Danıştay 13. Daire E.2020/3921 K.2021/578

. Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis Anonim Şirketi vekili Av. … tarafından, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı-4 tarafından 17/06/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/251451 ihale kayıt numaralı "Prof.

Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi ve Hamidiye Etfal EAH Lineer Hızlandırıcı Cihazları 2020-2022 Yılları Periyodik Bakım Onarım Hizmet Alımı" ihalesinin birinci kısmına ilişkin olarak müdahale isteminde bulunan şirket tarafından ihale dokümanına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmesine dair 08/07/2020 tarih ve 2020/UH.I-1171 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle ...Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davalı idarece temyiz isteminde bulunulması üzerine,. Tıbbi ve Teknik Hizmetler Danışmanlık Ticaret Limited Şirketi vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Kanun'un 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Tıbbi ve Teknik Hizmetler Danışmanlık Ticaret Limited Şirketi'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 18/02/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2020/3921 Karar No:2021/578

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI İDARE YANINDA) : … Tıbbi ve Teknik Hizmetler Danışmanlık Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı-4 tarafından 17/06/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/251451 ihale kayıt numaralı "Prof. Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi ve Hamidiye Etfal EAH Lineer Hızlandırıcı Cihazları 2020-2022 Yılları Periyodik Bakım Onarım Hizmet Alımı" ihalesinin birinci kısmına ilişkin olarak müdahil şirket tarafından ihale dokümanına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmesine dair 08/07/2020 tarih ve 2020/UH.I-1171 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalenin iptal edilmesinin gerekçelerinden biri olan, ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin 18.1. maddesinde yer alan, "İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz." düzenlemesi ile ihalenin birinci kısmında da yer alan … marka lineer hızlandırıcı cihazı ve bağlı sistemlerine yönelik Teknik Şartnameler'in 3.4. maddesinde yer alan, "Firma bakım ve onarım hizmetlerini (iklimlendirme, chiller ve UPS sistemleri hariç) ve firma taahhütlerini başka bir firma veya kişiye devredemez." düzenlemesinin birbiri ile çelişkili olduğu yönündeki gerekçenin incelenmesinden,

İdari Şartname'de genel olarak ihale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağının düzenlendiği, Teknik Şartnameler'de ise, iklimlendirme, chiller ve UPS sistemlerinin bakım ve onarımı yapılacak cihazdan ayrı tutulduğu, bir başka anlatımla iklimlendirme, chiller ve UPS sistemlerine ilişkin düzenlemenin İdari Şartname'nin istisnası niteliğinde olduğu, dolayısıyla İdari Şartname ile Teknik Şartnamelerin anılan maddeleri arasında herhangi bir uyumsuzluk bulunmadığı;

Dava konusu ihalenin iptal edilmesine gerekçe gösterilen, ihalenin birinci kısmının birinci ve ikinci kalemlerine yönelik Teknik Şartnameler'de hizmeti yürütecek personelin eğitimine yönelik eğitim sertifikalarının ayrı ayrı sunulmasının talep edilmesinin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu yönündeki gerekçenin ise ayrıca incelenmesi gerektiği, hizmeti yürütecek personelin eğitimine yönelik sertifika talep edilmesinin,

ihale konusu işin niteliği ile 4734 sayılı Kanun'da yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde bulunduğu, bu kapsamda, hangi cihazlar için eğitim sertifikası isteneceği hususunun, cihazların kullanım amacı, önemi, güvenliği ve hasta sağlığı dikkate alınarak idarenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebileceği göz önüne alındığında,

ihaleyi yapan idare tarafından kullanılan cihazın bakım ve onarımı için hizmeti yürütecek personelin eğitimine yönelik eğitim sertifikalarının ayrı ayrı sunulmasının talep edilmesinin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte değerlendirilemeyeceği; kaldı ki davalı idare tarafından bu durumun aksini ispat edecek bir gerekçeye de yer verilmediği;

Bu durumda, dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartnameler'in 3.4. maddesindeki düzenlemenin, İdari Şartname'nin 18.1. maddesinde yer alan düzenleme ile çelişki oluşturmadığı, İdari Şartname'nin istisnası niteliğinde olduğu, diğer yandan, Teknik Şartnameler'de hizmeti yürütecek personelin eğitimine yönelik sertifika talep edilmesinin, ihale konusu işin niteliği ile yasal düzenlemelerde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde olduğu dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname düzenlemesinde tereddüde mahâl bırakmayacak şekilde ihalede alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmediği belirtilmesine karşın, Teknik Şartname düzenlemelerinde sistemi oluşturan parçalardan bir kısmına yönelik olarak yüklenici dışında üçüncü kişilerden hizmet alınabilmesine dolayısıyla alt yüklenici çalıştırılmasına cevaz veren düzenlemelere yer verilmesi nedeniyle ihale dokümanı düzenlemelerinin birbirleriyle çelişkili ve isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu,

bu kapsamda dava konusu Kurul kararı ile ihalenin birinci kısmının iptaline karar verilmesinin hukuka uygun olduğu; hizmeti yürütecek personelin eğitimine yönelik sertifika talep edilmesinin, ihale konusu işin niteliği ile 4734 sayılı Kanun hükmünde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde olduğu,

bu kapsamda hangi cihaza yönelik eğitim sertifikası isteneceği hususunun, cihazların kullanım amacı, önemi, güvenliği ve hasta sağlığı dikkate alınarak idarenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebileceği değerlendirilmekle birlikte, ihalenin ikinci kısmına ilişkin Teknik Şartname'nin 2.2.2. maddesinde, "Sistemin bakım onarımını yapacak firmanın cihazın üreticisi tarafından verilmiş … marka lineer hızlandırıcı cihazları ile ilgili eğitim sertifikası almış en az iki personeli bulunacaktır." düzenlemesi ile sistemi oluşturan unsurları içerecek şekilde, sistemin bütününe yönelik tek bir eğitim sertifikası kabul edilmesine karşın,

benzer nitelikteki şikâyete konu ihalenin birinci kısmı için ayrı ayrı eğitim sertifikası istenmesinin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu, bu kapsamda ihalenin iptali yolundaki dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olarak tesis edildiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname'de yer alan düzenlemelerin, İdari Şartname'nin istisnası niteliğinde olduğu, ihale dokümanında çelişkili ve isteklileri tereddüde düşürecek düzenlemelerin bulunmadığı, Teknik Şartname düzenlemelerinde ihale konusu işin teknik ayrıntıları gözetilerek iklimlendirme, chiller ve UPS sistemlerine yönelik istisna getirildiği, bu kapsamda alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmayacağına yönelik ihale dokümanı düzenlemelerinin birbirine aykırılık içermediği ve söz konusu düzenlemelerin isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olmadığının açık olduğu,

iklimlendirme, chiller ve UPS sistemlerinin, cihazdan bağımsız olduğu; idarenin ihtiyacını sağlamaya yönelik kriterleri belirleme noktasında takdir yetkisinin bulunduğu, dava konusu ihalenin birinci kısmının birinci ve ikinci kalemlerine ilişkin Teknik Şartnameler'de sertifika talep edilmesinin, cihazın işleyişi ve hasta sağlığı bakımından önemli olduğu, bu sertifikaların talep edilmesinin ihaleyi katılımı engelleyecek ve rekabeti kısıtlayacak nitelikte olmadığı, dava konusu ihalenin 1. ve 2. kısımlarına konu cihazların birbirinden farklı olduğu, bu kapsamda istenen sertifikaların da farklı olmasının doğal olduğu,

bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.