Danıştay 13. Daire E.2019/1963 K.2024/1796

Dava konusu istem: 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 52. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak abonelerin taahhütlerinde, hat dondurma taahhütten çıkma gerekçesi olarak belirtilmemesine rağmen Haziran 2010-Ağustos 2014 dönemleri arasında 46.744 adet abone aleyhine 1.591.018,92-TL cayma bedeli yansıtıldığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ve 43. maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanarak 2013 yılı net satış tutarının yüzbinde onikisi (%0,012) oranında idari para cezası verilmesine ve abonelere

fazladan yansıtılan cayma bedellerine ilişkin iadelerin en geç 6 ay içerisinde tamamlanmasına ilişkin... tarih ve...sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 7. maddesi ile buna istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanağının ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda.

5809 sayılı Kanun'un 52. maddesine göre işletmecilerin her hal ve şartta doğru faturalama yapma ve fatura içeriği ile ilgili ihtilaf durumunda ispat yükümlülüğünün bulunduğu, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyenlere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca ihlalin niteliği, zararın büyüklüğü, ihlal neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi ve bu kazancın büyüklüğü, tekrarlanan veya devam eden ihlalin varlığı, geçmişte kurallara uyum, iyiniyet ve gönüllü bildirim hususları gözetilmek suretiyle idari para cezası verileceği,

davalı idarece gerçekleştirilen denetim sonucunda düzenlenen 01/06/2016 tarihli inceleme raporunda yer verilen dava konusu tespitlerin davacı tarafından kabul edildiği, nitekim iadelere ilişkin olarak kapsamlı bir süreç yürütüldüğü ve iade edilmesi gereken 1.591.018,92-TL'nin 903.807,02-TL'sinin iade edildiğinin belirtildiği, bu hususun "her hal ve şartta doğru faturalama yapma" yükümlülüğünün ihlâlini ortadan kaldırmayacağı, davacı şirketin 5809 sayılı Kanun'un 52. maddesine aykırı davrandığı hususunun sabit olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, taahhütnamede hat dondurma işleminin cezalı çıkış sayılan hâller arasında olduğu bilgisine sehven yer verilmediği, daha sonra bunların revize edildiği, iadelerin çoğunun gerçekleştiği, gerçekleştirilen çalışmalar göz ardı edilerek aleyhlerine bu kadar yüksek bir idari para cezası öngörülmesinin cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile örtüşmediği, mevzuatın hatalı şekilde uygulanarak haksız tekerrür artırımı yapıldığı, iade ile yükümlü kılınması nedeniyle mülkiyet hakkının yasal dayanak olmaksızın sınırlandırıldığı, idarenin yargı mercii gibi hareket ederek abonelere bedel iadesine karar vermesinin fonksiyon gaspı niteliğinde olduğu, uyarı mekanizmasının kanunilik ilkesine aykırı olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının abonelik sözleşmesine ek mahiyetindeki taahhütnamede olmayan bir hükme dayanarak yani sözleşmeye aykırı olarak abonelerine ücret yansıttığı, hukuka aykırı eylemin inkâr edilmediği, yalnızca hatanın düzeltilmesi için yapılan çabanın dikkate alınması gerektiğinin ifade edilmesi karşısında hukuka aykırı bir eylemin varlığının tartışmasız olduğu, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.

Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş; bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.

05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 30. maddesinde, "Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." kuralı yer almaktayken,

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralı getirilmiştir.

Bu itibarla, mülga Yönetmelikte ihlâlin tekrarı nedeniyle yaptırımın ağırlaştırılması aynı takvim yılı içindeki ihlâller için uygulanmakta iken, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte, yaptırım uygulandıktan sonraki 3 yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı durumunda yaptırımın ağırlaştırılması söz konudur. Bakılan uyuşmazlıkta, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile davacı şirkete idarî para cezası uygulandığı, dava konusu Kurul kararı ile aynı mahiyetteki ihlâlinden bahisle, 2010-2012 yılları arasındaki fiillerine uygulanan yaptırım nedeniyle tekerrürden idarî yaptırım oranının artırıldığı görülmektedir.

Dava konusu işlem ile tekerrüre esas alınan fiilin 2010-2012 yıllarında işlendiği, dava konusu yaptırımın dayanağı Yönetmeliğin ise 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, mülga yönetmelikte aynı takvim yılındaki ihlâlin ağırlaştırıcı sebep sayıldığı ve cezanın ağırlaştırılmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanmış olması koşuluna bağlanmadığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte ise cezanın ağırlaştırılarak uygulanmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanması koşuluna bağlandığı,

tekerrüre esas alınan ilk ihlâl ile tekerrür ettiği belirtilen ikinci ihlâle yaptırım uygulama usulünün farklı olduğu dikkate alındığında, bu durumun davacı açısından öngörülebilir olmadığı, "cezaların kanunîliği" ve "suç ve cezaların geçmişe yürümezliği" ilkeleri açısından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi uyarınca idarî para cezası uygulanmasının, tekerrür uygulaması yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, davacının temyiz isteminin kabulü ile ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.