Danıştay 13. Daire E.2013/2296 K.2018/1261

Danıştay Tetkik Hâkimi …'in Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, davacının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca 28.01.2012 tarihinden itibaren 2 yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; ".

Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğünün A, B, C, D Bloklarının Dış Cephe Boyası, Çatı Onarımı ve Yangın Hidrant Tesisatı Yapılması" işiyle ilgili olarak İnşaat Mühendislik Müteahhitlik firmasıyla 22.09.2004 tarihinde sözleşme imzalandığı, kesin kabulü yapılan yangın hidrant tesisatının boru hatlarının değişik yerlerinde patlamalar meydana geldiği ve davacı tarafından bu arızaların tamirlerinin farklı zamanlarda yapıldığı, ancak tamirden sonra arızalanmaya devam etmesi sonrasında sistem kullanılamadığından.

Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulduğu, davacı hakkında açılan ceza davasında.

Asliye Ceza Mahkemesi'nin E: …, K: … sayılı kararıyla davacının, edimin ifasına fesat karıştırma suçundan hüküm giydiği ve Mahkeme kararında, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacının tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine idari yoldan katılmaktan yasaklanma kararı verilmek üzere kararın davalı idareye gönderilmesine karar verildiği, yasaklamayı gerektiren fiilin bu karar sonrasında öğrenildiğinin kabulü gerektiği;

bu durumda, davacının, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 2 yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, yasaklama kararının 2 yıl süreli öngörülmesinde idarenin takdir yetkisi bulunduğu gibi yasaklamayı gerektiren fiil göz önüne alındığında bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin (c) bendinde, sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmanın yasak olduğu kurala bağlanmıştır. 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuralı yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden, ".

Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğünün A, B, C, D Bloklarının Dış Cephe Boyası, Çatı Onarımı ve Yangın Hidrant Tesisatı Yapılması" işiyle ilgili olarak İnşaat Mühendislik Müteahhitlik firmasıyla 22.09.2004 tarihinde sözleşme imzalandığı, kesin kabulü yapılan yangın hidrant tesisatının boru hatlarının değişik yerlerinde patlamalar meydana geldiği ve firma tarafından bu arızaların tamirlerinin farklı zamanlarda yapıldığı, ancak tamirden sonra arızalanmaya devam etmesi sonrasında sistemin kullanılamadığından bahisle.

Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulduğu, davacı hakkında açılan ceza davasında.

Asliye Ceza Mahkemesi'nin E: …, K: … sayılı kararıyla davacının edimin ifasına fesat karıştırma suçundan hüküm giydiği ve Mahkeme kararında, 4735 sayılı Kanun'un 26/1. maddesi uyarınca davacının tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine idari yoldan katılmaktan yasaklanma kararı verilmek üzere kararın davalı idareye gönderilmesine karar verildiği, bu karar sonrasında davacının 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 2 yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkûmiyete yönelik.

Asliye Ceza Mahkemesi'nin anılan kararının temyizi üzerine kararın. Ceza Dairesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla bozulduğu, bozma kararı sonrasında. Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla kamu kurum ve kuruluşları aleyhine dolandırıcılık suçunun yasal unsurları oluşmadığı gerekçesiyle beraat kararı verildiği görülmektedir.

Gerek … 'ın bozma kararında gerekse … Ağır Ceza Mahkemesi'nin beraat kararında, 29.11.2011 tarihli bilirkişi raporunda yangın hidrant tesisatındaki arızanın hileli malzeme veya eksik malzeme kullanımından kaynaklanmayıp, uygun malzemenin fen ve sanat kurallarına aykırı hareket edilmesi suretiyle döşenmesinden kaynaklandığı tespit edilmiştir.

Bu bağlamda, yapılan ceza yargılaması sonucunda beraat kararı verilmesi, yani eylemin ceza hukuku açısından suç teşkil etmemesi, bir kamu idaresi tarafından gerçekleştirilen ihalede yasaklama sebebi olan "sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak" fiilini ortadan kaldırmamaktadır.

Bu durumda, her ne kadar davacı hakkında kamu kurum ve kuruluşları aleyhine dolandırıcılık suçunun yasal unsurları oluşmadığından beraat kararı verilmiş ise de, yasaklama kararı verilebilmesi için fiilin suç teşkil etmesinin zorunlu olmadığı dikkate alındığında, sözleşme konusu işi fen ve sanat kurallarına aykırı şekilde yaptığı tespit edilen davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.