Danıştay 12. Daire E.2020/5189 K.2023/7088

Dava konusu istem: … İl Milli Eğitim Müdürlüğünde hizmet alımı personeli olarak çalışmakta iken, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 23. maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacının, 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartını taşımadığından bahisle geçici 23. maddenin onikinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve E… sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; ilgili mevzuatta 2017 yılında sona eren sözleşmelerin sona erdiği tarihlerde çalışıyor olma şartı aranırken, bu şartın en son hizmet alımı sözleşmeleri esas alınarak aranacağı konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, davacının ise 2017 yılı içerisinde,. Anadolu İmam Hatip Lisesi ile. İnş. Gıda Tem. Oto Kir. San. ve Tic. Ltd.

Şti. arasında imzalanan ve 18/01/2017 ile 28/02/2017 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan hizmet alımı sözleşmesi kapsamında sözleşmenin sona erdiği 28/02/2017 tarihine kadar çalıştığı, dolayısıyla bu sözleşme bakımından "sözleşmeleri 2017 yılında sona erenlerde sözleşme süresinin sona erdiği tarihte çalışmış olma şartını" taşıdığının açık olduğu, aksi kabul edilerek,

mevzuatta yer almadığı halde en son hizmet alımı sözleşmeleri kapsamındaki çalışmaların ve bu sözleşmelerin sona erdiği tarihte çalışıyor olma şartının aranması halinde, davacının 2017 yılındaki ilk sözleşme kapsamındaki çalışması sona erdikten sonra (sözleşmenin sona erdiği tarihte çalışıyor olma şartını da sağlayarak) çalışmaya devam etmemesi halinde geçici işçi olarak kabul edilmesi,

çalışmaya devam etmesi halinde ise anılan statüye kabul edilmemesi gibi çelişkili ve hakkaniyete uygun olmayan bir sonucun ortaya çıkacağı ve bu nedenle Anayasa'da düzenlenen çalışma hakkını kullanarak çalışmaya devam etmiş olmasının aleyhine sonuç doğuracağı anlaşıldığından,

2017 yılında sona eren ilk hizmet alımı sözleşmesi kapsamındaki çalışması bakımından sözleşme süresinin sona erdiği tarihte çalışmış olma şartını sağlayan davacının, son hizmet alımı sözleşmesi kapsamında anılan şartı sağlamadığından bahisle iş akdinin feshedilmesine ilişkin işlemde mevzuata, hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının Giresun ili,. Anadolu İmam Hatip Lisesiyle taşeron şirket arasında imzalanan hizmet alımına ilişkin sözleşme kapsamında çalıştığı, bu doğrultuda davacının en son olarak çalıştığı işveren yüklenici şirket olan ... Taah. Mob. Nak. Tem. Tur. Per. Day. Tük. Mal ve Gıda San. Tic. Ltd.

Şti.'nin okul müdürlüğü ile imzaladığı sözleşmenin 01/03/2017 ile 31/12/2017 tarihleri arasındaki dönemi kapsadığı, anılan şirket tarafından 09/06/2017 tarihinde davacının işine son verildiği, davacının gerek 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışan işçiler kategorisine göre, gerekse de çalıştığı ihale sözleşmesi bu tarih itibarıyla devam etmeyip, 2017 yılında sona eren işçiler kategorisine göre kadroya geçme hakkı kazanmasının mümkün olmadığı, zira çalıştığı son ihale sözleşmesinin sona erme tarihi 31/12/2017 iken davacının iş akdinin 09/06/2017 tarihinde sona erdiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Dava konusu işlemin; usule ve yasaya aykırı olduğu, davalı idare ile taşeron şirket arasında yapılan ve 31/12/2017 tarihinde sona erecek olan sözleşme uyarınca çalışmaya devam ederken okulların kapandığı ve ödenek bulunmadığı gerekçesiyle 09/06/2017 tarihinde işten çıkarıldığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Giresun İl Milli Eğitim Müdürlüğü ile ... İnş. Taah. Mob. Nak. Temizlik Turizm Petrol Day. Tük. Mal ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan hizmet alımı sözleşmesi kapsamında taşeron işçi olarak çalışırken, 24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 696 sayılı KHK ile yapılan düzenleme ile 02/04/2018 tarihinde Giresun İl Milli Eğitim Müdürlüğünde sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacının, 04/12/2017 tarihinde çalışmadığı için 696 sayılı KHK hükümlerine göre kadroya geçme koşullarını taşımadığından bahisle, 02/04/2018 tarihinde imzaladığı bireysel iş sözleşmesinin 02/10/2018 tarihinde 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinin onikinci fıkrası uyarınca feshedilmesine ilişkin … tarih ve E…. sayılı işlemin tesis edilmesi üzerine temyizen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23. maddede.

"5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı,

yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;

a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, (...) kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler." hükmüne, Onikinci fıkrasında "şartları taşımadığı halde bu madde hükümlerinden yararlandıkları tespit edilenlerin herhangi bir tazminat ödemeksizin istihdamına son verilir." hükmüne,

01/01/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar" başlıklı Tebliğin "Hak sahipliği açısından kapsamın belirlenmesi" başlıklı 5. maddesinde.

(1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için bu Usul ve Esasların 3 ve 4 üncü maddelerinde belirtilen idarelerin söz konusu bütçelerinden karşılanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak gerekir.

(2) Kapsama giren işçilerin madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçiş hakkından yararlanabilmesi için aşağıdaki nitelikleri de taşımaları gerekir: a) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, (..) hükmü bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyadaki tüm bilgi ve belgeler ile hizmet dökümü incelendiğinde; davacının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23. madde uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilmek için başvuru yaptığı ve kapsamında çalıştığı, 2017/70115 ihale kayıt numaralı son ihale uyarınca … Taah. Mob. Nak. Tem. Tur. Per. Day. Tük. Mal ve Gıda San.Tic. Ltd. Şti. ile imzalanan 28/02/2017 tarihli sözleşmenin 01/03/2017 - 31/12/2017 tarihleri arasını kapsadığı ve buna bağlı iş sözleşmesinin bittiği 31/12/2017 tarihinde de davacının çalışmadığı, iş sözleşmesinin 09/06/2017 tarihinde sona erdirildiği görülmektedir.

Kaldı ki davacı iş sözleşmesinin 09/06/2017 tarihinde sona erdirilmesi sonrasında bu feshe ilişkin de iş mahkemesinde işe iade davası açmamıştır. Hizmet dökümünden 04/12/2017 tarihi itibarıyla başka bir firmada çalıştığına ilişkin bilgi de bulunmayan ve idarenin hatalı işlemiyle sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacının, 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartını taşımadığından bahisle geçici 23. maddenin onikinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.