Danıştay 12. Daire E.2021/3253 K.2024/3041

Dava konusu istem: Kara Kuvvetleri Komutanlığı 11. Komando Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 7 gün süre ile mazeretsiz olarak birliğine gelmediğinin tespit edilmesi üzerine "yetersizlik ve görevde başarısız olma" gerekçesiyle 05/08/2019 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere sözleşmesinin feshedilmesine ve 30/07/2019 tarihinden itibaren görev yapmadığı günlere ait olan maaş ve tazminatların davacıdan geri alınmasına dair Kara Kuvvetleri Komutanlığı 11. Komando Tugay Komutanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ve geri alınan maaaşın iadesi ile bu işlem nedeniyle mahrum kalınan maaşlarının ödenmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının 26/07/2019 - 30/07/2019 tarihleri arasında yıllık izne ayrıldığı hususunda ihtilaf bulunmadığı, davalı idarece davacının sözleşmesinin, davacının yıllık izninin bittiği 30/07/2019 tarihinden itibaren 05/08/2019 tarihine kadar 7 gün süre ile mazeretsiz olarak birliğine gelmediği gerekçesiyle feshedildiği,

Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedilebilmesi için bir sözleşme yılı içerisinde 7 gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenlerin bu durumunun bir mazerete dayanmaması gerektiği, ancak dava konusu işlemde de bahsedildiği üzere davacının kanuni izin süresinin bitiminden önce 29/07/2019 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 5 gün istirahat raporu aldığı,

yine davacının 02/08/2019 - 06/08/2019 tarihleri arasında geçerli olacak şekilde Kahramanmaraş İli Zekeriya Tanrıverdi ASM İlçe Sağlık Müdürlüğü 46.09.011 Aile Hekimliği Biriminden 5 gün istirahat raporu aldığı, bu bağlamda kanuni iznini geçirmek üzere Kahramanmaraş iline giden davacının izin bitiminden önce hastalığı nedeniyle istirahat raporları aldığı ve söz konusu istirahat raporlarının geçerli olduğu süreler içerisinde birliğine katılamadığı,

bu nedenle davacının birliğine katılamaması durumunun mazeretsiz olduğundan bahsedilemeyeceği ve davalı idarece ileri sürülen davacının istirahatini geçirmek üzere birliğinden izin almadığı ve istirahatini birliğinde geçirmediği hususunda ise davacının izindeyken hastalanarak rapor aldığı, dolayısıyla davacının istirahatini birliğinde geçirmemesi durumunun hem mazerete dayanması hem de bu durumun davacının izindeyken aldığı raporları geçersiz kılmayacağı anlaşıldığından,

dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, bu işlem nedeniyle davacıdan varsa geri alınan maaşları ile davacının bu işlem nedeniyle mahrum kaldığı maaşlarının davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince; davacının 5 gün izin kullandıktan sonra harekat ve operasyonda personele ihtiyaç bulunan dönemde farklı tanı ve teşhislerle Muayene İstem Belgesi almaksızın arka arkaya sağlık raporları aldığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı'nın iç emri gereğince istirahat ve hava değişimi raporu bulunanlardan ağır hasta olanlar haricinde olanların Tugay toplanma bölgelerine çağrılarak istirahatlerini burada geçirmelerinin emredildiği, söz konusu emir uyarınca 30 Temmuz 2019, 2 ve 6 Ağustos 2019 tarihlerinde amirleri tarafından davacı telefonla aranarak derhal birliğe katılmasının emredildiği,

bu emre rağmen davacının göreve dönmediği de dikkate alındığında, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmemesi nedeniyle görevde başarısız sayılarak sözleşmesinin feshedilmesine ve 30/07/2019 tarihinden itibaren görev yapmadığı günlere ait olan maaş ve tazminatların davacıdan geri alınmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı; gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine, karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

26/07/2019 - 30/07/2019 tarihleri arasında yıllık izne ayrıldığı, yıllık izin için gittiği memleketinde hastalandığı ve geri dönemediği, bu durumun mazeret olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesince verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Dava konusu işlemin ve Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 11. Komando Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken, 26/07/2019 - 30/07/2019 tarihleri arasında yıllık izin kullandığı,

ancak davacının 30/07/2019 tarihinde birliğine dönmediği ve bu durumu 05/08/2019 tarihine kadar devam ettirerek 7 gün süre ile mazeretsiz olarak birliğine gelmediğinin tespit edilmesi üzerine Kara Kuvvetleri Komutanlığı 11'inci Komando Tugay Komutanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile davacının "yetersizlik ve görevde başarısız olma" gerekçesiyle 05/08/2019 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere sözleşmesinin feshedilmesine ve 30/07/2019 tarihinden itibaren görev yapmadığı günlere ait olan maaş ve tazminatların davacıdan geri alınmasına karar verilmesi üzerine anılan işlemin iptali ve davacıdan haksız olarak alınan maaaşın iadesi ile

bu işlem nedeniyle mahrum kalınan maaşlarının ödenmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun “Sözleşmenin idarece feshi” başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde; yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmesinin sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceği, aynı maddenin yedinci fıkrasında ise; görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemlerin yönetmelikle düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.

08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise;

yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri, kadro görev yerlerindeki davranışlarında, askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belgeyle kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmeyenler) sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmelerinin, sözleşme bitiminden önce feshedileceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ile bunlara yapılacak işlemler yönetmelikte düzenlenir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 23/06/2023 tarih ve 32230 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04/05/2023 tarih ve E:2023/14, K:2023/86 sayılı kararıyla;

" 6191 sayılı Kanun’un “Sözleşmenin idarece feshi” başlıklı 6. maddesinin (7) numaralı fıkrasında sözleşmeli erbaş ve erler yönünden görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemlerin yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüş olup anılan fıkrada yer alan “…kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile…” ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır.

Anayasa Mahkemesi 01/06/2022 tarihli ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararında 3269 sayılı Kanun’un 12. ve 19. maddelerinde yer alan ve uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin yönetmelikle düzenleneceğini öngören ibareleri incelemiş ve söz konusu ibarelerin uzman erbaşların sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesi sonucunu doğurması nedeniyle kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamakla birlikte herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasını öngörmek suretiyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla

sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle ibareleri, Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir. Bakılmakta olan itiraz başvurusunda Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen kural bakımından yapılacak anayasallık denetiminin konusunu da benzer şekilde sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesi sonucunu doğuran

kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemlerin yönetmelikle

düzenlenmesi öngörülürken yasal çerçevenin çizilip çizilmediği ve temel ilkelerin kanunla belirlenip belirlenmediği hususu oluşturmaktadır. Bu kapsamda itiraz konusu kural bakımından da Anayasa Mahkemesinin anılan 01/06/2022 tarihli ve E.2022/4 ve K.2022/64 sayılı kararından ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmadığından 3269 sayılı Kanun’un 12. ve 19. maddelerinde yer alan ilgili ibarelerin Anayasa’ya uygunluk denetiminde belirtilen gerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir." gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline ve iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce, yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anayasa'nın 153. maddesinin, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." düzenlemesine yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.

Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, sözleşmeli er olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasını öngören kanun hükmünün, temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın Resmi Gazete'de 23/06/2023 tarihinden başlayarak 9 ay sonra yani 23/03/2024 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda,

Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Sözleşmeli Er ve Erbaş Yönetmeliği ile Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönergesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; dava konusu işlemin iptali ile işlem nedeniyle davacıdan varsa geri alınan maaşları ile davacının bu işlem nedeniyle mahrum kaldığı maaşlarının davacıya ödenmesi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.