Danıştay 13. Daire E.2016/3269 K.2022/4216

Av…

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av…

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararına aykırı davranıldığından bahisle Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin 5., 30. ve 32. maddeleri uyarınca davacı şirket hakkında 882.829,07-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının 1. maddesi ve bu maddeye dayanılarak düzenlenen idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlıkta, tespit edilen hususlarla ilgili olarak öncelikle incelemeciler tarafından davacının savunmasının alındığı, konunun davacının savunmasıyla birlikte yeniden yapılan değerlendirmesinde birinci olarak; inceleme sorgusunda yer verilen 25 abonelik paketinden 23 adedine ilişkin verilerin belirtilen dönemlerde çeşitli sebeplerle ya sunulamadığı ya da diğer paketlerin altında sunulduğu, 1 adedine ilişkin verilerin ise inceleme sorgusunda belirtilen dönemin tamamında değil belli bir kısmında sunulmadığı, ikinci olarak;

ilgili dönemde davalı idareye sunulan toplam şebeke içi gelir ve trafik değerleri ile inceleme sürecinde yeniden oluşturulan raporlardaki toplam gelir ve trafik değerleri karşılaştırıldığında, faturalı abonelerden elde edilen gelirin ortalama olarak %2,6'sına karşılık gelen 3,99 milyon TL'nin raporlara aktarılmadığı, faturalı abonelerin gerçekleştirdiği trafiğin ortalama olarak %1,9'una karşılık gelen 42 milyon dakikanın raporlara aktarılmadığı,

ön ödemeli abonelerden elde edilen gelirler açısından ise 2011 yılının Ağustos ve Ekim aylarında davalı idareye bildirilen gelir tutarlarının inceleme sürecinde yeniden hesaplanan tutardan daha yüksek olduğu, üçüncü olarak; abonelik bazında bazı yanlışlık ve tutarsızlıkların olduğu, bu hususun da davacı tarafından kabul edildiği, dördüncü olarak; verilerin oluşturulmasında kullanılan sorgu, kod ve yaklaşımlarda bazı yanlışlıkların bulunduğu hususlarının tespit edildiği;

Bu itibarla, 149 sayılı Kurul kararının (g) bendi gereğince, davacı şirketin diğer işletmecilere uyguladığı dakika başına ağırlıklı ortalama çağrı sonlandırma ücretinin, her bir abonelik paketi bazında kullanıma bağlı olarak ortaya çıkan dakika başına ortalama şebeke içi tarifeleri geçmemesinin sağlanmasına yönelik olarak bu husustaki açıklamaları ve yapılacak hesaplamalara ilişkin kullanılan tüm bilgi ve formülleri, Kuruma yazılı ve elektronik ortamda bir sonraki ayın sonuna kadar göndermesinin gerektiği,

bu kapsamda davacı şirket tarafından davalı idareye sunulan Mayıs 2009-Eylül 2012 dönemine ait verilerin doğruluğunun denetlenmesi sonrasında, davacı şirketin 149 sayılı Kurul kararının (d) bendine aykırı olarak; davacı şirket tarafından yapılan raporlamaların tüm abonelik paketleri için her bir abonelik paketi bazında yapılması gerekirken 23 abonelik paketine ilişkin verilerin belli dönemlerde çeşitli sebeplerle ya sunulamadığı ya da diğer paketlerin altında sunulduğu, 1 adetine ilişkin verilerin ise inceleme sorgusunda belirtilen dönemin tamamında değil belli bir kısmında sunulmadığı,

bazı gelir ve trafik değerlerinin raporlara aktarılmadığı, bunun yanında şebeke içi tarifelerin ve şebeke içi gelirlerinin hesaplanmasında 149 sayılı Kurul kararını (f) ve (j) bendine aykırı olarak raporlama yapıldığı anlaşıldığından, anılan ihlâller nedeniyle davacı şirket hakkında tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı tarafından, dava konusu para cezasının tesisinden sonra yürürlüğe giren yönetmelik hükmünde anılan cezaların indirildiği ve lehe uygulamaların getirildiği hususu ileri sürülmüş ise de, uyarı yaptırımı, para cezasına nispetle daha hafif olmakla birlikte, idarenin düzenleyici işlemi ile kanun koyucu tarafından açıkça yaptırım olarak para cezası öngörülen fiiller hakkında yaptırım türünün değiştirilmesinin mümkün olmadığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde kanunilik ilkesine aykırı olarak 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda yer almayan "uyarı" müessesesinin getirildiği, anılan Yönetmelik ile hukuka aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin geriye yürürlüğü mümkün olmadığından davacı şirketin bu iddiasına itibar edilmediği;

Bunun yanında, davacı şirket tarafından davalı idareye eksik, yanlış, tutarsız, dolayısıyla yanıltıcı nitelikte belge verilmesi hususu ile tekerrür hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu para cezasının miktar olarak uygun olduğu anlaşıldığından, davacının bu iddiasının da dava konusu Kurul kararını kusurlandırıcı nitelikte bulunmadığı;

Davacı tarafından, raporlama yükümlülüğünün kapsamının açık ve net olmaması nedeniyle anılan yanlışlıkların yapıldığı hususu ileri sürülmüş ise de, 149 sayılı Kurul kararının (b), (d), (f) ve (j) maddeleri dikkate alındığında davacı şirketin bu iddiasına da itibar edilmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının gerekçesinin çelişkili ve hukuka aykırı olduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 24. ve 46. maddelerinin dikkate alınmadığı, 149 sayılı Kurul kararında belirtilen raporlama yükümlülüğünün kapsamının açık ve net olmadığı, gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin sunduğu raporlarda bazı abonelik paketlerine ya hiç yer verilmediği veya yükümlülüğe aykırı şekilde başka bir abonelik paketi altında yer verildiği, ihlâle konu yükümlülüğün kapsamı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı, "uyarı" müessesesinin idari para cezası uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir yol olmadığı, Mahkeme kararının gerekli ve yeterli gerekçeleri içerdiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.