idareler tarafından gerçekleştirilen yatırım ve

hizmetlere yönelik sözleşmelerde sözleşmelerin süresinden önce feshedilerek

tesisin ilgili idareler tarafından devralınmasının öngörülmesi hâlinde, yatırım

ve hizmetlerin finansmanı amacıyla temin edilen yurt dışından sağlanan

finansmanı ve varsa bu finansmanın teminine yönelik türev ürünlerden

kaynaklananlar da dâhil olmak üzere mali yükümlülükleri üstlenmeye söz konusu

idare yetkilidir. Bu idarenin, özel bütçe kapsamında olması hâlinde bu

yükümlülüklerin ilgili idarenin bağlı olduğu Bakanlığın teklifi üzerine ilgili

idare tarafından üstlenilmesine karar vermeye, üstlenime konu mali

yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye ve teyit edilmesine

ilişkin usul ve esasları düzenlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Özel bütçeli kamu idareleri tarafından imzalanacak borç üstlenim anlaşmaları anlaşmada daha sonraki bir tarih kararlaştırılmadıysa imzalandıkları tarih itibarıyla yürürlüğe girer.

Hazine Müsteşarlığınca borç üstlenimi 28/3/2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 8/A maddesi çerçevesinde yürütülür."

MADDE 16- 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasındaki "Personelin katkısıyla elde edilen" ibaresi ile ikinci fıkrasındaki "ilgili personelin katkısıyla elde edilen" ibaresi metinden çıkarılmış, üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinin bağış, faiz ve kira gelirleri ek ödeme dağıtımında kullanılamaz ve bu birimlerde görevli personele yapılacak ek ödeme toplamı, ilgili birimin cari yıldaki hizmet bedelinden ayrı olarak faturalandırılan ilaç ve her türlü tıbbi sarf malzemesi gelirlerinin yüzde kırk beşini, diğer döner sermaye gelirlerinin ise yüzde ellisini aşamaz."

MADDE 17- 209 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

"GEÇİCİ MADDE 7- Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 5 inci madde kapsamında ilaç ve tıbbi sarf malzemesi ile kira gelirleri dâhil edilmek suretiyle personele yapılan ek ödemeler için borç çıkarılmaz, çıkarılmış olan borç tutarlarının tahsilinden vazgeçilerek borç takibi işlemine son verilir."

MADDE 18- 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendinin birinci paragrafında yer alan "Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı" ibaresi "Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı" şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 19- 657 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

"GEÇİCİ MADDE 40- Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfına dâhil personelden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce haklarında 68 inci maddenin (B) bendi hükmü uygulanarak 1, 2, 3 ve 4 üncü dereceli kadrolara atananlar, aynı kurumun aynı unvanlı kadrolarında bulundukları sürece ve kazanılmış hak aylık dereceleri atanmış oldukları kadro derecelerine yükselinceye kadar söz konusu dereceler için öngörülen haklardan yararlanmaya devam ederler."

MADDE 20- 13/12/1983 tarihli ve

190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 7 nci

maddesinin ikinci fıkrasına "asistan kadrolarına yapılacak atamalar,"

ibaresinden sonra gelmek üzere "7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık

Hizmetleri Temel Kanununun ek 1 inci ve ek 6 ncı maddeleri uyarınca yapılacak

atamalar," ibaresi ve "2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun ek 1

inci maddesi uyarınca yapılacak atamalar" ibaresinden sonra gelmek üzere

"merkezî yönetim bütçe kanunu kapsamında yer alan genel ve özel bütçeli

kamu idarelerinden; ilgili bakanlık ile bağlı kuruluşlarının ve aynı bakanlığa

bağlı kuruluşların döner sermaye kadrolarında bulunanlar hariç olmak üzere

kendi aralarında yapacakları nakiller" ibaresi eklenmiş; aynı maddenin

dördüncü fıkrasına birinci cümleden sonra gelmek üzere "İhtiyaç duyulması

hâlinde söz konusu onayda atama sayısı ilgili bakanlık ile bağlı kuruluşları

için toplam sayı olarak belirlenebilir." cümlesi ilave edilmiştir.

MADDE 21- 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

"GEÇİCİ MADDE 12- Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları hariç, diğer kamu idare, kurum ve kuruluşlarından bağlı olunan bakanlığa veya aynı bakanlığa bağlı diğer kuruluşlara 2012 yılında nakil suretiyle giden personel sayısı, ilgili kamu idaresi için 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununda öngörülen atama sayısının hesabında dikkate alınır."

MADDE 22- 190 sayılı Kanun

Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerin Sağlık Bakanlığı, Türkiye Halk Sağlığı

Kurumu, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu ve

Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğüne ait bölümlerinde yer alan

"Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri (SH) Sınıfı"na ait

kadrolardan; Baştabip, Baştabip Yardımcısı, Eğitim Görevlisi, Uzman (TUTG),

Uzman Tabip, Başasistan ve Uzman Diş Tabibi unvanlı olanların dereceleri (1-7);

Asistan, Tabip, Diş Tabibi, Veteriner Hekim, Eczacı, Psikolog, Biyolog,

Fizyoterapist, Sağlık Fizikçisi, Diyetisyen, Çocuk Gelişimcisi, İş ve Uğraşı

Terapisti (Ergoterapist), Perfüzyonist, Dil ve Konuşma Terapisti, Antropolog,

Odyolog ve Sosyal Çalışmacı unvanlı olanların dereceleri (1-8); Tıbbi Teknolog

unvanlı olanların dereceleri (1-9); Sağlık Teknikeri unvanlı olanların

dereceleri (1-10); Ebe, Hemşire ve Sağlık Memuru unvanlı olanların dereceleri

(1-12); Sağlık Teknisyeni, Diş Protez Teknisyeni ve Laborant unvanlı olanların

dereceleri (3-12) ve Hemşire Yardımcısı unvanlı olanların dereceleri (5-12)

olarak değiştirilmiştir.

MADDE 23- Ekli (1) sayılı listede yer alan kadrolar ihdas edilerek 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) sayılı cetvelin Sağlık Bakanlığı ve Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna ait bölümlerine eklenmiştir.

MADDE 24- 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan "personelin katkısıyla elde edilen" ibaresi, "bağış, faiz ve kira gelirleri hariç olmak üzere" şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 25- 663 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 51 inci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"(2) Bu amaçla görevlendirilen personele yurt dışındaki görevleri süresince gündelik verilmez ve gittikleri ülkelerde sürekli görevle bulunan ve dokuzuncu derecenin birinci kademesinden aylık alan meslek memurlarına ödenmekte olan yurt dışı aylığını geçmemek üzere unvanları itibarıyla Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenen tutarda aylık ödeme yapılır. Ayrıca, bu personel döner sermaye ek ödemesi dâhil her türlü mali ve sosyal haklardan faydalanmaya devam eder. Bu amaçla görevlendirilen personelden Devlet hizmeti yükümlülüğü bulunanların yurt dışındaki görevlerde geçen süreleri Devlet hizmeti yükümlülüğünden sayılır."

GEÇİCİ MADDE 1- (1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ek 7 nci maddesi çerçevesinde ilana çıkılarak ihale süreci başlatılmış olan işler mevcut ihale şartnamelerine göre sonuçlandırılır. Ancak bu Kanunun 3 üncü maddesinin yedinci fıkrası, süreci devam eden ihalelere bulunduğu safhadan itibaren uygulanır.

(2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesi çerçevesinde ihale süreci tamamlanmış olan veya devam eden işlere ait şartnamelerdeki, yüklenici tarafından yapılacak sağlık yerleşkesinin dışındaki taşınmazların ticari alan olarak işletilmek üzere yükleniciye verilebileceğine dair hükümler uygulanmaz ve sağlık yerleşkesi dışındaki taşınmazlar yükleniciye verilmez; ihale iş ve işlemleri ile yapılmış olan sözleşmeler bu hükümler geçerli olmaksızın yürütülür.

(3) Bu Kanunun 10 uncu maddesinde öngörülen yönetmelik altı ay içerisinde yürürlüğe konulur.

MADDE 26- (1) Bu Kanunun;

a) 13 üncü maddesi ile 4749 sayılı Kanuna eklenen 8/A maddesinin borç üstlenim limitine ilişkin hükmü 1/1/2014 tarihinde,

b) 13 üncü maddesi ile 4749 sayılı Kanuna eklenen 8/A maddesinin borç üstlenim limiti dışındaki hükümleri ve 14 üncü maddesi ile 4749 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yapılan düzenlemeler 1/12/2012 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde,

c) Diğer hükümleri yayımı tarihinde,

yürürlüğe girer.

MADDE 27- (1) Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

(1) SAYILI LİSTE

KURUMU: SAĞLIK BAKANLIĞI

TEŞKİLATI: MERKEZ

KURUMU: SAĞLIK BAKANLIĞI

TEŞKİLATI: TAŞRA

İHDAS EDİLEN KADROLARIN

SINIFI

UNVANI

DERECESİ

SERBESTKADRO ADEDİ

TOPLAMI

YH

Hizmetli

TOPLAM

368

KURUMU: TÜRKİYE İLAÇ VE TIBBİ CİHAZ KURUMU

TEŞKİLATI : MERKEZ

İHDAS EDİLEN KADROLARIN

SINIFI

UNVANI

DERECESİ

SERBEST KADRO ADEDİ

TOPLAMI

A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 22.5.2013 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle dava dilekçesinde iptali istenen kuralların Anayasa'nın hangi maddelerine aykırı olduklarına ilişkin yeterli gerekçeye yer verilip verilmediği sorunu görüşülmüştür.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 38. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, "İptal davalarında, Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunun ve gerekçelerinin belirtilmiş olması zorunludur." kuralına yer verilmiş, 12.7.2012 tarihli ve 28351 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da," a)İptali istenilen kurallar ve bunların her birinin Anayasa'nın hangi maddelerine aykırılık oluşturduğu,

b) Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birinin Anayasanın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi" iptal davasına ilişkin başvuru dilekçesinde yer alması gereken hususlar arasında sayılmıştır.

6216 sayılı Kanun'un 39. maddesi ile İçtüzük'ün 49. maddesinde, dava dilekçesinde eksikliklerin bulunması hâlinde, bu hususun kararla saptanarak on beş günden az olmamak üzere verilecek süre içinde tamamlanması için ilgililere tebliğ olunacağı ve belirtilen süre içinde eksikliklerin tamamlanmaması hâlinde Genel Kurulca iptal davasının açılmamış sayılmasına karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Dava dilekçesinde, Kanun'un tümünün ve ayrı ayrı tüm maddelerinin iptali istenildiği hâlde;

1- 1. maddesinin;

a- (1) numaralı fıkrasında yer alan ".özel hukuk hükümlerine göre." ve ".ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin." ibarelerinin,

b- (2) numaralı fıkrasının;

aa- (c) bendinde yer alan ".tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında." ibaresinin,

ab- (ö) bendinde yer alan ".veya ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi." ve ".özel hukuk hükümlerine göre." ibarelerinin,

2- 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan ".tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması." ibaresinin,

3- 3. maddesinin;

a- (3) numaralı fıkrasının,

b- (6) numaralı fıkrasında yer alan ".idarece tespit edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile." ibaresinin,

c- (8) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin,

4- 4. maddesinin;

a- (1) numaralı fıkrasında yer alan ".özel hukuk hükümlerine tabi olup." ibaresinin,

b- (4) numaralı fıkrasının,

5- 13. maddesiyle, 28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a eklenen 8/A maddesinin birinci ve altıncı cümlelerinin,

Anayasa'nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduklarına dair gerekçelerin bulunduğu, ancak bunlar dışındaki kuralların Anayasa'nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduklarına dair herhangi bir gerekçeye yer verilmediği saptanmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Kanun'un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile İçtüzük'ün 49. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca Ankara Milletvekili Emine Ülker TARHAN ve İstanbul Milletvekili

M. Akif HAMZAÇEBİ'ye bildirimde bulunulmasına ve yukarıda belirtilen

eksikliklerin giderilmesi için kararın tebliğinden başlayarak 15 (on beş) gün süre verilmesine, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın "iptal davası dilekçesinin 32-38. sayfalarında 6428 sayılı Kanun'un tümünün ve ayrı ayrı tüm maddelerinin Anayasa'ya aykırılığı konusunda yeterli gerekçenin ortaya konulduğu ve işin esasına geçilmesi gerektiği" yönündeki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir.

B- 22.5.2013 tarihinde verilen kararın tebliğinden sonra ilgililerce 13.6.2013 tarihinde sunulan ek dilekçe üzerine, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 4.7.2013 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle eksikliklerin giderilip giderilmediği sorunu görüşülmüştür.

13.6.2013 tarihinde kayda giren ek dilekçede, genel olarak kamu özel iş birliği (KÖİ) modelinin Anayasa'nın 2., 161., 162. ve 163. maddelerine aykırı olduğu hususunda açıklamalar yapılmış ve bu bağlamda Kanun'un 1., 2., 4., 5., 6., 10. ve 13. maddelerinin tümünün iptali istenilmiştir. Ek dava dilekçesinde ayrıca, Kanun'un 3., 7., 8., 9., 11., 12., 14., 15., 26. ve geçici 1. maddelerinin ise Kanun'un 1., 2., 4., 5., 6., 10. ve 13. maddelerinin iptal edilmeleri durumunda uygulanma olanağı kalmayacağı gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Ek dava dilekçesinin incelenmesinden, dilekçede yer verilen gerekçelerin yalnızca Kanun'un, KÖİ modelinin ana unsurlarını düzenleyen,

- 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (c), (e), (j), (ö), (ş), (u) ve (ü) bentlerine,

- 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrasına,

- 4. maddesinin (1) fıkrasına,

- 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına,

- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasına,

yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Kanun'un 1., 2., 4., 5., 6. maddelerinin diğer bölümleri ile 10. ve 13. maddelerinin genel olarak KÖİ modelinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası bağlamında yapılan açıklamalarla ilişkilendirilmesi mümkün görülmemektedir.

Bu nedenle, eksikliklerin tamamlanmasına ilişkin olarak gönderilen 13.6.2013 tarihli ek dava dilekçesinde belirtilen maddelerin gerekçe gösterilen bölümleri ile ilk dava dilekçesinde gerekçe gösterilen kurallar açısından esasa geçilmesine, gerekçe gösterilmeyen kurallar ile dava dilekçesinde iptali talep edilen maddelerin iptal edilmesi durumunda, uygulama olanağı kalmayacağı ileri sürülerek 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca iptali talep edilen maddeler açısından ise dava açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 21.2.2013 tarihli ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

A- 1- 1. maddesinin;

a- (1) numaralı fıkrasının,

b- (2) numaralı fıkrasının (c), (e), (j), (ö), (ş), (u) ve (ü) bentlerinin,

2- 2. maddesinin;

a- (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin,

b- (2) numaralı fıkrasının,

3- 3. maddesinin;

a- (3) numaralı fıkrasının,

b- (6) numaralı fıkrasında yer alan ".idarece tespit edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile." ibaresinin,

c- (8) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin,

4- 4. maddesinin (1) ve (4) numaralı fıkralarının,

5- 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının,

6- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının,

7- 13. maddesiyle, 28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a eklenen 8/A maddesinin birinci ve altıncı cümlelerinin,

8- 25. maddesiyle değiştirilen, 11.10.2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 51. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan ".döner sermaye ek ödemesi dâhil." ibaresinin,

dosyada eksiklik bulunmadığından esasının incelenmesine, yürürlüklerinin durdurulması isteminin ise esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına, OYBİRLİĞİYLE;

B- 1., 2., 4. ve 5. maddelerinin esasa geçilmesine karar verilen cümle, bent ve fıkraları dışında kalan bölümleri ile 10. maddesi yönünden iptal davasının, 6216 sayılı Kanun'un 39. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca AÇILMAMIŞ SAYILMASINA, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın "Bu kuralların Anayasa'ya aykırılığı konusunda yeterli gerekçenin ortaya konulduğu ve işin esasına geçilmesi gerektiği" yönündeki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA;

karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava ve ek dava dilekçesi ile ekleri, Raportör Ayhan KILIÇ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Kanun'un 1. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrası ile (2) Numaralı Fıkrasının (c), (e), (j), (ö), (ş), (u) ve (ü) Bentlerinin, 2. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesi ile (2) Numaralı Fıkrasının, 4. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının, 5. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının ve 6. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

1- Anlam ve Kapsam

Kanun, sağlık hizmetlerinde uygulanacak KÖİ modelinin yasal

altyapısını oluşturmak amacıyla çıkarılmış olup dava konusu kurallarda da, KÖİ

modelinin temel unsurları düzenlenmiştir. Kanun'un 1. maddesinin (1) numaralı

fıkrasında, Kanun'un amacı ve kapsamı belirlenmiş; (2) numaralı fıkrasının (ö)

bendinde, KÖİ sözleşmesinin tanımı yapılmış, diğer bentlerinde de sözleşmenin

unsurlarını oluşturan çeşitli kavramlar tanımlanmış; 2. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrasında, Sağlık Bakanlığı ve

bağlı kuruluşlarının KÖİ modeli çerçevesinde yaptırabileceği işler açıklanmış;

4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, KÖİ sözleşmesinin niteliğine ilişkin

hükümlere yer verilmiş; 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, bedelin ve

sözleşme süresinin tespitine ilişkin usul ve esaslar belirtilmiş; 6. maddesinin

(1) numaralı fıkrasında ise finansmanın kim tarafından ve ne şekilde

karşılanacağı kurala bağlanmıştır.

Anılan kurallar uyarınca, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis edilmek suretiyle yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bunlara ilişkin danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin yürütülmesi KÖİ modeliyle yapılabilecek ve bu kapsamda akdedilecek KÖİ sözleşmesi de özel hukuk hükümlerine tabi olacaktır.

Kanun'da öngörülen KÖİ modeli esas itibarıyla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının projelerinin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modelidir. KÖİ, idare ile bir özel hukuk kişisi arasında uzun süreliğine akdedilen, özel hukuk kişisi tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi için gerekli olan tesisin inşası, bakımı, onarımı ve hizmete elverişli hâlde bulundurulmasını konu edinen ve bunun karşılığında kamu tüzel kişisinin sözleşme süresince özel kişiye her yıl kira karşılığı belli bir miktar paranın ödenmesi taahhüdünü içeren bir sözleşmeyi ifade etmektedir.

KÖİ modelinde idare, özel hukuk hükümlerine göre bir kamu hizmetini özel sektöre gördürse de bu hizmetten tam olarak elini çekmemekte, kamu hizmetinin bir kısmını KÖİ sözleşmesi gereğince özel kişiye gördürürken, ayrıca kendisi de bazı hizmetleri bizzat görmeye devam etmektedir. Bu modelde, hastane binası inşası, bakımı ve işletilmesi gibi tıbbi hizmetler dışında kalan yardımcı hizmetler özel sektörün (yüklenicinin), kamu hizmetinin bizzat kendisini oluşturan tıbbi hizmetler ise idarenin (Sağlık Bakanlığının) sorumluluğuna bırakılmaktadır.

Bu uygulamada, idare ile projeyi yürütecek şirket

arasında projenin uygulanmasına ilişkin hükümleri içeren ve bu kapsamda

tarafların hak ve yükümlülüklerini düzenleyen özel hukuk hükümlerine tabi

sözleşme imzalanmaktadır. Yüklenici, toplam yatırım tutarının %20'si öz kaynak

olmak üzere gerekli finansmanın tamamını sağlayarak sağlık tesislerini inşa

etmekle yükümlü olup yatırım ve hizmetlerin finansmanında kullanılan kredi ve

öz kaynak ile öngörülen kârın geri dönüşünü sağlayacak ve tesisin özelliklerine

ve fizibilite raporuna bağlı olarak sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi

hariç 30 yılı geçmemek üzere idarece belirlenen süre boyunca tesisi kiralayacak

ve kiralama süresinin sonunda tesisi, her türlü borç ve taahhütten ari,

bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda ilgili kamu idaresine bedelsiz

olarak devredecektir.

KÖİ modelinde, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının ihtiyaç duyduğu tesisler Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde yapılabilecektir. Ancak Hazine taşınmazlarının mülkiyeti yükleniciye devredilmemekte, sadece yüklenici lehine üst hakkı tesis edilmektedir. Üst hakkının, sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemesi ve bağımsız ve sürekli nitelikte olması öngörülmektedir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Ek dava dilekçesinde, Kanun'da düzenlenen KÖİ finansman

modeliyle, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra

teşkilatının her türlü hizmet ve esenlik binaları ile tedavi kurumlarının

yaptırılması, onarılması, yenilenmesi ile tedavi hizmetlerinde kullanılan

ekipman ve donanımın edinilmesi, tedavi edici sağlık ve yardımcı sağlık

hizmetlerinin sunulmasında, taraflar arasında yapılacak bir sözleşme

çerçevesinde Devletin 30 yıl boyunca kiracı ve tedavi hizmeti satın alıcısı

olarak belirsiz bir bedel üzerinden yüklenim altına girdiği, sağlık

hizmetlerinin kamu personeli eliyle üretilmesinden vazgeçilerek gelecek 30

yılın bütçesini bağlayıcı yeni bir modele geçildiği, KÖİ modeliyle Hazineye

binecek yük için mali kaynak gösterilmediği ve yükümlülük altına girilecek mali

yükün hesaplanmadığı, Maliye Bakanlığı ile Devlet Planlama Teşkilatı veya

Hazine Müsteşarlığının görüşlerinin alınmadığı, düzenlemenin, bütçenin yıllık

olma ilkesi ile birliği, genelliği ve giderlerin tahsisi ilkeleriyle

bağdaşmadığı, parlamentonun politik tercihlerinin 30 yıl süreyle bloke

edilmesinin demokratik devlet ilkesiyle çeliştiği, ayrıca düzenlemede kamu

yararının da bulunmadığı gerekçesiyle kuralların, Anayasa'nın 2., 161.,

162. ve 163. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kurallar Anayasa'nın 47. ve 128. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." denilmektedir. Bu hüküm uyarınca, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik taşıyanların, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.

Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir." denilerek özel hukuk sözleşmeleri aracılığıyla gerçek veya tüzel kişilerin kamu hizmetlerinin sunumuna dâhil edilmelerine imkân tanınmıştır.

Anayasa'nın 47. ve 128. maddelerinin anılan hükümleri uyarınca idarelerin, genel idare esasları uyarınca yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli görevleri dışında kalan alanlardaki hizmetlerin, özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine gördürülmesi yolunda düzenleme yapılması mümkündür.

Sağlık hizmetleri, nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu, ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Bu yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir.

Bu çerçevede, artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak,

yüksek sermaye grubuna dâhil sürekli yenilenen teknoloji elde etmek ve

cihaz-ekipman-sigorta-bakım-yenileme maliyetlerini minimize etmek, birden çok

kuruma ortak hizmet alanı yaratmak, yetersiz ve kısıtlı kalifiye insan gücü

kaynağını değerlendirerek hizmette etkinlik ve verimlilik sağlamak, değişen

şartlara ve ihtiyaca göre hizmet planlama ve sunumunu yapmak, yerinde sağlık

hizmeti sunarak gereksiz hasta transferi ve beraberinde getireceği sosyal

sorunlara son vermek, kaynak kullanımı kontrollü, kaliteyi yükselten, maliyeti

düşüren etkin, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve

cihaz alımının önüne geçmek, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal

memnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk

ve sosyal devlet olmanın gereğidir.

Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarihli ve E.2004/114, K.2007/85

sayılı kararında vurgulandığı üzere, Anayasa'nın 47. maddesi ile 128. maddesi

birlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle Devletin genel

idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti şeklinde

nitelendirilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla sağlık hizmetinin tamamının

salt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden söz

edilemez. Bu itibarla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca ihtiyaç duyulan

tesislerin yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bunlara

ilişkin danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da

yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin özel hukuk kişilerine

gördürülmesine imkân tanınmasında Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Dava konusu kurallarla, anılan sağlık hizmetlerinin özel kişilere

gördürülmesinin KÖİ sözleşmesi aracılığıyla yapılması öngörülmektedir. Dava

konusu kurallarda öngörülen KÖİ sözleşmesinde, yüklenici, Sağlık Bakanlığı ve

bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesisleri, %20'si öz kaynak olmak üzere gerekli finansmanın

tamamını sağlayarak lehine üst hakkı tesis edilen Hazinenin özel

mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde inşa etme, bakım ve onarım hizmetlerini

yürütme, sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere sözleşmede

belirtilen süre boyunca sağlık hizmeti sunumuna elverişli hâlde idareye

kiralama ve sözleşme dönemi sonunda da çalışılabilir ve kullanılabilir durumda

idareye devretme; idare ise sözleşme süresince her yıl yükleniciye kira bedeli

ödeme taahhüdü altına girmektedir.

Anayasa'nın 47. maddesinde, kamu

hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel

kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği

ifade edilmekle birlikte, bu sözleşmelerin hukuki niteliğine ilişkin herhangi

bir sınırlama yapılmamaktadır. Dolayısıyla kamu hizmetlerinin hangi usulle ve

ne tür özel hukuk sözleşmeleriyle özel kişilere gördürüleceğinin belirlenmesi,

anayasal güvenceler gözetilmek kaydıyla kanun koyucunun takdirindedir. Bu

konuda gözönünde tutulması gereken ölçüt, kamu yararının daha kolay ve etkili

bir şekilde gerçekleştirilmesidir. Esasen kamu hizmetinin hangi

usulle işletilmesi hâlinde kamu yararının daha kolay ve etkili biçimde

gerçekleşeceği meselesi, bir yerindelik sorunu olup anayasallık denetiminin

dışında kalmaktadır. Bu itibarla sağlık hizmetlerinin yukarıda değinilen

bölümünün KÖİ modeli çerçevesinde gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine

gördürülmesinde Anayasa'ya aykırı bir husus bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 14.2.2013

tarihli ve E.2011/150, K.2013/30 sayılı kararı da bu yöndedir.

Anayasa'da kamu hizmetlerinin gördürülmesine ilişkin sözleşmelerin ne kadar süreyle yapılabileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmadığından dava konusu kurallarda düzenlenen KÖİ sözleşmesinin süresinin en fazla otuz yıl olarak öngörülmesi, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurgulandığı üzere,

Devlet, hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlar üzerinde, kamu yararını

gözetmek ve Anayasa'nın özel maddelerinde yer alan güvence hükümlerini de

dikkate almak kaydıyla üstün yetkilerini kullanarak hukuki düzeni belirlediği

bir biçimde tesis edebilir. Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi

gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını

gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur. Bir kuralın Anayasa'ya aykırılık

sorunu çözümlenirken "kamu yararı" konusunda Anayasa

Mahkemesinin yapacağı inceleme yalnızca kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp

yapılmadığı ile sınırlıdır. Kanun ile kamu yararının ne kadar gerçekleşip

gerçekleşmeyeceğini denetlemenin anayasa yargısıyla bağdaşmayacağı açıktır.

Kanun'un genel gerekçesinden, yatırımlar için gerekli olan harcamaları uzun döneme yayması, hizmeti kısa dönemde sunma fırsatı tanıması gibi avantajları dikkate alınarak sağlık hizmetlerinin sunumunda KÖİ modelinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Bu amacın kamu yararına dönük olduğu açıktır. Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar üzerinde kamu yararına dönük olduğu anlaşılan KÖİ finansman modeli kapsamında yüklenici lehine üst hakkı tesis edilmesinin öngörülmesinde Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 47. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralların Anayasa'nın 161., 162. ve 163. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

B- Kanun'un 1. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının ".özel hukuk hükümlerine göre." İbaresi ile (2) Numaralı Fıkrasının (ö) Bendinin ".özel hukuk hükümlerine göre." İbaresi ve 4. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının ".özel hukuk hükümlerine tabi olup." İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu kurallarda yükleniciler ile idare arasında imzalanacak sözleşmenin bir özel hukuk sözleşmesi olduğu hükme bağlanmış ise de Kanun bir bütün olarak incelendiğinde, söz konusu sözleşmenin kamu hizmeti imtiyazının bütün unsurlarını taşıdığının ve dolayısıyla idari sözleşme olduğunun anlaşıldığı, kanun koyucunun, Danıştayın ön incelemesi ve denetiminden kaçırmak için KÖİ sözleşmelerini özel hukuk sözleşmesi olarak tanımladığı belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 155. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kurallarda, KÖİ modeli çerçevesinde, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis edilmek suretiyle yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bunlara ilişkin danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin yürütülmesine ilişkin olarak yapılacak sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olması öngörülmektedir.

Anayasa'nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında, Danıştayın, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmekle görevli olduğu belirtilmiştir. Buna göre, kamu hizmetiyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin imzalanmadan önce Danıştayın düşüncesinin alınması zorunludur.

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, idari sözleşmelerin özel bir türü olup kamu hukuku kurallarına tabidir. Bir sözleşmenin "idarî sözleşme" sayılabilmesi için, sözleşmenin taraflarından birinin idare olması, kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili bulunması ve idareye özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması gerekmektedir.

İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olarak görülmektedir. Kamu hizmeti imtiyazı, idarenin, özel kişiyle yaptığı idari bir sözleşme ile bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya belli bir süre işletilmesi karşılığında, yararlananlardan ücret ya da bedel almak, masrafları, kâr ve zararı imtiyazcıya ait olmak üzere kendi buyruğu ve sorumluluğu altında sağladığı bir kamu hizmetinin yürütülmesi modelidir. Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler "kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri" olarak tanımlanmaktadır.

Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın, idari sözleşmelerin ve dolayısıyla

bunların özel bir türü olan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin kamu hukuku

kurallarına tabi olmasını zorunlu kıldığı, bu sözleşmelerin kanunla özel hukuk

hükümlerine tabi kılınmasının Anayasa'ya aykırı olduğu görüşünü benimsemiş ve

başka adlarla çıkarılsa dahi kamu hizmeti imtiyazının unsurlarını taşıyan

sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine göre yürütülmesini öngören kanun

hükümlerini iptal etmiştir. Sözü edilen kararlarda ayrıca, Anayasa'nın 155.

maddesinin ikinci fıkrasının imtiyaz sözleşmelerinin Danıştayın öndenetimine

bağlı olmasının zorunluluk taşıdığı ifade edilmiş ve imtiyaz sözleşmesinin

unsurlarını taşıyan herhangi bir sözleşmenin idarilik vasfı ortadan

kaldırılarak özel hukuk hükümlerine tabi kılınmasının, Anayasa'nın 155.

maddesine de aykırılık teşkil edeceği vurgulanmıştır (K.T: 28/6/1995,

E.1994/71, K.1995/23; K.T: 26.3.1997, E.1996/63, K.1997/40).

Bu kararlardan sonra, 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanunla

Anayasa'nın 47. ve 155. maddelerinde değişiklikler yapmıştır. Anayasa'nın 155.

maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "imtiyaz şartlaşma ve

sözleşmelerini incelemek" ibaresi, "kamu hizmetleri ile

ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini

bildirmek" biçiminde değiştirilmek suretiyle Danıştayın imtiyaz

sözleşmeleri üzerindeki inceleme yetkisi düşünce bildirmeye dönüştürülmüştür.

Ayrıca Anayasa'nın 47. maddesine de, "Devlet, kamu iktisadi

teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve

hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel

kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir."

biçiminde dördüncü fıkra eklenmiştir. 4446 sayılı Kanunla yapılan Anayasa

değişikliğinin genel gerekçesinde, Anayasa'nın 47. maddesine eklenen bu fıkra

ile kamu tüzel kişilerince yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel

hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin kanunla

belirlenmesi ilkesinin getirildiği ifade edilmiştir.

Anayasa değişikliğinin gerekçesi ile değişikliğe yol açan olgular

(Anayasa Mahkemesi kararları) dikkate alındığında, Anayasa'nın 47. maddesine

eklenen dördüncü fıkrayla amaçlanan hususun, geleneksel olarak kamu hukuku

kurallarına tabi olduğu kabul edilen idari sözleşmelerle (özellikle imtiyaz

sözleşmesiyle) özel kesime gördürülen kamu hizmetlerinin özel hukuk hükümlerine

tabi sözleşmelerle de gördürülebilmesine imkân sağlamak olduğu anlaşılmaktadır.

Değişiklikle, kanun koyucunun takdir yetkisinin kapsamı genişletilmiş ve kamu

hizmetlerinin özel hukuk kişileri tarafından görülmesini sağlayan sözleşmelerin,

çıkarılacak bir kanun ile kanun koyucunun iradesine bağlı olarak özel hukuk

kapsamında da yapılabilmesi mümkün kılınmıştır. Dolayısıyla Anayasa'nın 47.

maddesine eklenen bu fıkradan sonra, kanun koyucunun, imtiyaz sözleşmesinin

unsurlarını taşısa dahi herhangi bir sözleşmeyi özel hukuk hükümleri kapsamına

alması ve geleneksel olarak kamu hukuku kurallarına tabi sözleşmelerle

yürütülen kamu hizmetlerini özel hukuk sözleşmeleri aracılığıyla özel kesime

gördürülmesi yolunda düzenleme yapması olanaklı hâle gelmiştir.

Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç

duyulan tesislerin yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve

bunlara ilişkin danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri

teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin yürütülmesini

konu edinen KÖİ sözleşmesinin, yüklenicinin gelirinin, hizmetten

yararlananlardan alınan ücretlerden değil, idare tarafından ödenen kira

bedelinden oluşması ve inşa edilen tesislerin sözleşme süresinin sonunda

idareye devredilmesi yönüyle imtiyaz sözleşmelerinden farklılık taşısa da

özünde idari sözleşmelerin özelliklerini taşıdığı açıktır. Ancak 4446 sayılı

Kanunla Anayasa'nın 47. ve 155. maddelerinde yapılan değişikliklerle, kamu

hizmetlerinin hangilerinin özel hukuk sözleşmeleriyle özel kesime

gördürülebileceği hususunda kanun koyucuya geniş takdir yetkisi tanındığından

idari sözleşmelerin özelliklerini taşısa da KÖİ sözleşmelerinin özel hukuk

hükümlerine tabi kılınmasında Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 155. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

C- Kanun'un 1. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasındaki ".ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin." İbaresi ile (2) Numaralı Fıkrasının (ö) Bendindeki ".veya ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi." İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, ihale ile şirketlere devredilmesi ya da hizmet

satın alma yoluyla gördürülmesi kabul edilen hizmetlerin içeriği ve niteliği

ile çerçeve ve sınırının belirlenmediği, bu hususların idarenin takdirine

bırakıldığı, kanun koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden

yürütmeye yetki vermesinin yasama yetkisinin devri anlamına geldiği, hukuk

devletinin unsurlarından birinin de hukuk güvenliğini sağlamak olduğu, hukuk

güvenliğinin kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine uyulmasını

gerektirdiği, dava konusu ibarelerin belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik

özellikleri taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı

belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 7., 17. ve 56. maddelerine aykırı

olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kurallarla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bunlara ilişkin danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetlerinin yürütülmesinin yanında, "ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin" de KÖİ modeli çerçevesinde özel kesime gördürülmesi imkânı getirilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisi tanıdığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler.

Anayasa'nın 7. maddesinde, "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."denilmektedir. Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükme yer veren Anayasa'nın 7. maddesinin gerekçesinde yasama yetkisinin parlamentoya ait olması "demokrasi rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçınılmaz bir durum" olarak nitelendirilmiştir.

Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, yasama yetkisinin devredilemezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasa'nın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca, bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir.

Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince, yürütme organının bir

konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi

gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını

yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte, Anayasa'da kanunla düzenlenmesi

öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi

verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık

oluşturabilmektedir. Bu nedenle, Anayasa'da temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların

atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen

konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması

gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü

konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve

idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri

olarak yorumlanamaz.

Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasında, Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceğinin veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Dava konusu kurallar, Devlet, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yürütülen kamu hizmetlerinin bazı bölümlerinin özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek veya tüzel kişiler eliyle yürütülmesine ilişkin olduğundan Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca kanunla düzenlenmesi gereken hususlar kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla, kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleriyle özel kesime gördürülmesine imkân sağlayan düzenlemelerin, Anayasa'da kanunla düzenleneceği belirtilmeyen hususlardan farklı olarak, sadece genel hatlarıyla idarenin yetkili olduğundan söz edilmesi yeterli olmayıp, idarenin yetkisinin sınırlarının ve genel çerçevesinin kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.

Kanun, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına

ihtiyaç duyulan tesislerin, KÖİ modeli ile yaptırılması ve modernize edilmesi

amacıyla çıkarılmış olup Kanun kapsamında yapılacak işlere ilişkin usul ve

esasları düzenlemektedir. Bu bağlamda, Kanun'un 1. maddesinde, KÖİ

sözleşmesinin kapsamı belirlenerek modele ilişkin temel kavramlar tanımlanmış;

2. maddesinde yapım, yenileme ve hizmet alım işlerinin hangi usul ve esaslar

çerçevesinde özel kesime gördürüleceği açıklanmış; 3. maddesinde, KÖİ ihalesinin

ilke, usul ve esasları düzenlenmiş; 4. maddesinde, KÖİ sözleşmesinin niteliği,

hükümleri, akdedilme süreci, feshi, feshin sonuçları, idareye ve yükleniciye

tanınacak hak ve yetkiler gösterilmiş; 5. maddesinde, kira bedelinin ne şekilde

tespit edileceği ve hangi kaynaktan ödeneceği saptanmış; 6. maddesinde,

yüklenicinin, Kanun kapsamındaki yapım işleri için tahsis etmesi gereken

özkaynak oranı belirlenmiş; 7. maddesinde, idare ile yüklenici arasında

imzalanan yapım sözleşmesi süresi sonunda yerleşkenin idareye devrine ilişkin

usul ve esaslar açıklanmıştır. Dolayısıyla Kanun'da, KÖİ modeli çerçevesinde, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca ihtiyaç

duyulan tesislerin yapılmasına ve mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanmasına

ilişkin temel esaslara ve çerçeve hükümlere yer verildiği

anlaşılmaktadır.

Dava konusu kurallarla, "ileri teknoloji ya da yüksek mali

kaynak gerektiren bazı hizmetlerin" de KÖİ modeli çerçevesinde özel

kesime gördürülmesine imkân sağlanmıştır. İleri teknoloji ya da yüksek mali

kaynak gerektiren bazı hizmetlerin kapsamı tespit edilirken, KÖİ modelinin

mahiyetinin ve bu model çerçevesinde özel kesime gördürülebilecek hizmetlerin

niteliğinin gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere

Kanun'da düzenlenen KÖİ modelinde, hastane binası inşası, bakımı ve işletilmesi

gibi tıbbi hizmetler dışında kalan yardımcı hizmetler özel sektörün sorumluğuna

bırakılmakta, kamu hizmetinin bizzat kendisini oluşturan tıbbi hizmetlerin ise

idare tarafından görülmesine devam edilmektedir. İleri teknoloji ya da yüksek

mali kaynak gerektiren hizmetlerin, sağlık hizmetlerinin özünü oluşturan ve

bizzat Sağlık Bakanlığı tarafından yerine getirilmesi gereken tıbbi hizmetlerin

dışındaki diğer hizmetler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. İleri

teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin neler olduğunun

belirlenmesi ise idari ve teknik bir mesele olduğundan bu belirlemenin kanunla

yapılması gerekli değildir. Dolayısıyla kuralda yasama yetkisinin

devredilmezliği ilkesine aykırı bir yön bulunmadığı gibi belirsizliğe yol açan

herhangi bir durum da söz konusu değildir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Kuralların Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Ç- Kanun'un 1. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (c) Bendindeki ".tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında." İbaresi ile 2. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasındaki ".tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması." İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu kurallarda sözü edilen "belli hizmetlerin" belirsiz olduğu, söz konusu hizmetlerin içeriği, niteliği, çerçevesi ve sınırları belirlenmeden bu hususların idarenin takdirine bırakılmasının hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı, kanun koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermesinin yasama yetkisinin devri anlamına geldiği, düzenleme ile kamu sağlık tesisi içindeki sağlık hizmetlerinin ve sağlık hizmeti ile bağlantılı diğer hizmetlerin yüklenicilere bırakılmasına imkân tanındığı belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 7., 17. ve 56. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun'un 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinde yer alan bedel tanımında dava konusu ".tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında." ibareye de yer verilmek; 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının yaptırabileceği hizmetler arasında ".tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması." da sayılmak suretiyle Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının kullanımlarında bulunan tesislerdeki belli hizmetlerin sunulmasının da KÖİ sözleşmesine konu teşkil edebilmesine ve bu hizmetler karşılığında yükleniciye bedel ödenmesine imkân sağlanmaktadır.

Kanun, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına

ihtiyaç duyulan tesislerin, KÖİ modeliyle yaptırılması ve modernize edilmesi

amacıyla çıkarılmış olup KÖİ sözleşmesine konu edilebilecek hizmetlerin kapsamı

ve sınırları genel olarak Kanun'un 1. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, KÖİ

modeli çerçevesinde özel kesime devredilebilecek hizmetler, Sağlık Bakanlığı ve

bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin yaptırılması,

mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bunlara ilişkin danışmanlık,

araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak

gerektiren bazı hizmetlerden ibarettir. Dolayısıyla Kanun'da herhangi bir

çerçevenin çizilmediği, idarenin KÖİ modeli çerçevesinde özel kesime

gördürülebilecek hizmetlerin sınırlanmadığı söylenemez.

Dava konusu kurallarda yer alan "belli hizmetler"in

kapsamı tespit edilirken, KÖİ modelinin mahiyetinin ve bu model çerçevesinde

özel kesime gördürülebilecek hizmetlerin niteliğinin gözönünde bulundurulması

gerekmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere Kanun'da düzenlenen KÖİ

modelinde, hastane binası inşası, bakımı ve işletilmesi gibi tıbbi

hizmetler dışında kalan yardımcı hizmetler özel sektörün sorumluğuna

bırakılmakta, kamu hizmetinin bizzat kendisini oluşturan tıbbi hizmetlerin ise

idare tarafından görülmesine devam edilmektedir. Dava konusu kurallarda yer

alan "belli hizmetler"in, sağlık hizmetlerinin özünü oluşturan

ve bizzat idare tarafından yerine getirilmesi gereken tıbbi hizmetlerin

dışındaki diğer hizmetler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Söz

konusu hizmetlerin neler olduğunun belirlenmesi ise idari ve teknik bir mesele

olduğundan bu belirlemenin kanunla yapılması gerekli değildir. Dolayısıyla

kuralda yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı bir yön bulunmadığı

gibi belirsizliğe yol açan herhangi bir durum da söz konusu değildir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Kuralların Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

D- Kanun'un 3. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Devletin bütçe imkânlarıyla gerçekleştiremeyeceği derecede mali boyutu yüksek olan projeler kapsamındaki birden fazla tesisin yapım ve yenileme işinin tek bir ihaleyle yaptırılmasının, sağlık sektöründe rekabeti ortadan kaldıran ve tekelleşmeye yol açan bir nitelik taşıdığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 167. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun'un 1. maddesinin amaç ve kapsamı düzenleyen (1) numaralı fıkrasında, KÖİ modeliyle Kanun kapsamındaki hizmetlerin gördürüleceği yüklenicinin ihaleyle belirlenmesi gerektiği belirtilmekte; 3. maddesinde ise söz konusu ihalelerde esas alınacak ilkeler ile ihale usul ve esasları düzenlenmektedir. Maddenin dava konusu olan (3) numaralı fıkrasında, gerek görülmesi hâlinde birden fazla tesis yapım veya yenileme işinin tek bir ihale ile yaptırılabileceği kurala bağlanmaktadır.

Anayasa'nın "Piyasaların denetimi ve dış ticaretin düzenlenmesi" başlıklı 167. maddesinin birinci fıkrasında, "Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler." denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, bu hükümle Devlete, piyasada fiilen veya anlaşma sonucu oluşabilecek tekelleşmeleri önleme ödevi yüklenmektedir.

Mal ve hizmet üretiminde verimliliğin artırılması, kaynak

dağılımında etkililiğin sağlanması ve teknolojiden yararlanmanın azami düzeye

çıkarılabilmesi bakımından rekabetin esas olduğu bir serbest piyasa modelinin

varlığı zorunludur. Rekabetin hüküm sürdüğü bir ortam, üretilen ve tüketicilere

sunulan mal ve hizmetlerin belli bir kalitede olmasını ve fiyatının makul

düzeylerde kalmasını sağladığından aynı zamanda tüketicinin korunmasına da

hizmet etmektedir. Ayrıca rekabet, ekonomik gücün tek bir elde toplanmasını

önleyip topluma yaygınlaştırarak iktisadi güce sahip olanların siyasi hayata da

egemen olmasını engellediğinden demokratik sistemin işlevsellik kazanabilmesi

için gerekli bir nitelik taşımaktadır. Anayasa'nın 167. maddesinin

gerekçesinde, tekeller ve tekel benzeri gruplaşmaları, hem tüketim hem de

hizmetler sektöründe önlemenin, sağlıklı bir toplum ve demokrasi için

vazgeçilmez olduğu ifade edilerek bu gerçeğe işaret edilmektedir.

KÖİ modelinde, yüklenicinin sorumluluğuna bırakılan hizmetler,

sağlık tesislerinin inşası, bakımı ve onarımı gibi yardımcı nitelikte hizmetler

olup sağlık hizmetinin özünü oluşturan tıbbi hizmetlerin sunumu kamunun

sorumluluğunda kalmaya devam etmektedir. Bu nedenle, birden fazla tesisin

yapımı işinin tek bir yüklenici tarafından üstlenilmesinin, sağlık hizmeti

sunumu bakımından bir tekelleşmeye yol açması mümkün değildir. Zira tesisin

inşası, bakımı ve onarımı gibi yardımcı nitelikteki hizmetler bir yüklenici

tarafından yerine getirilse de bu durumun, sağlık hizmeti tüketicilerini

etkileyen bir yönü bulunmamakta, sağlık hizmetinin özünü oluşturan tıbbi

hizmetlerin eskiden olduğu gibi kamu tarafından sunumuna devam edilmektedir.

Bununla birlikte, birden fazla tesis için tek bir ihaleye çıkılmasının, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına tesis inşası, bakımı ve onarımı hizmeti sunumunda tekelleşmeye yol açması potansiyelinin bulunduğu söylenebilir. Ancak dava konusu kuralın buna imkân tanıdığı da söylenemez. Zira dava konusu kuralda, idarenin birden fazla tesis yapım veya yenileme işini tek bir ihale ile yaptırtabilmesi mümkün kılınmakla beraber, bu yola ancak gerek görülmesi hâlinde başvurulabilmesi öngörülmektedir. İşin tek bir ihaleyle yapılmasının gerekli olup olmadığı değerlendirilirken, tekelleşmeye yol açıp açmayacağı hususunun da gözönünde bulundurulacağı tabiidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 167. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

E- Kanun'un 3. Maddesinin (6) Numaralı Fıkrasında Yer Alan ". idarece tespit edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile ." İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, isteklilerde aranacak mali ve teknik yeterlik kriterlerinin kanunla belirlenmek yerine, her ihalede değişebilecek şekilde idareye bırakılmasının belirsizliğe sebep olacağı ve kişilerin hukuki güvenliklerini ortadan kaldıracağı, bu nedenle hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı, ayrıca hiçbir ölçü getirilmeden ve çerçeve çizilmeden kriterlerin belirlenmesi yetkisinin bütünüyle idareye bırakılmasının yasama yetkisinin devri anlamına geleceği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun'un 3. maddesinin (5) numaralı fıkrasında, Kanun kapsamındaki

tesislerin yenileme veya yapım işlerinde açık ihale usulü, belli istekliler

arasında ihale usulü veya pazarlık usullerinden birinin uygulanabileceği

belirtilmiş; dava konusu ibareyi de içeren (6) numaralı fıkrasında da açık

ihale usulü, "bütün isteklilerin teklif verebildiği ihale"

biçiminde tanımlandıktan sonra bu usulün temel esasları düzenlenmiştir. Buna

göre açık ihale usulünde bütün istekliler teklif verebilmektedir. İhale,

isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini belirleyen ve idarece

tespit edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile ihale dokümanında

belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelendikten sonra, uygun olmadığı belirlenen

isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle

sonuçlandırılacaktır.

Dava konusu kuralla idareye, Kanun kapsamındaki tesislerin yenileme veya yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak açık ihale usulünde isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini belirleyen mali ve teknik yeterlik kriterlerini tespit etme yetkisi verilmektedir.

Anayasa'nın 7. maddesinde, "Yasama yetkisi Türk Milleti

adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."denilmektedir.

Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin

devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Anayasa'nın açıkça

kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yürütme organına genel ve sınırları

belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütme organına

düzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasa'nın 7. maddesine uygun

olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz,

geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Buna karşılık

Anayasa'nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda ise kanunun çok

genel ifadelerle düzenleme yaparak, ayrıntıyı yürütmeye bırakması mümkündür.

Kamu ihalelerinde uygulanacak usul ve esasların kanunla

belirleneceğine ilişkin bir anayasal hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, kanun

koyucunun Kanun kapsamındaki tesislerin yenileme veya yapım işlerinin

ihalelerinde uygulanacak açık ihale usulünde isteklilerin ihale konusu işi

yapabilme kapasitesini belirleyen mali ve teknik yeterlik kriterlerini tespiti

hususunda yürütmeye düzenleme yetkisi tanıması yasama yetkisinin

devredilmezliği ilkesine aykırı görülemez. Kaldı ki idare tarafından tespit

edilmesi öngörülen ve isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini

belirleyen mali ve teknik yeterlik kriterleri, teknik ayrıntıları içeren ve

uzmanlık gerektiren hususlar olup bunların ayrıntılı bir şekilde mutlaka

kanunda yer alması imkânının bulunmadığı da açıktır.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin önemli bir

unsuru olan belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri,

davranış ve tutumlarını bu kurallara göre güvenle düzene sokabilmelerini

gerektirmekte olup hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca

kanunla düzenleme yapılması anlamına gelmemektedir. Belirlilik ilkesi, yalnızca

yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade

etmektedir. Yasal dayanağının bulunması ve erişilebilir, bilinebilir ve

öngörülebilir olması gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme

içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik

sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli

bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir

normun varlığıdır. Bu itibarla, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme

kapasitesini belirleyen mali ve teknik yeterlik kriterlerinin idari düzenleyici

işlemlerle tespit edilmesi belirsizliğe yol açmayacağından hukuk devleti

ilkesine aykırılık söz konusu değildir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

F- Kanun'un 3. Maddesinin (8) Numaralı Fıkrasının (b) ve (c) Bentlerinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Kanun uyarınca tesis ve hizmetlerin ihalesinden

önce ön fizibilite raporunun hazırlanacağı, bu nedenle doğal afetler, salgın

hastalıklar, can ve mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen olayların

ortaya çıkması sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması

gerekçesiyle ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının maddi tabanının

bulunmadığı, yapılması öngörülen tesislerin büyük mali güç gerektirdiği ve

bunların pazarlık usulüyle ihale edilebilmesinin ölçülü olmadığı, işlerin özgün

nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin

belirlenememesinin pazarlık usulüyle ihale edilmesine gerekçe oluşturmayacağı,

Kanun'da öngörülen ön fizibilite raporu, ön proje, kesin proje ve uygulama

projesinin amaçlarından birinin de işin teknik ve mali özelliklerini saptamak olduğu,

buna rağmen mali ve teknik özellikleri saptanamayan işe kaynak aktarılmasında

kamu yararının bulunmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. maddesine

aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun'un 3. maddesinin (8) numaralı fıkrasında, Kanun kapsamındaki tesislerin yenileme veya yapım işlerinin pazarlık usulüyle ihale edilmesinin mümkün olduğu hâller düzenlenmektedir. Fıkranın dava konusu (b) ve (c) bentlerinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkması sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ve ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin belirlenememesi hâllerinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği kurala bağlanmaktadır.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi gereği

kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Anayasa Mahkemesinin

kimi kararlarında kamu yararı kavramından ne anlaşılması gerektiği ortaya

konulmuştur. Buna göre, genel olarak kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan

ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Kanun koyucu,

Anayasa'ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü

düzenlemeyi yapma yetkisine sahip olup düzenlemenin kamu yararına, başka bir

anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının takdiri kanun koyucuya

aittir. Anayasa'ya uygunluk denetiminde, kanun koyucunun kamu yararı

anlayışının isabetli olup olmadığı değil, kuralın kamu yararı dışında belli

bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek çıkarılıp çıkarılmadığı

incelenebilir. İlgili yasama belgelerinin incelenmesinden kanunun kamu yararı

dışında bir amaçla çıkarılmış olduğu açıkça anlaşılabiliyorsa kanunun amaç

unsuru bakımından anayasaya aykırı olduğu söylenebilir.

Kamu ihalelerinde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması kamu yararının ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Bu ilkelerin gözetilmesi kaydıyla, mal ve hizmet alımlarında hangi ihale usulünün uygulanacağının belirlenmesi kanun koyucunun takdirindedir. Kanun koyucunun, tüm mal ve hizmet alımları için tek bir ihale usulünü benimsemesi zorunlu olmayıp çeşitli kamu hizmetlerinin görülmesinde ihtiyaç duyulan farklı nitelikteki mal ve hizmetler yönünden durumun gerektirdiği ölçüde farklılaşan ihale usulleri belirleyebilir.

Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, kaynakların verimli kullanılmasını, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını sağlamanın esas olduğu belirtilmiş; devam eden fıkralarında, Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün uygulanması temel prensip olarak kabul edilmiş, ancak Kanun'da belirtilen istisnai ve özel hâllerde pazarlık usulüne başvurulması da mümkün kılınmıştır.

Kanun kapsamında yapılacak ihalelerin Kanun'da belirtilen

hâllerle sınırlı olmak üzere temel usuller olan açık ihale usulü ve belli

istekliler arasında ihale usulü yerine pazarlık usulü ile yapılabilmesine imkân

tanınması bir takım zorunluluklardan kaynaklanmakta olup belirtilen şartların

gerçekleşmesi hâlinde işin ivedilikle yapılması ve kamu hizmetinde devamlılığın

sağlanması imkânı getirmektedir. Kanun koyucunun, işin ivedilikle yapılmasını

mümkün kılmak ve idarelere hareket alanı tanıyarak kamu hizmetinde devamlılığın

sağlanmasına imkân tanımak amacıyla, doğal afetler, salgın hastalıklar, can

veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkması

sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ve ihale konusu

işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin

belirlenememesi hâllerinde, bu Kanun kapsamındaki tesislerin yenileme veya

yapım işlerinin ihalesinin pazarlık usulü ile yapılabilmesini öngörmesinde kamu

yararı dışında bir amacın güdüldüğü söylenemeyeceğinden kuralda hukuk devleti

ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Ayrıca yapılan somut düzenlemenin hedeflenen amacı etkin bir şekilde gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığı yönündeki bir değerlendirme, anayasallık denetiminin kapsamı dışında kalmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

G- Kanun'un 4. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

1- Birinci Cümle

Dava dilekçesinde, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerini denetleme ve denetletme konusunda idareye verilen yetkinin çerçevesinin çizilmediği ve temel ilkelerinin gösterilmediği, idarece yapılacak veya yaptırılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkelerin belirlenmemesinin kuralın belirsizliğine yol açtığı, Anayasa'ya aykırı bu düzenlemenin hukuk devleti ve Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmayacağı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa'nın 128. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Kanun'un 4. maddesinde "sözleşme" ile ilgili

düzenlemeler yer almaktadır. Maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında,

sözleşmenin özel hukuk hükümlerine tabi olduğu, süresinin sabit yatırım dönemi

hariç otuz yılı geçmemek üzere idarece belirleneceği, yüklenicinin, yapım

işlerinin projelendirilmesinden ve finansmanının sağlanmasından, yapımından,

bakım ve onarımından, yükleniciye bırakılan hizmetlerin yerine getirilmesi ile

ticari hizmet alanlarının işletilmesinden, sözleşme süresi sonunda yerleşkenin

her türlü borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda

Bakanlığa devredilmesinden ve sözleşme süresince üçüncü kişilere vereceği her

türlü zarardan sorumlu olacağı ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen

yükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde idarenin uğrayacağı zararın

tazminine ve cezai şartlara ilişkin hükümlere sözleşmede yer verileceği

belirtilmiş, diğer fıkralarda ise idarenin ve yüklenicinin sözleşmeden

kaynaklanan yükümlülükleri ile bunların yerine getirilmemesinin müeyyideleri

düzenlenmiştir.

Maddenin (4) numaralı fıkrasının dava konusu olan birinci cümlesinde, idarenin, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerini bütün aşamalarda denetleyeceği veya denetleteceği kurala bağlanmıştır.

Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." denilmektedir. Buna göre, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik taşıyanların, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.

Denetim faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir işlem veya

karar niteliğinde değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar, idari işlem

kuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların hazırlanması,

denetlenen kişilerin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Esasen icrai işlem,

denetim sonucunda yetkili makamlarca alınan cezai ve idari kararlar ile

başvurulan diğer hukuki tedbirlerdir. İcrai kararları almakla yetkili idari

makam, hazırlık işlemi niteliğindeki denetim raporunda yer alan tespit ve değerlendirmelerle

bağlı değildir. Bu nedenle kural olarak icrai işlemler dışında denetim

faaliyetinin özel kişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesi

Anayasa'ya aykırılık teşkil etmez.

Dava konusu kuralla, idarenin, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerini bütün aşamalarda denetimini özel kişilere yaptırmasına olanak tanınmakla birlikte bu kapsamda düzenlenecek denetim raporları sonucunda gerekli yaptırım ve işlemlerin idare tarafından karara bağlanması öngörülmüştür. Denetim sonucu Kanun'da öngörülen hukuki ve idari tedbirleri uygulama yetkisi idarede kalmaya devam ettiğinden, teknik destek sağlamaktan ibaret, hazırlık işlemi niteliğinde bir görev olduğu anlaşılan yüklenicinin denetlenmesi görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gereklidir.

Dava konusu kuralda, idarenin, yüklenicinin sözleşme kapsamına

giren faaliyetlerini bütün aşamalarda denetimini özel kişilere yaptırabileceği

belirtilmiş, ancak yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerini

denetleyecek kişilerin nitelikleri ile yükümlülüklerini tam olarak yerine

getirmediğinin ya da usulsüzlük yapıldığının tespiti hâlinde uygulanacak

yaptırım ve sonuçlarına ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Maddi ve

hukuki olayları tespit etmekten ibaret bir hazırlık işlemi niteliğindeki

denetim faaliyetinin özel kişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesi

mümkün ise de denetimi gerçekleştiren kişilerin niteliklerinin neler olduğunun

ve yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemeleri ya da usulsüzlük yapmaları

durumunda uygulanacak yaptırım ve sonuçlarının hiçbir tereddüde yer

bırakmayacak şekilde düzenlenmemiş olması, belirsizliğe yol açacağından bu

hâliyle dava konusu kuralda yer alan ".veya denetletir."

sözcükleri hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralda yer alan ".veya denetletir." sözcükleri Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın kalan bölümü ise Anayasa'nın 2. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Hicabi DURSUN ile Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

2- İkinci Cümle

Dava dilekçesinde, yüklenicinin performans denetimi ve işin yönetimine ilişkin olarak kurulacak denetim ve yönetim sistemi konusunda Bakanlığa, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olarak genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verildiği, Anayasa'ya göre yürütmenin ancak kanunla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabileceği ve Anayasa'nın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin hukuk devleti ve Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmayacağı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun'un 4. maddesinin (4) numaralı fıkrasının dava konusu olan ikinci cümlesinde, Sağlık Bakanlığının, yüklenicinin performans denetimi ve işin yönetimine ilişkin olarak bir denetim ve yönetim sistemi kurabileceği kurala bağlanmıştır. Söz konusu maddenin (13) numaralı fıkrasında da bu maddenin uygulanmasına ve sözleşmede yer alacak diğer konulara ilişkin hususların yönetmelikle belirleneceği öngörülmüştür.