AYM Norm Denetimi E.2013/57 K.2013/162

Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

11.1.2011 günlü, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun;

1- 584. maddesinin,

2- 603. maddesinde yer alan “…ve eşin rızasına…” ibaresinin,

Anayasa’nın 12., 13. ve 48. maddelerine aykırılıkları ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Eşin rızası alınmaksızın aval verilerek kefil olunan borç nedeniyle yapılan icra takibinin iptali istemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

Kanun’un itiraz konusu kural olan “Eşin rızası” başlıklı 584. ve itiraz konusu ibareyi de içeren “Uygulama alanı” başlıklı 603. maddesi şöyledir;

“MADDE 584- Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.

(Ek fıkra: 28/3/2013-6455/77 md.) Ticaret siciline kayıtlı ticari

işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından

işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri

ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar

tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu

Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına

Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım

kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile

kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde

verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.

MADDE 603- Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.”

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın 12., 13. ve 48. maddelerine dayanılmış, Anayasa’nın 35. ve 41. maddeleri ise ilgili görülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ’un katılımlarıyla 28.5.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle başvurunun yöntemine uygunluğu sorunu görüşülmüştür.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun’un “Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi”

başlıklı 40. maddesinde Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yapılacak

başvurularda izlenecek yöntem belirtilmiştir. Söz konusu maddenin

(1) numaralı fıkrasında, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, bu davada

uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya

aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık

iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda, bu fıkrada sayılan

belgeleri dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine göndereceği kurala

bağlanmış; anılan fıkranın (a) bendinde de Mahkemeye gönderilecek belgeler

arasında “iptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı

olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslı” sayılmıştır. Anılan

maddenin (4) numaralı fıkrasında ise açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya

yöntemine uygun olmayan itiraz başvurularının, Anayasa Mahkemesi tarafından

esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedileceği hükme bağlanmıştır.

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde de itiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçeli kararında, Anayasa’ya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birinin Anayasa’nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Yine İçtüzük’ün 49. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, Anayasa Mahkemesince yapılan ilk incelemede, başvuruda eksikliklerin bulunduğu tespit edilirse, itiraz yoluna ilişkin işlerde esas incelemeye geçilmeksizin başvurunun reddine karar verileceği; (2) numaralı fıkrasında ise anılan (b) bendi uyarınca verilen kararın, itiraz yoluna başvuran mahkemenin eksiklikleri tamamlayarak yeniden başvurmasına engel olmadığı belirtilmiştir.

Yapılan incelemede, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin, Kanun’un 584. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının da Anayasa’nın 12., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğunu belirttiği ancak, bu fıkraların Anayasa’nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunu ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça göstermediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla bu fıkralar yönünden yapılan başvurunun yöntemine uygun olmadığından esas incelemeye geçilmeksizin reddi gerekir.

Açıklanan nedenlerle;

11.1.2011 günlü, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun;

A- 584. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının iptallerine karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusunun, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından, esas incelemeye geçilmeksizin REDDİNE,

B- 1- 584. maddesinin birinci fıkrasının,

2- 603. maddesinde yer alan “...ve eşin rızasına...” ibaresinin,

esasının incelenmesine, M. Emin KUZ’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ümit DENİZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, ekonomik hayatın önemli bir parçası olan kefalet ve kefalet amacı taşıyan her türlü sözleşmenin geçerliliğinin eşin rızasına bağlandığı, avalin de kefaletin bir türü olduğu, Anayasa’nın 12., 13. ve 48. maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde eşin rızasının aranmasının sözleşme hürriyetini ihlal ettiği, bu durumun ekonomik hayata da olumsuz etki edeceği belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 12., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kurallar Anayasa’nın 35. ve 41. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

Kanun’un 584. maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasıyla, evli

olan kişilerin mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadığı ya da yasal

olarak ayrı yaşama hakkı doğmadığı sürece, eşlerden birinin kefil olmasının,

diğerinin sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında vereceği

yazılı iznine bağlı olacağı; itiraz konusu ibarenin de yer aldığı 603.

maddesiyle de kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin

hükümlerin gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin başka ad

altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağı öngörülmüştür. Buna göre,

itiraz konusu fıkra ve ibare uyarınca kadın ya da erkek ayrımı yapılmaksızın

kişisel güvence doğuran tüm sözleşmelerde diğer eşin rızası aranacaktır. Ancak

itiraz konusu fıkra ve ibare, kişisel borçlanmayı engellememektedir.

Anayasa’nın 48. maddesinde, herkesin, dilediği alanda çalışma ve

sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilmektedir. Sözleşme özgürlüğü, özel

hukuktaki irade özerkliği ilkesinin anayasa hukuku alanındaki dayanağıdır. Özel

hukukta irade özerkliği, kişilerin yasal sınırlar içerisinde istedikleri hukuki

sonuca bu yoldaki iradelerini yeterince açığa vurarak ulaşabilmelerini ifade

etmektedir. Anayasa açısından sözleşme özgürlüğü ise Devletin, kişilerin

istedikleri hukuki sonuçlara ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda kişilerin

belli hukuki sonuçlara yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların

iradelerinin yöneldiği hukuki sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve

koruması demektir. Sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini

özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir. Anayasa’nın 48.

maddesinde koruma altına alınan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapma

serbestisinin yanı sıra yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da

içerir.

Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı, temel bir

insan hakkı olup bireyin eşya üzerindeki hâkimiyetini güvence altına

almaktadır. Eşya üzerindeki hâkimiyet bir yönüyle bireye Devletin müdahale

edemeyeceği özel bir alan yaratırken, diğer taraftan emeğinin karşılığını

güvence altına almakla bireye kendi hayatını yönlendirme ve geleceğini

tasarlama olanağı sunmaktadır. Bu nedenle birey özgürlüğü ile mülkiyet hakkı

arasında yakın bir ilişki vardır. Bu ilişkiye rağmen mülkiyet hakkı sınırsız

bir hak değildir. Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyet ve miras

haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla kanunla

sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı

olamayacağı hükme bağlanmıştır.

Anayasa’nın 41. maddesi, ailenin Türk toplumunun temeli olduğunu, eşler arasındaki eşitliğe dayandığını belirttikten sonra “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” diyerek aile kurumunu özel olarak düzenlemiş ve anayasal güvenceye bağlayarak koruma altına almıştır. Böylelikle Devlete, ailenin korunması bakımından pozitif yükümlülük yüklenmiştir. Ailenin toplumun temeli olması nedeniyle evlilik birliğinin kurulması, korunarak devamı gibi konuların düzenlenmesi de belirtilen pozitif yükümlülüklerin gereğidir.

Anayasa’nın 13. maddesinde ise temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

Sınırlama, belirli bir temel hak ve özgürlüğün Anayasa’da öngörülen ya da belirlenen alanı içinde kişiye sağlanan olanakların kanun koyucu tarafından daraltılmasıdır. Başka bir anlatımla, sınırlamada, belirli bir temel hak ve özgürlüğün kullanım olanakları sınırlamadan sonra da devam eder. Buna karşılık, temel hak ve özgürlüklerin durdurulması, bunlardan belirli bir süre içinde yararlanılma veya kullanılmalarının olanaksızlığını anlatır.

Amaç ve araç arasında makul bir ilişkinin bulunmasını, diğer bir deyişle yapılan sınırlamayla sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eden ölçülülük ilkesinin, sınırlayıcı önlem ile sınırlama amacı arasındaki ilişkinin denetiminde, yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik “elverişlilik”, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma ve demokratik toplum düzeni bakımından zorunlu olup olmadığını arayan “zorunluluk”, ayrıca amaç ve aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz bir yükümlülük getirip getirmediğini belirleyen “oranlılık” ilkeleri olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır.

Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde

sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük

ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özüne

dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü

değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları

gibi güvenceler demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir.

Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve özüne dokunmamak

koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve

ancak kanunla sınırlandırılabilirler. Demokratik bir toplumda temel hak ve

özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın

gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen

amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle

yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak

ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.

Anayasanın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup aralarında bir

üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik

tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte

uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Bir

başka ifadeyle, hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş

olsa da Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların

sınırlandırılması da mümkün olabilir. Bu bağlamda, çalışma ve sözleşme

hürriyeti Anayasa’nın 48. maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede çalışma ve

sözleşme hürriyeti için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de

çalışma ve sözleşme hürriyetinin kapsamının ve mülkiyet hakkının sınırlarının

belirlenmesinde ailenin korunmasına ilişkin hükümleri içeren Anayasa’nın 41.

maddesinin gözetilmesi gerektiği açıktır.

Anayasa’nın 41. maddesi ile toplumun temeli olan ailenin huzur ve

refahı ve özellikle ana ve çocuğun korunması için gerekli önlemleri almak ve

teşkilatı kurmak görevi Devlete verilmiştir. Bu yükümlülük gereği kanun

koyucunun ailenin korunmasına yönelik kurallarla aldığı tedbir, sözleşme

hürriyetini ve mülkiyet hakkını sınırlandırmakta ise de bu sınırlandırma

Anayasa’nın 41. maddesindeki ailenin korunması için gerekli tedbirleri alma

yönünde Devlete verilen görevin yerine getirilmesi gereğinden kaynaklanmaktadır.

Zira ailede bireylerin, maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin

huzur ve güven ortamının sağlanmasına bağlı olduğu, bunun için de öncelikle

aile içi sorunların önlenmesi gerektiği tartışılmazdır. İtiraz konusu fıkra ve

ibare, aile birliğinin ve bu birliğin huzurlu ve mutlu devam etmesini sağlamak

üzere düzenlenen sınırlayıcı ancak aynı zamanda koruyucu hükümlerdir. Bu

hükümlerle getirilen sınırlamaların amacı öncelikle ailenin ekonomik

varlığının, bunun sonucu olarak da ailenin huzurunun korunmasıdır. Dolayısıyla

itiraz konusu kurallarla, eşlerden biri tarafından malvarlığının tüketilmesinin

önüne geçilmesi suretiyle Anayasa’nın 41. maddesinin hükmü doğrultusunda

ailenin huzurunu korumanın ve sonuç olarak da evlilik birliğinin geleceğini garanti

altına almanın hedeflendiği dikkate alındığında, müdahalenin demokratik toplum

düzeninin gereklerine aykırı olmadığı açıktır. Öte yandan bu sınırlama ile aile

birliğinde istenmeyen anlaşmazlıkların önüne geçerek ailenin geleceği için risk

oluşturabilecek davranışların önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu amacın kamu

yararına olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle de Anayasa’nın 35. maddesindeki

sınırlama nedenlerine uygundur. Bununla birlikte, düzenlemenin temel haklara

ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir.

İtiraz konusu fıkra ve ibare, kişisel borçlanma ya da ticari

hayatın gereği olan kefalet ve borçlanma sözleşmelerine engel oluşturmayacak,

sadece evli kişilerin üçüncü kişiler lehine kişisel güvence doğuran tüm

sözleşmelerde uygulanacaktır. Bir başka ifadeyle, evli kişilerin kişisel

borçlanma haklarına müdahale edilmemektedir. Üstelik eşin hukuksal işlem

ehliyetine getirilmiş bir kısıtlama da söz konusu değildir. Dolayısıyla

sözleşme hürriyetine ve mülkiyet hakkına keyfi ya da hakkın özüne dokunacak bir

sınırlama getirmeyen, temel hakkın kullanımını ortadan kaldırmayan ya da

güçleştirmeyen itiraz konusu kurallar, istisnai bir alanda ve dar kapsamlı

olduğundan sınırlı ve ölçülüdür. Diğer taraftan, Anayasa’nın 41. maddesinin

verdiği önem de dikkate alınarak, aile ve ailenin korunmasının, istisnai bir

alanda ve anayasal ilkelere uygun olarak asgari oranda sınırlandırılan

düzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik

yarattığı da söylenemez. Dolayısıyla kurallar, ailenin ortak kararı olmaksızın

üçüncü kişi lehine güvence verilmek suretiyle borçlanmasına engel olarak

ailenin huzur ve refahını koruduğundan, sınırlamanın bu açıdan da ulaşılmak

istenen amaç ile orantılı olduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa’nın 13., 35., 41. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Kuralların Anayasa’nın 12. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

KILIÇ

Başkanvekili

Serruh

KALELİ

Başkanvekili

Alparslan

ALTAN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal

TERCAN

Üye

Muammer

TOPAL

KARŞIOY GEREKÇESİ

Anayasanın 152. ve 6216 sayılı Kanunun 40. maddelerine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak kanun hükümlerini Anayasaya aykırı görürse, o hükümlerin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir.

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, kefalet müessesesinin ve kefalet amacı taşıyan her türlü sözleşmenin geçerliliğinin eşin rızasına bağlanmasının Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 584. maddesinin tamamı ile 603. maddesindeki “… ve eşin rızasına …” ibaresinin iptalini talep etmiştir.

İlk inceleme sonucunda Kanunun 584. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına ilişkin itirazın reddine; anılan maddenin birinci fıkrasının ve 603. maddedeki mezkûr ibarenin Anayasaya aykırılığı itirazının esasının incelenmesine karar verilmiştir.

İtiraz başvurusunda bulunan mahkemenin bakmakta olduğu dava, çeke ilişkin bir takipte ödeme emrinin tebliğ edildiği aval verenin, eşinin rızasının bulunmaması sebebiyle avalin geçersiz olduğunu iddia ederek takibin iptaline karar verilmesi talebiyle yaptığı şikâyetle ilgilidir.

Türk Borçlar Kanununun “Eşin rızası” başlıklı 584. maddesinin birinci fıkrasında, eşlerden birinin ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabileceği hükme bağlanmıştır. 603. maddede ise kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan “diğer sözleşmelere de” uygulanması öngörülmüştür.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, çekte aval ile ilgili olan somut olayda 603. maddenin ve bu maddede yapılan atıf dolayısıyla 584. madde hükmünün davada uygulanacak kural olduğunun kabul edilebilmesi, avalin 603. maddede belirtilen “sözleşmeler”den olduğunun kabulüne bağlıdır.

Hukukî mahiyeti tartışmalı olmakla birlikte, avalin, ticarî

senetlerden doğan borçların temini maksadıyla verilen şahsî bir teminat olduğu

kabul edilmekte (Jale Güral, Kefalet Akdiyle Aval Arasında Bir Mukayese, AHFD

1951, C.VIII, S. 3/4, s.437); aval, kefalete ve şahsî teminat sağlayan

sözleşmelere benzetilse de (Fırat Öztan, Kıymetli Evrak Hukuku, 2.bs., Ankara

1977, s.792), açıkça sözleşme olarak nitelendirilmemekte; üstelik, aval ile

kefalet arasındaki mahiyet farklılıklarının, “kefalete ilişkin hükümlerin aval

konusunda, kıyasen olsa dahi, uygulanamayacak” derecede önemli olduğu

belirtilmektedir (Öztan, age., s.794). Avalde kefalet akdinin ayırt edici

özellikleri bulunmamakta ve aval kefaletten farklı olarak, bütün kambiyo

borçları gibi “tek taraflı bir irade beyanıyla” verilmektedir (Güral, agm.,

s.448).

Bu özellikleri itibariyle tek taraflı bir hukukî muamele olduğunda tereddüt bulunmayan avalin hukukî niteliği, Türk Borçlar Kanununun 603. maddesinde belirtilen “sözleşmeler”den sayılmasına imkân vermediği gibi, 603. maddenin sözleşmeler dışındaki hukukî muamelelere uygulanmasına da imkân bulunmamaktadır.

Aksinin kabulü hâlinde, teminat fonksiyonu yanında “ticarî senetlerin tedavülünü kolaylaştırma” şeklinde ifade edilebilecek çok önemli bir ekonomik fonksiyonu da olan avalin (Güral, agm., s.437), eşin rızasının bulunup bulunmadığının belirlenmesindeki güçlük sebebiyle bu senetlerin tedavülünü zorlaştıracağı, bunun da anılan düzenlemenin getiriliş amacına uygun düşmeyeceği açıktır.

Diğer taraftan, doktrinde avalin kefalet gibi kabul edilmesi gerektiğini veya bunun kabul edilemeyeceğini savunan yazarlar bulunmakla birlikte, Yargıtay, Türk Ticaret Kanununda eşin rızası şartının düzenlenmediğini ve Türk Ticaret Kanunu hükümleri karşısında genel hüküm sayılan Türk Borçlar Kanununun 584. maddesinin aval verenin taahhüt altına girmesinde uygulanmasının mümkün olmadığını kabul etmektedir.

Bu sebeplerle, itiraz konusu kuralların başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanacak hükümler olmadığını ve ilk inceleme sonunda itirazın reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, işin esasına geçilmesine ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye

Zühtü

ARSLAN

Üye M. · Emin KUZ Üye M. · Emin KUZ