Danıştay 13. Daire E.2021/3012 K.2021/3005

Dava konusu istem: Davalı idarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun istisnaları düzenleyen 3. maddesinin (g) bendi uyarınca 16/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karot Projeleri İçin Operatörlü Traktör ve Ekipmanları Kiralanması Hizmet Alımı" ihalesinin 1., 3. ve 4. kısımları uhdesinde kalan davacı şirket tarafından, teklifinin aşırı düşük olduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve E:…-…-… sayılı davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale uhdesinde kalan davacı tarafından her ne kadar teklifinin aşırı düşük olduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılması istemiyle başvuruda bulunulmuş ise de, idari ve teknik şartnameler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ihalenin konusunun belirli miktarda işçi çalıştırılmasına yönelik olmadığı, bu itibarla idari ve teknik şartnamede kaç adet işçi çalıştırılması gerektiği yönünde bir düzenleme olmasında zaruret bulunmadığı,

anılan işin bitirilmesi için çalıştırılması gerekli olan işçi miktarının ve ödenecek ücretlerin Türk Ticaret Kanunu'na göre tacir vasfına sahip olan davacı şirketçe hesaplanabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu, şartnamede ayrıca ve açıkça yüklenicinin çalıştıracağı operatörler ile 6331 sayılı İş Güvenliği Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve sosyal güvenlikle ilgili diğer mevzuat, vergi ile ilgili diğer mevzuat ve işveren işçi ilişkisi nedeniyle diğer mevzuattan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlü olduğunun belirtildiği,

davacının sözleşme davetine icabet etmeyerek sözleşme imzalamaktan imtina etmesi üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren şirketler ile ihale sözleşmesinin imzalandığı ve işin yürütülmesine başlandığı, şirketin kâr oranının yaklaşık maliyet ve aşırı düşük teklif belirlemesinde dikkate alınmasına da hukuki olanak bulunmadığı, bu itibarla, davacı şirket tarafından teklifinin aşırı düşük olduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kendilerinin toplam 40 operatör çalıştırılmasına bağlı olarak tekliflerini hazırladıkları, ancak idarenin her bir kısımda 40 olmak üzere toplam 120 operatör tarafından makinelerin tam zamanlı çalıştırılacağını açıkladığı, teklifin işçi ücretlerini bile karşılamaması nedeniyle aşırı düşük olduğu ve değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, idarenin şikâyet başvurusundaki iddiaları eksik incelediği, ihalenin 4734 sayılı Kanun'a tabi olmadığı, davalı şirketin ihalelerde esas ve usulleri düzenleyen İhale Yönergesi bulunduğu, Mahkeme kararında İhale Yönergesi ve İdari Şartname dikkate alınmadan karar verildiği,

dava konusu ihalede operatör sayısının açık olarak ifade edilmediği, her bir kısım için tekliflerinin 2.376.000,00-TL olduğu, ihalenin ikinci kısmında kendilerinden sonra ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen firmanın teklifinin ise 3.816.000,00-TL olduğu, aynı nitelikteki iş için iki firmanın teklifleri arasında 1.440.000,00-TL fark (yaklaşık %60) bulunduğu, Mahkeme kararında teklifler arasında 250.000,00-TL ve 300.000,00-TL fark olduğu belirtilmesine karşın bu tespitin hatalı olduğu, işe ilişkin 24 aylık asgari işçilik maliyetinin 2020 yılı asgari ücretine göre 3.319.708,80-TL olduğu,

tekliflerinin asgari ücretin 943.708,80-TL altında olduğu, bu tutara resmi ve dini bayram günlerinde ödenecek fazla ücretler ile 2021 ve 2022 yılları asgari ücret farkları ile diğer giderlerin dahil olmadığı, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet işi olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderlerin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78. maddesinde düzenlendiği, bu düzenlemenin gerek 4734 sayılı Kanun gerekse de istisnalar kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerde aşırı düşük teklif değerlendirmesinde dikkate alındığı,

davalı idareden yaklaşık maliyetin öğrenilmesi hâlinde teklifleri ile yaklaşık maliyet arasındaki yüksek farkın görüleceği, İş Kanunu'na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'ndeki düzenlemelere göre, bir traktörün 24 saat esasına göre bir ay süre ile çalıştırılması için asgari 4 operatörün çalıştırılması gerektiği, her bir kısımda 10 traktör olduğunda en az 40 operatör, dört kısımda ise 160 operatör çalıştırılması gerektiği, bütün ihalelerde aşırı düşük teklif değerlendirmesinin mümkün olduğu, ihalenin şartnamesi ve ihalenin yapılmasına esas Yönergede de aşırı düşük teklife yönelik düzenleme yer aldığı,

davalı idarece personel çalıştırılmasına dayalı işte işçi sayısı üzerinden teklif alınmasının uygun görülmediği, ihale dokümanında asgari işçi sayısının belirtilmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu, teklif cetvelinin uygun düzenlenmemesi sebebiyle istihdam edilecek işçi sayısında belirsizlik ortaya çıktığı, "40 adet operatörlü traktör ve ekipmanları kiralanması" şeklinde bir ibare kullanılarak tekliflerin verilmesinde belirsizlik oluşturulduğu, şikâyet başvurusuna yönelik ihale yetkilisince muhakkik görevlendirmesinde ve muhakkik incelemesinde de şekil eksiklikleri yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, sözleşmede 160 adet operatör istihdam edileceğine dair hiçbir düzenleme bulunmadığı, hizmetin İş Kanunu'na uygun olması asıl olmakla birlikte traktörlerin kaç adet operatörle işletileceğinin tamamen ihaleyi alan şirketin insiyatifinde olduğu, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/g maddesi kapsamında ve TPIC Mal ve Hizmet Alımı Yönergesi'nin açık ihale usülünü düzenleyen 23. maddesine göre gerçekleştirildiği, davacının yapmış olduğu maliyet hesabının doğru olmadığı, burada 10 traktör için toplam 40 operatör hesaplanmak suretiyle hayatın olağan akışına aykırı bir hesaplama yapıldığı,

ihaleye katılan toplam 9 firmadan alınan teklifler ve ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklifler değerlendirildiğinde, ikinci en avantajlı teklifi veren ve kendileriyle sözleşme imzalanan firmaların davacının yapmış olduğu maliyet hesabına göre zarar ediyor olmaları gerektiği, İdari Şartname'de aşırı düşük tekliflerin dikkate alınmayacağı yönünde bir düzenleme bulunmadığı, Teknik Şartname'nin 4.4 maddesinde, istihdam edilecek operatörlü traktör için görevlendirilecek personel sayısının ve bu sayıya bağlı çalışma saatlerinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğunun açıkça ifade edildiği,

ayrıca İdari Şartname'nin 9. maddesinde, isteklilerin ihale tarihine kadar açıklanmasına ihtiyaç duydukları hususlarda yazılı açıklama talep edebileceğinin düzenlendiği, buna rağmen davacı tarafından yazılı açıklama talebinde bulunulmadığı, davacının Türk Ticaret Kanunu’na göre tacir olduğu ve basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olduğu,

işcilik fiyatlarının yüksek olmasını aşırı güçlük kabul ederek ifadan kaçınamayacağı, ihale dokümanlarını irdelemeden ve teklif verdikten sonra kendi yapmış olduğu teklifin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilerek değerlendirilme dışı bırakılması talebinin kabul edilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.