AYM Norm Denetimi E.2014/118 K.2015/35

3. Asliye Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004

tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun226. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan ".doğal olmayan yoldan."ibaresinin Anayasa'nın 12., 17., 20. ve 42. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Sanık hakkında müstehcenlik suçundan açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 226. maddesi şöyledir:

"Müstehcenlik

Madde 226- (1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz."

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın 12., 17., 20. ve 42. maddelerine dayanılmış, Anayasa'nın 2., 13. ve 38. maddeleri ise ilgili görülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın katılımlarıyla 25.6.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Mustafa ÇAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Sınırlama Sorunu

Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yapılacak başvurular itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Kanun'un 226. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan".doğal olmayan yoldan..."ibaresinin iptalini istemiştir.

Anılan maddenin (4) numaralı fıkrasında, "Şiddet

kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan

yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren

ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan,

başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar

hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." hükmü

yer almaktadır. Buna göre doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara

ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin üretilmesi, ülkeye sokulması,

satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, başkalarının

kullanımına sunulması ve bulundurulması eylemleri suç olarak düzenlenmiştir.

Düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup söz konusu hareketlerden birinin

yapılması suçun oluşumu için yeterlidir. Bu bağlamda, itiraz konusu "doğal

olmayan yoldan" ibaresi, anılan seçimlik hareketlerin hepsi için

geçerli olan ortak hüküm niteliğinde bir ibaredir.

Bakılmakta olan davada sanığın, "doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel davranışlara ilişkin görüntüleri içeren ürünleri depolamak suçundan cezalandırılması talep edilmektedir. İddianamede her ne kadar sanığın eyleminin depolama yanında bulundurma olduğu ifade edilmişse de sanığın işyerinde yapılan arama neticesinde doğal olmayan yoldan gerçekleştirilen cinsel ilişkilere ait görüntülerin bir bellekte farklı klasörlerde depolanmış bulunduğu dikkate alındığında sanığın eyleminin depolama olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, itiraz konusu "doğal olmayan yoldan" ibaresine ilişkin esas incelemenin "depolayan" ibaresi yönünden yapılmasına karar verilmesi gerekir.

Alparslan ALTAN, Erdal TERCAN ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamıştır.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, "doğal olmayan yoldan"ibaresinin yoruma açık olduğu, her yargı mensubunun bu ibareyi nasıl yorumlayacağının, nasıl bir anlam yükleyeceğinin net olmadığı, iki karşı cinsin rızası ve istemleri dâhilinde "doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel davranışların suç teşkil etmemesine rağmen buna ilişkin görüntülerin görsel olarak izlenebilir olmasının suç teşkil etmesinin çelişkili olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 12., 17., 20. ve 42. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 13. ve 38. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

Kanun'un itiraz konusu kuralın da yer aldığı (4) numaralı fıkrasında, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya "doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişinin, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. İtiraz konusu kurala göre, "doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri depolayan kişi için de söz konusu ceza uygulanacaktır.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır.

Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz."; üçüncü fıkrasında da "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek "suç ve cezanın yasallığı" ilkesi getirilmiştir.

Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve

ekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele

amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması

devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkin

düzenlemeler bakımından kanun koyucu Anayasa'nın temel ilkelerine, suç ve ceza

arasında adil denge bulunmasına ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak

koşuluyla, soruşturma ve yargılamaya ilişkin olarak hangi yöntemlerin

uygulanacağı, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç

sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza yaptırımlarıyla

karşılanmaları gerektiği,hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da

hafifletici öğe olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine

sahiptir. Bu bağlamda kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında itiraz konusu

kuralla, "doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel

davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin depolanmasını

veya diğer seçenek hareketlerin yapılmasını yaptırıma bağlamaktadır. Kuralın

cinsel davranışın bizatihi kendini değil, buna ilişkin yazı, ses veya

görüntülerin başkalarına iletilmesi veya topluma yayılmasını önlemeyi

amaçladığı anlaşılmaktadır.

Gerek mukayeseli hukukta gerekse milli hukukumuzda müstehcenlikle

ilgili getirilen hükümlerde korunmak istenen başlıca hukuki menfaat,

toplumun "ar ve haya duyguları" olarak da ifade

edilen "genel ahlak"tır. "Genel ahlak",

belirli bir dönemde doğru, makul ve adil düşünceye sahip toplum genelinin

benimsediği ahlak ve edep anlayışıdır. Soyut ve değişken bir kavram olan genel

ahlaka ve adaba aykırılığın tespitinde toplumun belirli bir kesiminde kabul

edilen değer yargıları değil, demokratik toplum düzenine ilişkin davranış

kurallarının esas alınması gerekmektedir. Böylece çoğunluğun veya bir kesimin

ahlak anlayışının toplum geneline dayatılması riskinin önüne

geçilebilecektir. "Genel ahlak" yaptırım hukukunun

bir parçası olarak düzenlendiğinde ayrıca "fiilin ağırlığı ve

tehlikeliliği" ölçütü de gözetilmelidir. Diğer bir anlatımla,

sınırlanmak istenilen davranış değerlendirilirken demokratik toplumun

temellerini oluşturan hoşgörü, açık fikirlilik, çoğulculuk gibi değerler ve

özgürlüğü genişletici yorum yöntemleri yanında davranışın demokratik toplumun

ahlaki standartları üzerinde olumsuz bir etkisinin bulunup bulunmadığı da

dikkate alınmalıdır.

İtiraz konusu kural gereğince oluşacak müstehcenlik

suçu "doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel

davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin depolanmasını

yaptırıma bağlamaktadır. İtiraz konusu kuralla korunmak istenen hukuki yararı

ihlal edebilecek nitelikte "doğal olmayan yoldan" yapılan

cinsel davranışlar çok farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bu

kavrama giren tüm davranışların kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesi ve

sayılması mümkün değildir. Diğer yandan "doğal olmayan yol" ibaresinin

kişiden kişiye veya toplumdan topluma farklılık gösterebileceği düşünülebilir

ise de kanun metni bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve korunmak istenen

hukuki yarar da göz önüne alındığında söz konusu davranışların şiddet

kullanarak, hayvanlarla veya ölü insan bedeni üzerinde cinsel davranışlar gibi

tüm demokratik toplum düzenlerinde doğal yol olarak kabul edilmesi mümkün

olmayan, demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz etkisi

bulunan hatta bizatihi kendisinin suç olarak kabul edildiği düzeye ulaşmış

cinsel davranışları ifade ettiği anlaşılmaktadır. "Doğal olmayan

yol" kavramının bu çerçevede doktrin, uygulama ve yargı

kararlarında belirlenerek anlam ve içerik kazanacağında şüphe

yoktur. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın "belirlilik" ve "kanunilik"

ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Öte yandan, Anayasa'nın 13. maddesine göre, temel hak ve hürriyetler yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak, özüne dokunulmaksızın,Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak üzere kanunla sınırlanabilir.

Anayasa'nın 20. maddesi ile özel hayatın gizliliği ve korunması güvence altına alınmıştır. Maddenin birinci fıkrasında, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ve özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı; ikinci fıkrasında ise özel hayatın gizliliğine ilişkin hakkın sınırlandırılma koşulları düzenlenmiştir. Dolayısıyla söz konusu hak mutlak ve sınırsız olmayıp, Anayasa'nın 13. ve 20. maddeleri gereğince belirli koşullarda, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak üzere kanunla sınırlanabilir.

Demokratik toplum düzenine ilişkin davranışlar ölçütünün değerlendirilmesinde

ise tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve bu Sözleşme'nin

uygulanmasına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları

incelenebilir. AİHM, müstehcenlik kavramıyla ilgili genel ahlaka dayalı meşru

sınırlama nedenini incelerken, ilgili toplumda geçerli genel ahlak kurallarının

esas alınmasının doğal olduğunu kabul etmiş, fakat demokratik toplumda

gereklilik bakımından bunun sınırını bazı ölçütlerle denetlemiştir. AİHM,

müstehcen bulunan kitabın toplatılıp müsadere edilerek imha edilmesi hakkında

yapılan bir başvuruda, kitabın, onu okuyacak çocukların ve büyüme çağındaki

gençlerin ahlaki değerleri üzerinde zararlı etkileri olacağına yönelik iç hukuk

uygulamasını AİHS'ne aykırı görmemiştir (Handyside/Birleşik Krallık, B.No:5493/72,

7.12.1976). AİHM eşcinsel ve hayvanlarla cinsel ilişkiyi kaba bir biçimde konu

edinen resimlerin resim sergisinden çıkartılması ve bir süre el konulmasını

meşru amaca uygun görürken, serginin ücretsiz olup, içeriği hakkında herhangi bir

uyarı yapılmadan ve her yaştan kişiye açık olduğuna dikkat çekerek genel

ahlakın korunmasıyla ilgili bu önlemin AİHS'ni ihlal etmediğine karar vermiştir

(Müller ve Diğerleri/İsviçre, B.No:10737/84, 24.5.1988). AİHM internet

yayını nedeniyle verilen ceza mahkûmiyetini değerlendirdiği bir kararında ise

diğer ülkelerde serbest olsa dahi aşırı müstehcen fotoğrafların web ortamında

ücretsiz ön izleme sayfasında herkese erişilebilir kılınması nedeniyle verilen

mahkûmiyetin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine yönelik açılan davayı kabul

edilemez bulmuştur (Perrin/Birleşik Krallık, B.No:5446/03,

18.10.2005).

Sözü edilen kararlar incelendiğinde, AİHM'nin, çocukların müstehcen ürünlere erişimini önlemeye yönelik iç hukukta öngörülen cezai müeyyideler ile yetişkinlerin,kişisel kullanım dışında, özel bir tedbir alınmaksızın bu ürünleri başkalarına yayması veya erişimine açık tutmasını engellemeye yönelik cezai müeyyideleri AİHS'nin ihlali olarak değerlendirmediği anlaşılmaktadır.

Genel ahlak kavramına ilişkin açıklanan sınırlama ilkeleri

gözetildiğinde, kuralda yer alan "depolama"biçimindeki

seçimlikhareketin,bireyselkullanım için değil, başkalarına yaymaveya iletme

maksadıyla aynı cins ürünün çok sayıda biriktirilmesiniveyabu amaçla arşiv

oluşturulmasını ifade ettiği anlaşılmaktadır. Bu anlamıyla, başkalarına yayma

veya iletme maksadıyla "doğal olmayan yoldan"cinsel

davranış içeren ürünlerindepolanmasınıncezai müeyyide altına alınmış olmasınıntoplumungenelahlakının

korunması ve dolayısıyla kamu yararı amacına yönelik olduğu, yapılan

müdahalenin öngörülen amaçla orantılı olduğu ve demokratik toplum düzeninin

gereklerine aykırılık oluşturmadığı anlaşıldığından kuralın Anayasa'ya aykırı

olduğu söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 13., 20. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Serruh KALELİ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa'nın 12., 17. ve 42. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

ARSLAN

Başkanvekili

Serruh

KALELİ

Başkanvekili

Alparslan

ALTAN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal

TERCAN

Üye

Muammer

TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

KARŞIOY GEREKÇESİ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Müstehcenlik" başlıklı 226 ncı maddesinin (4) ncü fıkrasında "şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." denilmektedir. İtiraz Mahkemesince iptali istenen kural ise maddede geçen "doğal olmayan yoldan" ibaresidir.

Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında, kanun koyucunun ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler yaparken, belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi yaptırımların sözkonusu olacağı, ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenlerin gözetilip gözetilmeyeceği konularında takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmekte; suç ve ceza siyasetine ilişkin bu takdir hakkı kullanılırken de başta Anayasa'nın 2., 13., 17. ve 38. maddelerinde öngörülen sınırlamaların yanısıra, ceza hukukunun temel prensiplerinin gözetilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

İtiraz istemine konu kuralın da yer aldığı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 226 ncı maddesinin (4) ncü fıkrasının incelenmesinde; suç olarak belirlenen dört fiilin (şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde, doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışların) yer aldığı "yazı, ses veya görüntü içeren ürünlerin" aşağıdaki şekilde davranışlarla birlikte olunması halinde, faillerine bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası verilecektir:

- Bu ürünleri üretenler,

- Bu ürünleri ülkeye sokanlar,

- Bu ürünleri satışa arz edenler,

- Bu ürünleri satanlar,

- Bu ürünleri nakledenler,

- Bu ürünleri depolayanlar,

- Bu ürünleri başkalarının kullanımına sunanlar,

- Bu ürünleri bulunduranlar.

Görüldüğü üzere, birden fazla seçimlik hareket hem suç teşkil

etmekte, hem de sayılan hangi fiil ve şekil gerçekleşirse gerçekleşsin,

faillere "aynı" ceza verilmektedir. Diğer bir

deyişle, örneğin kuralda belirtilen cinsel ilişkileri ihtiva eden DVD'leri

binlerce miktarda üreten bir fail ile sadece seyretmek amacıyla evinde bir adet

bulunduran fail aynı ceza yaptırımı ile karşı karşıya kalacaktır. Yani

"doğal olmayan yoldan" cinsel ilişki içerme ortak paydası, hem üreten

failler hem de evinde seyretmek amacıyla bir adet ürün bulunduran failler

bakımından aynı etki ve sonucu doğuracaktır. Salt bu haliyle dahi iptal

istemine konu kuralın, bir hukuk devletinde yasa koyucunun dikkate almak

durumunda olduğu "hakkaniyet" ve "ölçülülük" ilkelerine

uyarlı düşmediği çok açıktır. Oysa yukarıda anılan Anayasal ilkeler (2., 13.,

17. ve 38. maddeler) suç tipi belirlenirken ve yaptırımlar öngörülürken, yasa

koyucunun fiilleri belirlerken adil ve ölçülü bir tasnif yapmasını ve buna göre

düzenlemeye gitmesini zorunlu kılmaktadır. İtiraz istemine konu kuralda bu

lazımelere riayet edilmediği açıkça görüldüğünden, kuralın Anayasa'nın 2. ve

13. maddelerine aykırı düştüğü açıktır.

Öte yandan, "doğal olmayan yoldan" ibaresinin

bizatihi kendisi dahi tam anlamıyla belirsizlik yaratmaktadır. Nitekim dosyanın

incelenmesinde, özellikle öğretide yer alan aksi yöndeki görüşlere ve bizzat

yasanın hazırlanmasında görev yapan ceza hukukçusu bir bilim adamının

uygulamanın yanlış istikamette seyrettiğine dair beyanlarına karşın, Yargıtay

içtihatlarında, karşılıklı rızaya dayalı olsa bile, "anal, oral, grup

seks, lezbiyen, eşcinsel ilişki, ensest ilişki" ihtiva eden ürünlerin 226

ncı maddede belirtilen şekillerde bulunması halinde, "doğal olmayan

yoldan" yapılan cinsel davranışın varlığı kabul edilerek hüküm kurulduğu

anlaşılmaktadır. "Ensest" hariç, cebir, şiddet içermeyen ve rızaya

dayalı bu hallerin, gerçekte "özel hayatın gizliliği" koruması

altında olduğu ve bunun bir özgürlük sorunu teşkil ettiği hususu Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesinin yerleşik kararları ile ortaya koyulmuştur. Tüm bu

vakıalara rağmen, uygulamanın farklı bir istikamette seyretmesi, kuralın her

türlü yoruma açık olduğunu, diğer bir deyişle "belirli olmadığını"

açıkça ortaya koyucu mahiyettedir. Oysa "belirlilik ilkesi" hukuk

devleti olmanın en önemli göstergelerinde biri olup, "hukuki

güvenlik" ilkesi ile de doğrudan bağlantılı bir ilkedir. Bu bakımdan,

iptal istemine konu kuralın hukuk devletine aykırılığı açıktır. Yine, yukarıda

işaret edildiği üzere, mevcut haliyle kuralın Anayasa'nın 20. maddesiyle koruma

altına alınan "özel hayatın gizliliği" ilkesini de ihlâl ettiği

izahtan verastedir.

Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa'nın 2., 13., 20. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye

Kadir

ÖZKAYA

KARŞIOY YAZISI

26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun"müstehcenlik" suçunu düzenleyen 226. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan ".doğal olmayan yoldan." ibaresinin iptaline yönelik başvuruda, Mahkememiz çoğunluğu tarafından incelemenin "depolamak" ibaresi yönünden yapılmasına karar verilmiştir.

İtiraz yolunda başvuran mahkemelerin ileri sürdükleri Anayasaya aykırılık iddialarının kuralda geçen farklı kavram veya durumlar yönünden ayrı değerlendirmeye müsait olduğu hallerde Anayasa Mahkemesi başvuran mahkemenin elindeki somut davayı da değerlendirerek bu kurallar yönünden iptali istenilen kural veya ibareyi inceleyebilir. Bunun bir nedeni de özellikle anayasaya aykırılık isteminin reddi halinde on yıllık yasağın olumsuz etkisini sınırlandırma düşüncesidir.

Ancak, eldeki işte olduğu gibi, iptal gerekçelerine göre zaten sınırlı olarak gelinen ve kuralda düzenlenen tüm durumlar hakkında uygulanması öngörülen ve farklı durumlar yönünden ayrıca değerlendirmeyi gerektirecek bir özelliği bulunmayan işlerde sınırlama yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Ayrıca kuralın tümünün iptali istenmediğinden, iptali istenilmeyen ibareler yönünden sınırlandırma yapılması uygun da değildir.

Eldeki işte başvuran Mahkeme bilinçli olarak ".doğal olmayan yoldan." ibaresinin muğlak ve belirsiz olması nedeniyle iptalini istemektedir. İptal gerekçesi ve verilecek karar bakımından eylemin bulundurma, depolama ya da maddede sayılan diğer hallerden biri olmasının bir önemi bulunmamaktadır. İptali istenilen ibare yönünden de incelemenin her bir eylem yönünden farklı açılardan yapılmasını gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle, ".doğal olmayan yoldan." ibaresinin iptaline yönelik başvuruda "depolama yönünden" şeklinde bir sınırlama yapılmasına gerek bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılmadık.

Başkanvekili

Serruh

KALELİ

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

KARŞIOY YAZISI

İptal istemi, Türk Ceza Kanunu'nun "müstehcenlik" suçunu düzenleyen 226. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan ".doğal olmayan yoldan." ibaresine ilişkindir.

Kuralla, "doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişilerin, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılmaları öngörülmektedir.

Başvuru kararında, "doğal olmayan yoldan" ibaresinin yoruma açık olduğu, iki yetişkin kişinin rızası ve istemleri dahilinde yapılan cinsel davranışlar suç olmadığı halde bunları içeren ses, yazı ve görüntülerin depolanmasının ve bulundurulmasının suç oluşturmasının Anayasaya aykırı olduğu belirtilmiştir. Mahkemenin gerekçeli başvuru kararında bu husus, en çarpıcı örnekleriyle, açık bir şekilde ortaya konulmuştur.

Anayasa'nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği düzenlenmiştir.

Cinsellik alanının ve kişinin cinsel tercihlerinin, özel hayatın en önemli ve

mahrem alanı olduğunda tereddüt yoktur. Özel hayata, ancak

milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel

ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması

sebepleriyle ve hakim kararıyla müdahale edilebilir. İptali istenen kuralın da

genel ahlakın korunması nedenine bağlı olarak, kişilerin cinsellik alanına

yapılan bir müdahale olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, doğal olmayan yollardan

yapılan cinsel davranışların ses, yazı veya görüntülerini evinde veya diğer bir

şekilde özel alanında saklayan kişiler hapis cezası ile cezalandırılacaklardır.

Bu yönden, suç konusu ses, yazı veya görüntülerin, kişinin kendisine veya bir

başkasına ait olması da önem taşımamaktadır.

Doğal olmayan yollardan cinsel davranışlar, aynı cinsten kişiler

arasında veya kişi tarafından tek başına yapabileceği gibi, bir takım eşya,

malzeme ve objelerden yararlanarak yapılan cinsel davranışlar da olabilir.

Ayrıca, karşı cinsten kişilerle olağan cinsel birleşme dışındaki davranışlarla

yapılan cinsel deneyimler de bu kapsamda sayılabilecektir. Öte yandan, her

tür cinsel davranışın, yetişkinler arasında ve rızaya dayalı olduğu, şiddet

veya zorlama içermediği, toplum önünde sergilenmediği müddetçe, tamamen kişinin

özel alanına ait olduğu ve temel özgürlükler kapsamında kaldığı açıktır. Bu tür

cinsel davranışlara kamu gücü tarafından müdahale edilemeyeceğinde, çağdaş

insan hakları standartları ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik

içtihatları karşısında, tereddüt bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması ölçütleri getirilmiştir. Buna göre özel yaşama da, Anayasa'nın 20. maddesinde sayılan sebeplere (bu durumda genel ahlak) bağlı olarak yapılacak müdahale demokratik bir toplumda zorunlu, amaca elverişli ve ölçülü olmalıdır.

İptali istenen kuralın yer aldığı 226. maddenin yasalaştırılma amacının, toplumu ve özellikle çocukları müstehcenlikten korumak olduğu anlaşılmaktadır. Bu yönden (4) numaralı fıkra ile getirilen düzenlemelerin bir kısmının zorunlu ve amaca elverişli olduğu söylenebilir. Ancak, doğal olmayan yollardan yapılan cinsel davranışları içeren ses, yazı ve görüntülerin kişilerin mahremiyet alanında kaldığı ve toplumla paylaşılmadığı müddetçe, kanunla korunmak istenen hukuki yararı haleldar etmesi mümkün değildir. Başka bir ifadeyle, bu tür ses, yazı ve görüntülerin sadece depolanması veya bulundurulması, salt kişinin özel alanında kalan ve genel ahlakı etkilemeyen bir durumdur.

Kendisi suç olmayan bir davranışın ses, yazı veya görüntü kaydının

saklanmasının suç sayılması, demokratik bir toplumda zorunlu olmadığı gibi,

amaca elverişli de değildir. İptali istenen kural, şiddete dayalı veya

çocuklara yönelik cinsel eylemlerde olduğu gibi kendisi başlı başına suç teşkil

eden cinsel davranışlarla, suç teşkil etmeyen cinsel davranışlar arasında

herhangi bir ayrım da yapmamıştır. Nitekim çoğunluk gerekçesinde de bu ayrım

yapılamamış, "demokratik toplum düzenlerinde doğal yol

olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, demokratik toplumun ahlaki standartları

üzerinde olumsuz etkisi bulunan, hatta bizatihi kendisinin suç kabul

edildiği davranışlar"şeklinde bir ifadeyle, kuralda var olduğu kabul

edilen belirsizliğe haklılık kazandırılmaya çalışılmıştır.Bu gerekçenin

kabulüne olanak yoktur. "Toplumun ahlaki standartlarına

uygun" yol kabul edilmeyen bir davranışın toplumda

yaygınlık kazanmasının ceza tehdidiyle önlenmeye çalışılması, bizatihi

demokrasi ilkesiyle bağdaşmadığı gibi, dinen ve ahlaken de caiz olmayan,

kişilerin özel yaşamlarının gözetlenmesi, teşhir edilmesi ve çoğunluğa

uymayanların cezalandırılması şeklindeki ilkel bir müdahaleyi meşru hale

getirebilecektir.

Suç teşkil etmediği halde bazı cinsel davranışların toplumun çoğunluğunca benimsenmediği gerekçesiyle doğal olmayan davranış sayılarak, bunlara ilişkin ses, yazı veya görüntülerin kişinin özel alanında depolanmasının(ve evleviyetle bulundurulmasının) dört yıla kadar hapisle cezalandırılması, kişi özgürlüğüne yapılan, ölçüsüz ve ağır bir müdahaledir. Bu müdahale, Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerine aykırıdır.

Yukarıdaki nedenlerle "doğal olmayan yoldan" ibaresinin "depolayan" yönünden iptali gerektiği düşüncesiyle, karara katılmıyorum.

Başkanvekili

Alparslan

ALTAN

Üye

Erdal

TERCAN

Üye

Muammer

TOPAL

KARŞIOY GEREKÇESİ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 226. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan ".doğal olmayan yoldan."ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İlgili madde "Müstehcenlik" başlığını taşımakta olup, itiraz konusu ibarenin yer aldığı (4) numaralı fıkra, "Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" düzenlemesini içermektedir.

İlgili fıkra uyarınca yetişkin bireylerin rıza ve istemleri dâhilinde "doğal olmayan yoldan" cinsel davranışlar içinde bulunmaları suç oluşturmazken bunlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üretmek, ülkeye sokmak, satışa arz etmek, satmak, nakletmek depolamak, başkalarının kullanımına sunmak veya bulundurmak cezai yaptırıma tabi tutulmaktadır. Kanunda, şiddet içeren, hayvanlarla ve ölmüş bedenlerle ilişkiler sayılırken "doğal olmayan yollarla" ibaresinin neleri içerdiği açıkça belirtilmemiştir.

Vurgulamak gerekir ki, bireyin en mahrem alanlarından biri olan cinsellikle ilgili davranışların doğal ve doğal olmayan gibi son derece belirsiz bir ölçüt ile belirlenmeye çalışılması imkânsızı zorlamaktan başka bir şey değildir. Yetişkinler arasında rızaya dayalı cinsel davranışların hangisinin doğal, hangisinin doğal olmadığını tespit etmek neredeyse olanaksızdır. Doğal olanı insanların çoğunluğunun davranışlarıyla sınırlayarak tanımlamak ise bireyi temel alan günümüz insan hakları anlayışıyla bağdaşmamaktadır.

İtiraz konusu ibarenin bulunduğu fıkrayı bir bütün olarak

değerlendirip, "doğal olmayan yoldan" kavramını kendisinden önce yer

alan "şiddet kullanarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde"

gerçekleştirilen cinsel davranışlarla aynı kategoride değerlendirmek bizi hatalı

sonuçlara götürecektir. Çoğunluk, doğal olmayan yoldan ibaresini ilgili fıkrada

kendisinden önce belirtilen benzeri cinsel davranışlarla sınırlandırmakta ve

onlar üzerinden yorumlamaktadır. Bununla birlikte, itiraz konusu ibarenin daha

geniş bir şekilde farklı davranışları da içerecek şekilde yorumlanması

mümkündür. Nitekim Yargıtay uygulamasına baktığımızda anal ve oral ilişkiler

gibi cinsel davranışlara ait görüntüler "doğal olmayan yoldan" tanımı

içinde yer almaktadır.

Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın ölçülülük ilkesine uygun şekilde, yasayla sınırlandırılabileceği belirtilmektedir. Ölçülülük ilkesi sınırlamada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını; bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını ifade eder. Burada kısıtlama için kullanılan araçla amaç arasında hak ve özgürlüğü en az sınırlayacak dengeli bir orantı aranmaktadır.

"Özel hayatın gizliliği" başlığını taşıyan Anayasa'nın

20. maddesine göre de, "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz." Bu hak, belirli şartlar altında demokratik toplum

düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak üzere kanunla

sınırlandırılabilir. İtiraz konusu ibare kanunilik ölçütünü karşılamakta ve

toplumun genel ahlakını korumak gibi meşru bir amaç taşımaktadır. Ancak özel

hayatın gizliliği hakkına kuralla getirilen müdahale demokratik toplum düzeni

gereklerine aykırılık teşkil etmektedir, çünkü acil bir toplumsal ihtiyaca denk

gelmemektedir. Kişilerin cinsel faaliyetleri, tercihleri ve davranışları özel

hayatlarının en mahrem kısmını oluşturmaktadır ve meşru bir neden olmadan

devletin asla ve asla karışmaması gereken bir alandır.Kuralla, kişilerin özel

hayatına getirilen sınırlandırma ve yapılan müdahale kişilerin cinsel

yaşamlarının, tercihlerinin ve davranışlarının cezai yaptırım tehdidi altında

tutulması sonucunu doğurmaktadır. Burada cezalandırılanın rızaya dayalı olarak

gerçekleştirilen cinsel davranışlar olmayıp, bu davranışları konu alan

ürünlerin üretilerek yayılması, satılması böylece bunların normal, olağan kabul

edilmesinin engellenmesi olduğu görüşü de hatalıdır, çünkü ilgili fıkra,

"doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel davranışlarla ilgili yazı, ses

ve görüntüleri içeren ürünleri yayma amacı taşımadan sadece bulunduranların da

cezalandırılmasına öngörmektedir.

Devletin, cinsel davranışları, tercihleri ve uygulamaları, tanımlanması neredeyse imkânsız olan "doğal olmayan yoldan" ibaresi üzerinden sınırlandırması özel hayatın gizliliğine yapılan ve demokratik toplum düzeni için hiç de gerekli olmayan ölçüsüz bir müdahale anlamına gelmektedir.

İtiraz konusu ibarenin, Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle Çoğunluk kararına muhalif kalınmıştır.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Engin

YILDIRIM