Danıştay 12. Daire E.2020/5314 K.2023/1572

Dava konusu istem: Kars ili Karayolları 18. Bölge Müdürlüğünde 3713 sayılı Kanun ve ilgili yönetmeliği uyarınca işçi olarak istihdam edilen davacının, Erzurum Devlet Güvenlik Mahkemesince verilen mahkumiyet kararının kesinleştiğinden bahisle atamasının iptal edilmesine ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğü Personel Dairesi Başkanlığının ... tarih ve E... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararla; davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde davacının Erzurum Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Cürümler" başlıklı İkinci Kitabının "Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler" başlıklı Birinci Bap, Dördüncü Faslında düzenlenen ve 169. maddesinde yer alan "64 ve 65 inci maddelerde beyan olunan hal haricinde her kim,

böyle bir cemiyete ve çeteye hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer gösterir veya yardım eder yahut erzak veya esliha ve cephane veya elbise tedarik ederse üç seneden beş seneye kadar ağır hapis ile cezalandırılır." hükmü gereği silahlı çete üyelerine yardım ve yataklık suçundan 3 yıl, 9 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı görülmekle, her ne kadar davacının mahkum olduğu suç 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda "Devletin şahsiyetine karşı suçlar" kapsamında düzenlenmiş ise de;

dava konusu işleme dayanak alınan ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra yürürlüğe konulan (09/08/2009) Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde sayılan "Devletin güvenliğine karşı suçların" davacının mahkum olduğu suçun dahil olduğu "Devletin şahsiyetine karşı suçları" kapsamına alıp almadığı hususunda bir açıklık bulunmamakla birlikte, aksi yorumda dahi anılan suçun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı Üçüncü Kısmının Beşinci Bölümünde yer alan "Kamu Barışına Karşı Suçlar" kısmının 220. maddesinde düzenlendiği,

dava konusu işlemin ceza hukuku yaptırımlarına benzer niteliği dolayısıyla lehe normun uygulanması ilkesinin, davacı açısından lehe hükümler getiren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği, getirilen yeni düzenlemeler sonrasında davacının kesinleşen cezasına konu suçunun Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan "...Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk.." suçları kapsamında yer almadığı,

bu haliyle de davacının işçi olarak alınacaklarda aranacak şartları kaybettiğinden bahsedilemeyeceği anlaşılmakla, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Bakanlar Kurulunun 20/07/2016 tarih ve 2016/9064 sayılı kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele kapsamında; işçi, memur ve diğer personel ile hizmet alım ihalesiyle istihdam edilen personel hakkında 17/02/2016 tarih ve 29627 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2016/4 sayılı Başbakanlık Genelgesi ile OHAL çerçevesinde bazı tedbirlerin alınması amacı ile kararnamaler düzenlendiği, bu doğrultuda yapılan incelemede davacının, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 169. maddesi gereğince, terör eyleminden dolayı 3 yıl 9 ay hüküm giydiğinin tespit edildiği, bu tespit üzerine,

Devlet Personel Başkanlığından alınan görüş yazısında; ilgili mevzuat ile belirlenen atanma şartlarına haiz olmayanların atama işlemlerinin yapılamayacağının belirtildiği, Terörle Mücadele Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilecekler Hakkında Yönetmeliğin “Atama ve göreve başlama” başlıklı 11. maddesinin üçüncü fıkrasında da, "İlgili mevzuat ile belirlenen atanma şartlarını haiz olmayanların atama işlemleri yapılmaz.

Atandıktan sonra şartları taşımadığı tespit edilenler hakkında ilgili mevzuat uyarınca işlem tesis edilir.” hükmü uyarınca davacının atamasının iptal edildiği, kanuni düzenlemelere uygun olarak, kamu yararına, hizmet gereklerine ve hukuka uygun olarak işlem tesis edildiği, Mahkeme tarafından lehe olan normun uygulanması ilkesinin bu işlemler yönünden de geçerli olduğu şeklinde hatalı bir değerlendirme yapılarak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği belirtilerek, Mahkeme kararının ve istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

29/11/2012 tairhinden bu yana davalı idarede "şehit yakını" sıfatıyla istihdam edildiği, abisi ...'ün, 1993 yılında bölücü terör örgütü mensuplarınca şehit edildiği, abisi ile aynı adı taşıyan bir akrabasının da 1992 yılında bölücü terör örgütü mensuplarınca şehit edildiği, bundan dolayı şehit yakınlarının kamuda istihdam edilmelerine dair mevzuat kapsamında işe alındığı, ömür boyu kamu hizmetlerinden yasaklandığına ve kamuda istihdam edilmeyeceğine dair alınmış bir karar olmadığı, bu nedenle davalı idarenin takdir yetkisini hukuka aykırı şekilde kullandığı, 5352 sayılı Kanun'un 13/A maddesindeki şartları haiz olduğu,

Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkında Yönetmelik hükümleri gereğince işe alındığı, Yönetmeliğin 4. maddesinde hak sahibinin 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca istihdam edilmesi gereken şehit veya malul yakını ile çalışabilecek durumda olan malul olarak tanımlandığı, kendisinin de bu kapsamda olduğu, ailesinden iki kişi terör örgütü tarafından şehit edilen ve devletine bağlı bir kişinin bu şekilde işten çıkarılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu,

bu nedenle iptale ilişkin Mahkeme kararı ile istinaf talebinin reddine ilişkin İstinaf Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu savulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve ilgili yönetmelik kapsamında 29/11/2012 tarihinde Kars ili, Karayolları 18. Bölge Müdürlüğünde işçi olarak istihdam edilmiştir.

Erzurum Devlet Güvenlik Mahkemesince, davacı ile birlikte 88 sanık hakkında "Yasadışı silahlı çete PKK terör örgütünün üyesi olarak devletin istikbalini tenkise, ülke topraklarından bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunmak, silahlı çete PKK terör örgütüne yardım ve yataklık yapmak, silahlı çetenin yönetici, üyesi, sair efradı olmak" suçlarından yapılan yargılama sonucunda, anılan Mahkemenin ... tarih ve E:..., K: ...sayılı kararı ile,

mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 169. ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca, davacının, silahlı çete üyelerine yardım ve yataklık suçundan, 3 yıl, 9 ay hapis cezası ile cezalandırılması ve anılan kararın Yargıtayca onanması üzerine davacının atanma şartlarını kaybettiğinden bahisle atamasının iptal edilmesine ilişkin işlemin tesis edilmesi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

09/08/2009 tarih ve 27314 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in "İşçi olarak alınacaklarda aranacak şartlar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde.

"2527 sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye'de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine İlişkin Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla Türk vatandaşı olmak" (b) bendinde. "18 yaşını tamamlamış olmak", (c) bendinde.

"Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak", (ç) bendinde.

"Kamu kurum ve kuruluşlarının özel kanunlarında yer alan özel şartları taşımak" şartlarının arandığı belirtilmiştir.

29/03/1996 tarih ve 22595 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ancak 05/03/2014 tarih ve 28932 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılan mülga Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkında Yönetmelik'in "Yönetmelikte Düzenlenmeyen Hususlar" başlıklı 15. maddesinde.

"Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hususlar için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 1475 sayılı İş Kanunu ve kamu kurum ve kuruluşlarının toplu sözleşme hükümleri ile işçi ve memurları ilgilendiren diğer mevzuatın, 4131 sayılı Kanunla değişik 3713 sayılı Kanun ve bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümleri esas alınır ve atama yapacak kurum ve kuruluşlarca uygulanır." hükmü yer almıştır.

Yine 09/05/2014 tarih ve 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Terörle Mücadele Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilecekler Hakkında Yönetmelik'in "Atama ve göreve başlama" başlıklı 11. maddesinin üçüncü fıkrasında; "İlgili mevzuat ile belirlenen atanma şartlarını haiz olmayanların atama işlemleri yapılmaz. Atandıktan sonra şartları taşımadığı tespit edilenler hakkında ilgili mevzuat uyarınca işlem tesis edilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden, 09/08/2009 tarih ve 27314 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/09/2009 tarihinde yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te tahdidi olarak sayılan suçlardan mahkum olmamak, kamu kurum ve kuruluşlarına işçi olarak alınacaklarda aranacak şartlardan biri olarak sayılmakla her mahkumiyetin değil, "affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık,

dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak" şeklinde sayılan suçlardan verilen mahkumiyet kararlarının işçi olarak alınmaya engel teşkil ettiği açık olup,

dava konusu işlem tarihi itibarıyla mülga bulunan Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkında Yönetmelik'in atıfta bulunduğu Terörle Mücadele Kanunu'nun Ek 1. maddesine dayanılarak hazırlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilecekler Hakkında Yönetmelik hükmü gereği anılan atanma şartlarını taşımadığı anlaşılanlar hakkında işlem tesis edileceği düzenlenmiştir.

Davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde; davacının, ...

Devlet Güvenlik Mahkemesinin ...tarih ve E:...K:...sayılı kararı ile mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Cürümler" başlıklı İkinci Kitabının "Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler" başlıklı Birinci Bap, Dördüncü Fasılında düzenlenen ve 169. maddesinde yer alan "64 ve 65 inci maddelerde beyan olunan hal haricinde her kim, böyle bir cemiyete ve çeteye hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer gösterir veya yardım eder yahut erzak veya esliha ve cephane veya elbise tedarik ederse üç seneden beş seneye kadar ağır hapis ile cezalandırılır." hükmü uyarınca silahlı çete üyelerine yardım ve yataklık suçundan 3 yıl,

9 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, davacının mahkum olduğu suçun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde sayılan "Devletin güvenliğine karşı suçlar" kapsamında olduğu göz önüne alındığında, davacının işçi olarak alınacaklarda aranacak şartları kaybettiğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki ...

İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.