Danıştay 13. Daire E.2020/3920 K.2021/456

2) … İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü'nce 31/10/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Bahçe Kavşağı-Gaziantep Doğu Kavşağı, Gaziantep Doğu Kavşağı- 9 Bölge Sınırı Arasında ve Gaziantep Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 26/02/2020 tarih ve 2020/UY.I-440 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının ve ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalede, davacıların oluşturduğu ortak girişimin teklifinin, teklif zarfında İdari Şartnamenin 7.4.3. maddesi uyarınca yapım işlerine ait ciro bilgilerini gösterir belgelerin sunulmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılması üzerine şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulduğu, başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı,

İtirazen şikâyet başvurusundaki, ihaleyi gerçekleştiren idarece şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda, karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz merciinin ve başvuru süresinin gösterilmediği şeklindeki 1. iddianın incelenmesinden; ihaleyi gerçekleştiren idarece şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve süresinin belirtilmediği açık ise de, davacı tarafından süresinde itirazen şikâyet yoluna başvurulduğundan, bu durumun esasa etkili olmadığı ve herhangi bir hak kaybına da neden olmadığı anlaşıldığından Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Yeterlik kriteri olarak toplam ciroyu gösteren gelir tablosunu sundukları, ancak yapım işleri cirosunu gösteren belgelerin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, toplam ciro içerisinde yapım işleri cirosu da bulunduğundan, ayrıştırma yapılarak yapım işleri cirosuna ulaşılabileceği, idarece eksik bilgilerin tamamlatılabileceği, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmemesi durumunda ihalenin iptal edilmesi gerektiği, söz konusu belgenin ne şekilde düzenleneceği/temin edileceği hususunda bilgi verilmediği,

7 isteklinin aynı gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı göz önüne alındığında İdari Şartname'nin yeterince açık olmadığı ve tereddüde sebebiyet verdiği ... şeklindeki 2. iddianın incelenmesinden; uyuşmazlığa konu ihalenin yaklaşık maliyetinin eşik değerin üç katına eşit veya bu değerin üzerinde olan ihalelerden olduğu ve mevzuat uyarınca yalnızca yapım işleri cirosunu gösteren belgenin sunulması gerektiğine yönelik düzenleme yapılabileceği, bu kapsamda İdari Şartname'de, isteklilerce ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait,

yapım işleri cirosunu gösteren belgelerin sunulması gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı ve böylece yapım işleri cirosunu gösteren belgenin sunulmasının zorunlu hâle geldiği dikkate alındığında, davacıların oluşturduğu ortak girişim tarafından ihaleye katılırken sunulması gereken yapım işleri cirosunu gösteren belge sunulmaksızın yalnızca toplam ciroyu gösteren gelir tablosu sunulmasının İdari Şartname'ye aykırılık teşkil ettiği, her ne kadar toplam ciro içerisinde yapım işleri cirosunun da bulunduğu,

dolayısıyla toplam ciro ayrıştırılarak bu bilgiye ulaşılabileceğinden eksik bilginin tamamlatılması gerektiği iddia edilmiş ise de, ihale dokümanında toplam ciro tutarı teklif ettiği bedelin %40'ından az olmayan isteklilerce yapım işleri cirosuna ilişkin asgari tutarın sağlanarak yeterlik kriterinin karşılanabilmesi imkânının da istisnaî bir durum olarak getirildiği, ancak yapım işleri cirosunu gösteren belgenin sunulmasının her şartta zorunlu olduğu, teklif zarfında sunulması istenilen belgenin bu yolla tamamlatılması imkânının bulunmadığı,

başka bir anlatımla olaydaki durumun belgedeki bir bilgi eksikliği olmayıp, doğrudan belge eksikliği olduğu, ayrıca yapım işleri cirosunu gösteren belgenin ne şekilde düzenlenmesi gerektiğine ilişkin İdari Şartname'de hiçbir bilgiye ve açıklamaya yer verilmediği,

böylece idare tarafından temel ilkelerden biri olan saydamlık ilkesine aykırı hareket edildiği ileri sürülmüş ise de, belgenin kim tarafından ve ne şekilde düzenleneceği bilgisine ihale dokümanı üzerinden ulaşılabileceği, kaldı ki Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde de bu bilgilere yer verildiği dikkate alındığında, ihale dokümanını oluşturan tüm belgeleri okuyup anlayarak kabul eden ve ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeler dikkate alınarak teklif verildiği beyanıyla ihaleye katılan davacıların iddiasının yerinde bulunmadığı yönündeki Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı,

İhalenin iptali isteminin incelenmesinden; davacıların oluşturduğu ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunan dava konusu Kurul kararının Mahkemece hukuka uygun bulunduğu ve ihaleye ilişkin başka bir hukuka aykırılık da bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 10.2. maddesi ile İdari Şartname'nin 7.4.3. maddesinin bir arada değerlendirilmesi sonucunda toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun sunulduğu, gelir tablosunun belge olarak kabul edilmemesi için sunulabilecek belgeler arasında bu belgeye yer verilmemesi gerektiği, belge eksikliğinin söz konusu olmadığı, gelir tablosu içerisinde yapım işlerine ilişkin cironun da bulunduğu, sadece ayrıştırılmamış durumda olduğu, ayrıştırılması ve ne kadarının yapım işleri cirosu olduğunun belirlenmesinin bilgi eksikliği niteliğinde olduğu,

ihaleye teklif sunan 7 isteklinin aynı gerekçeyle tekliflerinin geçersiz sayılmasının ihalenin usulüne uygun olarak yürütülmediğinin, ihalede genel ilke ve kurallara, özellikle saydamlık ilkesine aykırı hareket edildiğinin en büyük göstergesi olduğu ve ihalenin bu nedenle iptal edilmesi gerektiği, saydamlık ilkesinin, ihale ve ihaleye katılma şartlarıyla ilgili bilgi ve belgelerin yeterlik kriteri olarak duyurulmasını, ihale dokümanının, ihale konusu işin teknik niteliklerinin ve ihale sürecinde izlenecek hukukî prosedürün herhangi bir tereddüde, şüpheye ve müphemliğe meydan bırakmayacak açıklıkta tanımlanmasını gerektirdiği,

ihaleyi gerçekleştiren idarenin takdir yetkisini doğru kullanıp kullanmadığının tespiti gerektiği, İdari Şartname'de yapım işleri cirosunun ne şekilde temin edileceğine ilişkin açıklayıcı bilgi olmaması karşısında diğer istekliler tarafından sunulan belgelerin kabulünün eşit muamele ilkesine aykırı olduğu, idari istikrar ilkesinin de ihlâl edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, İdari Şartname'nin "İhale dokümanının kapsamı" başlıklı 5. maddesinde standart formlar arasında yapım işleri ciro bilgileri tablosu başlıklı standart formların da sayıldığı ve tablonun ne şekilde ve kim tarafından düzenleneceği bilgilerine yer verildiği,

yaklaşık maliyeti eşik değerin üç katına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde iş hacmini göstermek üzere yalnızca yapım işleri cirosunu gösteren belgenin sunulması gerektiğine yönelik düzenleme yapılabileceğinden ihalede bu yönde düzenleme yapıldığı ve istisnai bir durum olarak toplam ciro tutarı, teklif ettiği bedelin %40'ından az olmayan isteklilerce yapım işleri cirosuna ilişkin asgari tutarın yarısı sağlanarak yeterlik kriterinin karşılanabilmesi imkânının da getirildiği,

yapım işleri cirosunu gösteren belgenin her şartta sunulması gerektiği, isteklilerce ihale dokümanındaki tüm düzenlemelerin dikkate alınarak teklif verildiğinin beyan edildiği, belge eksikliğinin tamamlatılabilmesinin söz konusu olamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.