Danıştay 10. Daire E.1996/4274 K.1998/5478

2- Karayolları Genel Müdürlüğü - ANKARA

Vekili : …

Karşı Taraf (Davacı) : …

Vekili : …

İstemin Özeti : … Köprüsünün Onarımı ve Genişletilmesi işinin ihale edilmesine dair işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, … Nolu İdare Mahkemesince; dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

D.Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : Yapılan bir ihale üzerine, tekliflerin açılması aşamasından, yeni ihaledeki gizlilik ortadan kalktıktan sonra, 16.8.1993 tarih ve 1966 sayılı olurla teklifleri yeniden değerlendirmek üzere oluşturulan ikinci bir komisyonun aldığı karar doğrultusunda işin başka bir ortak girişime verilerek ihalenin sonuçlandırılmasından idare hukuku ilkelerinden olan ihalenin herkese açık olması, rekabet kuralları ve ihale aşamasındaki gizlililik kurallarına aykırı davranıldığı açıktır.

Bu nedenle temyize konu mahkeme kararın onanması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı : …

Düşüncesi : 7-Temmuz-1991 tarih ve 20922 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Türkiye Cumhuriyeti ile Deniz aşımı Ekonomik İşbirliği Fonu arasında imzalanan "… Köprüsü Yenileme ve Genişletme projesi ile sağlanan kredi 2983 sayılı "Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hk. Kanunu"nun hükümleri uyarınca Kamu Ortaklığı İdaresine (KOİ) verilmiş ve kredi anlaşmasının "Projenin Tanımı" başlıklı Ek 1 in 3 ncü maddesinde Karayolları Genel Müdürlüğü sadece projenin uygulayıcısı olarak kabul edilmiştir.

2983 sayılı Kanunun 13 ncü maddesinde "Bu kanunla yapılması öngörülen işlerde 2886 Devlet İhale Kanunu ... hükümleri uygulanmaz hükmü, 2886 sayılı "Devlet İhale Kanunu"nun 82 inci maddesinde "uluslararası antlaşmalar uyarınca Türkiyede yapılacak ve karşılıkları yabancı Devlet veya Uluslararası kuruluşlarca sağlanacak işler özel kanun kararname ve antlaşmalar hükümlerine göre yütürülür" hükmü getirilmiştir.

Yukarıda metinleri açıklanan madde hükümlerinin beraberce incelenmesinden anlaşılacağı üzere finansmanı uluslararası bir kuruluş tarafından karşılanan dava konusu projenin herhangibir aşamada 2886 sayılı kanun hükümlerine tabi olmasına yasal olanak bulunmamaktadır.

Diğer taraftan 85/9342 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında "2886 sayılı Kanun kapsamına giren Kamu ve Kuruluşlarının Açacağı Uluslararası İhalelere ilişkin Genel Esaslar"dan bahsedildiği ve dava konusu ihale 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi T.C. Kara Yolları Genel Müdürlüğünce yürütülmediği cihetle 85/9342 sayılı B.K.K. nun dava konusu olay ile ilgisi bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenle temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 17/2.maddesi uyarınca temyiz aşamasında duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi. Türkiye Cumhuriyeti ile Danizaşırı Ekonomik İşbirliği Fonu (O.E.C.F.) arasında 5 Nisan 1991 tarihinde imzalanan (TK-P 11) sayılı Kredi Antlaşması ile sağlanan 13 milyar 763 milyon Japon Yeni tutarındaki kredinin Haliç köprüsünün yenilenmesi ve genişletilmesi projesinin gerçekleştirilmesi amacıyla kullanılması öngörülmüştür.

Buna dayalı olarak, Kamu Ortaklığı İdaresi Yatırım Proğramında yer alan ve Kamu Ortaklığı Yüksek Kurulunun 30.4.1992 gün ve 1992/11 sayılı kararı ile proje ve yapım ihalesinin Karayolları Genel Müdürlüğünce kendi usul ve esaslarına göre yürütülmesine karar verilmiştir.

Haliç Köprüsünün Onarımı ve Genişletilmesi işi Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nın 18.9.1992 gün ve 2609 sayılı olurları ile belirlenen usul ve esaslara göre 1992 yılı Bütçe Kanununun 35/e maddesi uyarınca 2886 sayılı Yasa hükümleri dışında ihaleye çıkarılmıştır. Sözkonusu ihaleye katılan firma tekliflerinin değerlendirilmesi sonucunda işin davacı … ortak girişimine ihale edilmesine karar verilmiştir.

İta amirince onay aşamasına getirilen ihale bilgi ve belgeleri görüş ve onayı alınmak üzere Fon'a (O.E.C.F.) iletilmiş. Fon'un çekinçelerinin bulunması nedeniyle ikinci kez Değerlendirme Komisyonu kurulmuştur. Bu komisyonca yeni teklif alınmadan, önceki teklifler yeniden değerlendirilmek suretiyle ihale … ortak girişimine ihale edilmiş; bu ortaklıkla sözleşme yapılarak ihale sonuçlandırılmıştır.

Dava da; Haliç Köprüsünün Onarımı ve Genişletilmesi işinin ihale edilmesine ilişkin bu işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Açılan bu dava sonunda,. Nolu İdare Mahkemesince.

Proje ve yapımı yatırım proğramında yer alan işin Uluslararası bir anlaşma ile sağlanan krediyle gerçekleştirilmesinin öngörülmesi nedeniyle 2886 sayılı Yasanın 8. ve 89. maddeleri kapsamında bulunmadığı, aynı doğrultuda hükümler içeren 1992 yılı Bütçe Yasasının 35/e maddesine dayanılarak verilen 18.9.1992 gün ve 2609 sayılı Bakan onayı ile belirlenen usul ve esaslara göre yürütülmesi gerektiği, ancak Bakan onayında sözleşme öncesi ve sonrasında teklif edilecek hesap yöntemleri ile hakedişlerin ödenmesine yönelik düzenlemelere yer verildiği halde,

teklifleri değerlendirecek komisyonun oluşumu ile komisyon kararları ve bu kararlarının kesinleşme biçimi ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmediği, ihaleyi yapan Karayolları Genele Müdürlüğü'nün 2886 sayılı Yasa hükümlerine tabi olduğu,

bu nedenle 2886 sayılı Yasayla, bu yasa uyarınca yürürlükte olan mevzuata ve kararname esaslarına aykırı olmamak kaydı ile ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından işin özelliğine bağlı olarak serbesçe düzenlenip şartnamelere dahil edilen kurallara uyulması gerektiği, yürürlükteki ihale mevzuatı hükümlerine göre, söz konusu işin davacı şirkete verilmesine dair 27.11.1993 gün ve 0292 sayılı İhale Komisyonu Kararının,

öngörülen süreler içinde ita amirince onaylanması veya kredi anlaşması hükümleri uyarınca fonun görüş ve onayının alınması sırasında ortaya çıkan sakıncalar dikkate alınarak Kredi Anlaşmasının Ek 4 Tedarik Usulleri 3.bölümünde yer verilen usullerin yeniden uygulanacağına yönelik kurallara uyulmak koşuluyla iptal edilmesinin gerektiği,

hiçbir yasal dayanağı bulunmayan 16.8.1993 tarih ve 1966 sayılı olurla teklifleri yeniden değerlendirilmek üzere oluşturulan ikinci bir komisyonun aldığı karar doğrultusunda işin bir başka ortak girişime verilerek ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin işlemde ihaleden amaçlanan açıklık ve rekabet ilkelerine ve hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idareler tarafından; dava konusu ihalenin 2886 sayılı Yasaya tabi olmadığı, bu Yasaya dayalı olarak karar verilmesinde usul ve hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülerek anılan Mahkemenin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 82.maddesinde, "Uluslararası Antlaşmalar uyarınca Türkiye'de yapılacak ve karşılıkları Yabancı Devlet veya Uluslararası kuruluşlarca sağlanacak işler, özel kanun, kararname ve anlaşmalar hükümlerine göre yürütülür" kuralına yer verilmiştir. Anılan Yasanın 89.maddesi ise; "Bu Kanun hükümlerinin uygulanmasının mümkün olamayacağı haller... ihalesinde ilgili bakanlığın teklif edeceği ihaleler için bu kanun hükümleri dışında kalınmasına Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu ihalelerde uygulanacak usul ve esaslar idarelerince hazırlanarak ilgili bakanın onayı ile belirlenir" hükmünü içermektedir.

1992 yılı Bütçe Kanunu'nun 35/e maddesinde; "Finansmanı Yabancı Devlet veya Uluslararası Kuruluşlarla yapılan anlaşmalara göre gerçekleştirilecek olan işler, anlaşma hükümlerinde özel ihale ve satın alma usullerinin öngörülmesi halinde, Özel Kanun Kararname veya antlaşma hükümlerine göre yürütülür" kuralı yer almıştır.

Nitekim dava konusu ihale ile ilgili Bakan onayında, ihalenin 2886 sayılı Yasa hükümleri dışında gerçekleştirileceği belirtilmiştir.

İhaleyi yapan Karayolları Genel Müdürülğü 2886 sayılı Yasa hükümlerine tabi bir idare olmakla birlikte; yukarıda belirtilen kurallar uyarınca ihalenin kararname ve uluslararası sözleşme hükümlerine göre gerçekleştirilmesi zorunlu olduğundan, bu ihaleye ilişkin olarak yapılan yargı denetiminde 2886 sayılı Yasa hükümlerine göre karar verilmesine olanak bulunmamaktadır. Bu yönüyle temyize konu idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Ancak; idare hukukunun kodifiye edilmemiş olmasından kaynaklanan ve gelişen ihtiyaçlara cevap vermesi açısından idari yargı yerlerince geliştirilen bir takım ilkelerin yargı denetiminde dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu ilkeler tüm demokratik ülkelerce kabul edilen, gerçek, soyut ve evrensel ilkelerdir. İhale hukuku açısından bu ilkeler; ihalenin herkese açık olarak yapılması, rekabet kurallarına aykırı olmaması, ihale aşamasında gizliliğe uyulmasıdır.

Öte yandan, Kredi Antlaşmasının Tedarik Usullerinin belirlenmesine ilişkin düzenlemelerin 3.bölümünde, danışmanlık hizmetleri dışındaki mal ve hizmetlerin tedariki ile ilgili kararların fon tarafından incelenmesi başlığını taşıyan maddenin (a)dan (h) bendine kadar sayılan yöntemlerin incelenmesinden, ihalenin yenilenebileceğinin kabul edildiği, ihalenin yenilenmesi sırasında ihalenin (a) dan (e) maddesine kadarki usullerin yeniden uygulanacağının öngörüldüğü, ihaleyi değiştirerek onaylama yetkisinin tanınmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda ihalenin davacı şirkete verilmesine ilişkin 27.1.1993 gün ve 0292 sayılı ihale komisyonu kararının öngörülen süreler içinde ita amirince onaylanması veya kredi anlaşması hükümleri uyarınca Fon'un görüş ve onayının alınması sırasındaki çekinceler dikkate alınarak iptal edilmesi gerekmekteydi.

Dava konusu olayda, bu yola gidilmek yerine yapılan bir ihale üzerine, tekliflerin açılması aşamasından, yani ihaledeki gizlilik ortadan kalktıktan sonra, 16.8.1993 tarih ve 1966 sayılı olurla teklifleri yeniden değerlendirmek üzere oluşturulan ikinci bir komisyonun aldığı karar doğrultusunda işin başka bir ortak girişime verilerek ihalenin sonuçlandırılmasında yukarıda aktarılan idare hukuku ilkelerinden olan ihalenin herkese açık olması, rekabet kuralları ve ihale aşamasındaki gizlililik kurallarına aykırı davranıldığı açıktır.

Dolayısıyla dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu mahkeme kararı sonucu itibariyle yerinde bulunmaktadır.