AYM Norm Denetimi E.2015/104 K.2016/20

Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

1- 12.1.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 350. ve 367. maddelerinin (2) numaralı fıkralarında yer alan "Kişiler hukuku, aile hukuku.", ".ile ilgili." ve ".haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez." ibarelerinin,

2- 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun;

a- 26.9.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle yeniden düzenlenen 433. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Kişiler ve aile hukukuna,." ve ".ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez." ibarelerinin,

b- 443. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ".aile ve şahsın hukukuna mütedair hükümler katiyet kesbetmedikçe icra olunamaz." ibaresinin,

Anayasa'nın 41. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi talebidir.

OLAY

Anlaşmalı boşanma kararı sonrasında velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin, çocuğunu görme ve kişisel ilişki kurulması talebiyle yaptığı icra başvurusunda, memurun muamelesini şikâyet, tebligat ve takibin iptali ile takibin tedbiren durdurulması talebiyle açtığı davada, itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ

1- 6100 sayılı Kanun'un itiraz konusu ibarelerinin de yer aldığı 350. ve 367. maddeleri şöyledir:

"MADDE 350- (1) İstinaf yoluna başvurma, kararın icrasını durdurmaz. İcra ve İflas Kanununun icranın geri bırakılmasıyla ilgili 36 ncı maddesi hükmü saklıdır. Nafaka kararlarında icranın geri bırakılmasına karar verilemez.

(2) Kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez."

"MADDE 367- (1) Temyiz, kararın icrasını durdurmaz. İcra ve İflas Kanununun icranın geri bırakılmasıyla ilgili 36 ncı maddesi hükmü saklıdır. Nafaka kararlarında icranın geri bırakılmasına karar verilemez."

(2) Kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez."

2- 1086 sayılı Kanun'un itiraz konusu ibarelerinin de yer aldığı 433. ve 443. maddeleri şöyledir:

"Madde 433- (Yeniden Düzenleme: 26/9/2004 - 5236/16 md.)

Temyiz, kararın icrasını durdurmaz. İcra ve İflâs Kanununun icranın geri bırakılmasıyla ilgili 36 ncı maddesi hükmü saklıdır. Nafaka kararlarında icranın geri bırakılmasına karar verilemez.

Kişiler ve aile hukukuna, taşınmaz mala ve bununla ilgili aynî haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez.

Kararın kesinleştiği ilâmın altına veya arkasına yazılıp, tarih ve mahkeme mührü konmak ve mahkeme başkanı veya hâkimi tarafından imzalanmak suretiyle belirtilir."

"Madde 443- Temyizi dava icrayı tehir etmez. Ancak müstedi indettemyiz haksız çıktığı takdirde mahkümun bihi eda ve teslim edeceğine dair kefaleti kaviye göstermek veyahut mahkümunbih olan nutuk ve eşyayı bir mevkii resmiye depozito etmek veya hasmı tarafından emval ve emlakı haczedilmiş olmak şartiyle Mahkemei Temyiz talep üzerine müstacelen icranın tehirine karar verebilir.

Müstedi Devlet ise veya müzahareti adliyeye nail olup da davanın ve hükmün mahiyetine ve ahvali saireye nazaran icranın tehiri icap ediyorsa bila teminat icranın tehirine karar verilebilir.

Nafaka hükümleri müstesnadır.

Gayrimenkule ve buna mütaallik aynı haklara ve aile ve şahsın hukukuna mütedair hükümler katiyet kesbetmedikçe icra olunamaz.

(Ek: 12/6/1979 - 2248/9 md.) Hükmün kesinleştiği; ilamın altına veya arkasına yazılıp tarih ve mahkeme mührü konmak ve mahkeme başkanı veya hakimi tarafından imzalanmak suretiyle belirtilir."

II- İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca, Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ'in katılımlarıyla 8.12.2015 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, öncelikle uygulanacak kural ve sınırlama sorunu görüşülmüştür.

2. Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu

ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddelerine göre, mahkemeler,

bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde

kararname kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri

sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali

için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca

bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince

açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen

kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa

kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya

davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte

bulunan kurallardır.

3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 6100 sayılı Kanun'un 350. ve

367. maddelerinin (2) numaralı fıkralarında yer alan "Kişiler

hukuku, aile hukuku.", ".ile ilgili." ve ".haklara

ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez." ibareleri

ile 1086 sayılı Kanun'un, 443. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ".aile

ve şahsın hukukuna mütedair hükümler katiyet kesbetmedikçe icra olunamaz."ibaresinin

ve aynı Kanun'un 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda Değişiklik

Yapılmasına İlişkin Kanun'un 16. maddesiyle yeniden düzenlenen 433. maddesinin

ikinci fıkrasında yer alan "Kişiler ve aile hukukuna,." ve

".ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez." ibarelerinin

iptalini talep etmiştir.

4. 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun, 7.10.2004 tarihli ve 25606 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Kanun'un yürürlük maddesi olan 55. maddesinde "Bu Kanun 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girer.", Geçici 2. maddesinde ise "Adalet Bakanlığı, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde 25 inci maddede öngörülen bölge adliye mahkemelerini kurar. Bölge adliye mahkemelerinin kuruluşları, yargı çevreleri ve tüm yurtta göreve başlayacakları tarih, Resmî Gazetede ilân edilir." hükümleri yer almaktadır.

5. "Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare

Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar",

Adalet Bakanlığınca 7.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanmış ve bu kararda "5235 sayılı Adli Yargı ve İlk Derece

Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri

Hakkında Kanunun 25 ve geçici 2 inci maddeleri uyarınca kurulan ve yargı

çevreleri belirlenen bölge adliye mahkemeleri ile; 2576 sayılı Bölge İdare

Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri

Hakkında Kanunun 2 ve geçici 20 nci maddeleri uyarınca kurulan ve yargı çevreleri

belirlenen bölge idare mahkemeleri, 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta göreve

başlayacaktır." denilmiştir.

6. 1086 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise "Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmü yer almaktadır.

7. Bu bağlamda, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.7.2016 tarihine kadar 1086 sayılı Kanun'un temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunmakta, 6100 sayılı Kanun hükümlerinin söz konusu tarihe kadar uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, 6100 sayılı Kanun'un 350. ve 367. maddelerinin (2) numaralı fıkralarında yer alan "Kişiler hukuk, aile hukuku.", ".ile ilgili." ve ".haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez." ibareleri, bakılmakta olan davada uygulanacak kural değildir.

8. Öte yandan, 5236 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yer alan "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 45 inci maddesinin son fıkrası, 440 ilâ 444 üncü maddeleri ile 449 uncu maddesinde yer alan "443 üncü madde mucibince" ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır." hükmü gereğince itiraz konusu 443. madde yürürlükten kaldırılmış olup bu davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle, 1086 sayılı Kanun'un 443. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ".aile ve şahsın hukukuna mütedair hükümler katiyet kesbetmedikçe icra olunamaz." ibaresi, davada uygulanacak kural değildir.

9. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun Birinci Kitabında "Kişiler

Hukuku", İkinci Kitabında ise "Aile Hukuku" düzenlenmiştir.

Nişanlılık, evlenme ve boşanma ile ilgili hükümler Kanun'un İkinci Kitabı

olan "Aile Hukuku" kısmında yer almakta olup,

Birinci Kitapta yer alan kişiler hukukundan farklı hukuki değerleri düzenlemektedir.

Dava konusu olay, aile hukuku ile ilgili olup boşanma davası sonrası velayetin

kullanılması kendisine verilmeyen eşin, çocukla kişisel ilişkisinin

düzenlenmesine ilişkindir. Dolayısıyla, itiraz konusu 1086 sayılı

Kanun'un, 5236 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle yeniden düzenlenen 433.

maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Kişiler ve aile

hukukuna."ve ".ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine

getirilemez." ibarelerinden, "Kişiler." ibaresinin

bakılmakta olan davayla ilgisi bulunmamaktadır.

10. Ayrıca, 1086 sayılı Kanun'un, 5236 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle yeniden düzenlenen 433. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan itiraz konusu ".hukukuna." ve ".ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez." ibareleri aynı maddede yer alan "Kişiler." ile ".taşınmaz mala ve bununla ilgili aynî haklara." ibareleri için de ortak kural olduğundan esas incelemenin ".ve aile."ibaresiyle sınırlı olarak yapılması gerekmektedir.

11. Açıklanan nedenlerle;

A- 12.1.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 350. ve 367. maddelerinin (2) numaralı fıkralarında yer alan "Kişiler hukuku, aile hukuku..", ".ile ilgili.." ve".haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez." ibarelerinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu ibarelereilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B- 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun:

1- 443. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ".aile ve şahsın hukukuna mütedair hükümler katiyet kesbetmedikçe icra olunamaz." ibaresinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu ibareye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

2- 26.9.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle yeniden düzenlenen 433. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Kişiler ve aile hukukuna,." ve ".ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez." ibarelerinin esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin ".ve aile." ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III- ESASIN İNCELENMESİ

12. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

A- İtirazın Gerekçesi

13. Başvuru kararında özetle, boşanma hükmünün eklentisi

niteliğinde olmayan nafaka ilamlarında icranın geri bırakılmasına karar

verilememesine rağmen çocukla kişisel ilişki tesisine ilişkin hükümlerin

istisna tutulmayarak buna ilişkin ilamların kesinleşmeden yerine

getirilemediği, kanun koyucu ve uygulayıcıların kadın eksenli hareket ettiği,

zira nafakaya ilişkin ilamların çoğunun alacaklısının kadın olduğu, çocuk

teslimine ilişkin ilamların alacaklısının ise genellikle baba olduğu, çocuk

teslimine ilişkin ilam alacaklısının bunu ihtiyati tedbir yoluyla temin etmesi

mümkün olsa da elinde ilam varken bu yola gitmesinin uygun olmadığı, boşanma

hükmünün eklentisi niteliğinde olan söz konusu ilamın infazı için kesinleşmesi

şartının aranmasının çocuğun, velayet kendisine verilmeyen eşin ve genelde de

babanın haklarını ihlal ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 41. maddesine

aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

14. İtiraz konusu kuralla, aile hukukuna ilişkin kararların kesinleşmedikçe yerine getirilemeyeceği öngörülmektedir.

15. Anayasa'nın 41. maddesinde, "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır." denilmiştir.

16. Anayasa'nın 41. maddesinde aile Türk toplumunun temeli olarak

tanımlanmış, ailenin birey ve toplum hayatındaki önemine işaret edilmiş ve

Devlete, ailenin korunması için gerekli düzenlemeleri yapması ve teşkilatı

kurması konusunda ödevler yüklenmiştir. Maddede 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı

Kanun'la yapılan değişiklikle "Ailenin korunması" olan

madde başlığı "Ailenin korunması ve çocuk hakları" şeklinde

değiştirilmiş ve maddeye eklenen üçüncü fıkrayla her çocuğun, korunma ve

bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla

kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu

belirtilmiştir. 5982 sayılı Kanun'un genel gerekçesi ile 4. maddesinin

gerekçesinde, kadın-erkek eşitliğinin sağlanması, toplumun bazı kesimlerinin

sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak daha iyi korunması ve gözetilmesi,

çocuk haklarının anayasal temele kavuşturulması, tarafı olduğumuz Çocuk

Haklarına Dair Sözleşme ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa

Sözleşmesi ile diğer uluslararası belgelerde yer alan ve çocuk haklarıyla

ilgili kabul gören evrensel ilkelerin, Anayasa metnine dâhil edilmesinin

öngörüldüğü ve her çocuğun himaye ve bakımdan yararlanma hakkı olduğu, çocuğun

ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip

olduğu ifade edilmiştir.

17. Medeni usul hukukumuzda ilk derece mahkemesinin verdiği bir hükmün icra edilebilmesi için kural olarak o hükmün kesinleşmesi gerekmemektedir. İtiraz konusu kuralın da yer aldığı Kanun'un 433. maddesinde de, temyizin kararın icrasını durdurmayacağı hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte kanunda açıkça öngörülmek suretiyle bazı istisnai hallerde birtakım ilâmların icra edilebilmesi için kesinleşmesi zorunluluğunun öngörülmesi de mümkündür.

18. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 40. maddesinin (2)

numaralı fıkrasında da bir ilâm hükmünün icra edildikten sonra başvurulan kanun

yolunda bozulup da aleyhine icra takibi yapılmış olan kimsenin hiç veya o kadar

borcu olmadığı kesin olarak ortaya çıktığında, ayrıca hükme hacet kalmaksızın

icranın tamamen veya kısmen eski hâline iade olunacağı ifade

edilmektedir. Bu şekilde kesinleşmeden icra edilebilen ilamların bozulması

hâlinde icranın mümkün olduğunca, eski hâli temin edecek şekilde iadesi

sağlanmak istenmiştir. Ancak bazı ilamların kesinleşmeden icra edilmesi

halinde, daha sonra üst mahkemece kanun yoluna başvuru sonucu ilam

bozulduğunda, icranın iadesi, mümkün olamayabilir. Bu durum özellikle aile

hukukunda daha da belirgindir. Kanun koyucu bu nedenle, kamu düzenine olan

etkilerini de dikkate alarak, aile hukukuna ilişkin ilamların kesinleştikten

sonra icra edilmelerini kabul etmiştir. Bununla birlikte ilamın

kesinleşmesinin beklenmesi halinde taraflardan birinin çok zor durumda

kalabileceği nafaka gibi bazı durumlar genel kuraldan istisna tutulmuştur.

19. Aile hukukuna ilişkin kararlar 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 118. ilâ 494. maddeleri arasında düzenlenen, evlenme, boşanma, eşler arasındaki mal rejimi, hısımlık hukuku bağlamında soybağının kurulması, aile, vesayet hukuku bağlamında vesayetin düzeni, yürütülmesi ve sona ermesi hakkında verilen kararlardır.

20. Toplumun sağlıklı bir şekilde gelişebilmesi, ilişkilerin

huzur, barış ve güvenlik içinde yürüyebilmesi için Türk toplumunun temeli olan

aile kurumunun sağlam temellere oturtulması gereklidir. Bu sebeple de aile

kurumunu koruyucu ve kollayıcı düzenlemeler yapmak Devletin pozitif

yükümlülükleri arasındadır. Devlet, ailenin korunmasıyla ilgili olarak sahip

olduğu müdahale, denetleme görev ve yetkisi kapsamında, aile ilişkilerinin

kurulması, devamı ve sona ermesiyle ilgili düzenlemeler yaparak gerek eşlerin

kendi aralarında gerekse ana, baba ile çocuklar arasındaki kişisel ve mali

ilişkileri düzenleyen bir takım hukuk kuralları öngörebilir. Bu bağlamda kanun

koyucunun, itiraz konusu kuralla aile hukukuna ilişkin ilamların kesinleşmeden

icra edilmemelerini öngörmesi takdir yetkisi kapsamındadır.

21. Başvuru kararında ifade edilen çocukların bakım ve korunması

ile ana ve baba ile çocuklar arasındaki ilişkilerin düzenlenmesine ilişkin bazı

durumlarda ise geçici önlemlerin alınması 4721 sayılı Kanun'un 169. ve 197.

maddeleri ile mümkün kılınmıştır. 169. maddede, boşanma veya ayrılık

davalarının her aşamasında hâkimin, davanın devamı süresince çocukların bakım

ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri resen alacağı belirtilmiş, 197. maddede

de birlikte yaşamaya ara veren eşlerin ergin olmayan çocuklarının bulunması

durumunda hâkimin ana ve baba ile çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen

hükümlere göre gereken önlemleri alacağı ifade edilmiştir. Bu çerçevede,

aile hukukuna ilişkin ilamların kesinleşmeden yerine getirilemeyeceği hakkında

itiraz konusu kuralın, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu ve çocuğun ana ve

babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına aykırı bir

düzenleme olduğu söylenemez.

22. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 41. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Alparslan

ALTAN

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ