Danıştay 13. Daire E.2016/3242 K.2021/3457

Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ...tarihli ve ...sayılı kararına aykırı olarak Ocak 2010-Mayıs 2011 dönemine ait ücretlendirmeye ilişkin kayıtların denetim süreçleri sonuçlanıncaya kadar davacı şirketçe saklanılmadığından bahisle Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin 34. maddesi gereğince davacı şirkete 529.697,44-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ...tarihli ve ...sayılı Kurul kararının ve söz konusu Kurul kararı gereğince düzenlenerek davacı şirkete tebliğ edilen idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ...tarihli ve ...sayılı Kurul kararının 05/01/2011 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, dolayısıyla davacı şirketin "ücretlendirmeye ilişkin kayıt ve belgelerin soruşturma, inceleme ve denetlemeye ilişkin süreçler sonuçlanıncaya kadar saklama" yükümlülüğünün bu tarihten itibaren başladığı, davalı idarece yapılan tespitlerde "gelir datamartı"nın verilerin saklanmasında yeterli olmadığının ortaya konulduğu, kaldı ki davacı şirket tarafından Haziran 2011 tarihinden itibaren tüm verilerin saklanmaya başlanmasının da bu hususu destekler nitelikte olduğu;

bu durumda, 25/03/2009 tarihli ve 149 sayılı Kurul kararının (g) bendi gereğince, davacı şirketin diğer işletmecilere uyguladığı dakika başına ağırlıklı ortalama çağrı sonlandırma ücretinin, her bir abonelik paketi bazında kullanıma bağlı olarak ortaya çıkan dakika başına ortalama şebeke içi tarifeleri geçmemesinin sağlanmasına yönelik olarak bu husustaki açıklamaları ve yapılacak hesaplamalara ilişkin kullanılan tüm bilgi ve formülleri, Kuruma yazılı ve elektronik ortamda bir sonraki ayın sonuna kadar göndermesinin gerektiği,

bu kapsamda davacı şirket tarafından davalı idareye sunulan Mayıs 2009-Eylül 2012 dönemine ait verilerin doğruluğunun denetlenmesi sonrasında, davacı şirketin 02/12/2010 tarihli ve 2010/DK/665 sayılı Kurul Kararı'na aykırı olarak, Ocak 2010 ila Mayıs 2011 tarihleri arasında ücretlendirmeye ilişkin kayıt ve belgeleri soruşturma, inceleme ve denetlemeye ilişkin süreçler sonuçlanıncaya kadar saklamadığı,

bunun yanında, davacı şirket açısından saklama yükümlülüğünün söz konusu olmadığı Ocak 2011 öncesi döneme dair ücretlendirmeye ilişkin bazı verilerin, ilk yerinde denetimin yapıldığı tarih itibarıyla davacı şirket kayıtlarında yer aldığı hâlde anılan kayıtların denetim tamamlanmadan ve denetim elemanlarına bilgi verilmeden davacı şirket tarafından silindiği, bunun yanında, davacı şirket tarafından aynı hususların daha önceki yerinde denetime konu olduğu,

bu çerçevede saklama yükümlülüklerinin bulunmadığı hususu ileri sürülmüş ise de, "ücretlendirmeye ilişkin kayıt ve belgelerin soruşturma, inceleme ve denetlemeye ilişkin süreçler sonuçlanıncaya kadar saklanma" yükümlülüğünün bulunması karşısında davacı şirketin konuyla ilgili denetimi henüz sonuçlanmamış olduğundan davacının bu iddiasının da dava konusu Kurul kararını kusurlandırıcı nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında ve idari para cezası karar tutanağında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirket tarafından, dava konusu para cezasının tesisinden sonra yürürlüğe giren yönetmelik hükmünde lehe uygulamaların getirildiği hususu ileri sürülmüş ise de, uyarı yaptırımı, para cezasına nispetle daha hafif olmakla birlikte, idarenin düzenleyici işlemi ile kanun koyucu tarafından açıkça yaptırım olarak para cezası öngörülen fiiller hakkında, yaptırım türünün değiştirilmesinin olanaklı olmadığı, Yönetmelik maddesiyle kanunilik ilkesine aykırı olarak 5809 sayılı Kanun'da yer almayan "uyarı" müessesesinin getirildiği,

bu durumda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile hukuka aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin geriye yürürlüğü mümkün olmadığından davacı şirketin bu iddiasına itibar edilmediği, ayrıca, her iki Yönetmelik'te de Kurul kararına göre işlem tesis edileceğinin düzenleme altına alındığı, bu çerçevede yeni Yönetmelikte lehe hükümlerin bulunduğundan söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Kurul kararıyla yükümlülük getirilerek yaptırım uygulanmasının kanunilik ilkesine aykırı olduğu, 665 sayılı Kurul kararının 17/01/2011 tarihinde tebliğ edildiği dikkate alındığında Ocak 2010 döneminden başlayarak uygulama yapılmasının hukuka aykırı olduğu, 665 sayılı Kurul kararının kapsamının ve sınırlarının belli olmadığı, nitekim, denetimin başında data warehause (veri ambarı) bilgiler istenirken denetim sonunda verilerin gelir datamartına (veri marketi) aktarılmadan önceki ara tabloların verilmesinin yeterli görüldüğü, 149 sayılı Kurul kararının dünyada benzeri olmadığından adaptasyon sürecinin yaşandığı,

denetim kapsamında hakkaniyete aykırı olan saklama maliyetine işletmecinin katlanarak CDR verilerinin mevzuat kapsamında 1 (bir) yıldan fazla saklanmasının beklenemeyeceği, kaldı ki, Ocak 2010-Mayıs 2011 dönemine ilişkin bilgi ve belgelerin (gelir datamartının) verildiği, uygulanabilecek yaptırımlar arasında uyarı yaptırımı düzenlendiğinden lehe düzenlemenin uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.