Danıştay 13. Daire E.2021/4405 K.2021/3716

Dava konusu istem: Şanlıurfa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı'nca 26/04/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şanlıurfa İli Hilvan İlçesi Makine Parkında Bulunan Araçlar İçin 75000 Litre Motorin Alım İşi” ihalesine yönelik davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 23/06/2021 tarih ve 2021/UM.II-1274 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davaya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname'de, ihale konusu alımın tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı, Mal Alımına Ait Sözleşme Tasarısı'nda, bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yapılacağı, Teknik Şartname'de, yüklenicinin taahhüt ettiği petrol ürünlerini Hilvan ilçesinde bulunan akaryakıt istasyonundan vereceği, yüklenici firmanın taşıt tanıma sistemi ile akaryakıtı vereceği istasyonun Hilvan ilçe merkezine (Hükümet Konağına) uzaklığının 10 km'den fazla olmayacağı hususunun açıkça düzenlendiği,

ihale üzerinde bırakılan şirketin (. Petrol Taş. Tem. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.).

Petrolcülük A.Ş.'nin akaryakıt istasyonu bayisi olarak Adana ili, Ceyhan ilçesinde faaliyet gösterdiği, Şanlıurfa ili, Hilvan ilçesinde akaryakıt istasyonunun bulunmadığı, başvuruya konu ihalede yüklenicinin taahhüt ettiği petrol ürünlerini Hilvan ilçesinde bulunan akaryakıt istasyonundan taşıt tanıma sistemi ile vermesi gerektiği, ayrıca ihale konusu mazot alım işinin tamamının veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı yönündeki İdari ve Teknik Şartname'deki düzenlemeler dikkate alındığında,

Şartnamelerde yer verilen şartları taşımayan isteklinin ihaleye katılımı sağlanarak ihalenin üzerinde bırakılmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, İdari Şartname'nin 7.5.4. ve 7.5.5. maddelerinde yapılan düzenlemeler doğrultusunda Teknik Şartname'de belirtilen hususların yeterlik kriteri olmadığı, İdari Şartname'nin 7.1.(ı) maddesinde isteklilerin teklif kapsamında sunması gereken belgelere yer verildiği, isteklinin bir akaryakıt istasyonu olması durumunda herhangi bir bayiliğe yönelik belge sunmasının yeterli olduğu, Teknik Şartname'nin 2.3., 2.4., 3.3. ve 4.2. maddelerinde belirtilen hususların yeterlik kriteri olmadığı, bu aşamada söz konusu duruma ilişkin belge sunulmasının gerek olmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif kapsamında akaryakıt bayisi olduklarına dair belgelerin sunulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Şanlıurfa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 26/04/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Şanlıurfa İli Hilvan İlçesi Makine Parkında Bulunan Araçlar İçin 75000 Litre Motorin Alım İşi" ihalesi yapılmış, ihaleye 2 istekli katılmıştır. 07/05/2021 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin dava dışı … Petrol Taş. Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına ve davacının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

Anılan ihale komisyon kararı üzerine davacı tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun reddedilmesi üzerine Kamu İhale Kurumu'na, "İdari Şartname'de ihale konusu alımın tamamının veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı, ihale işlem dosyasında yüklenicinin taahhüdünü taşıt tanıma sistemine dahil olan gerçek ve tüzel kişiler aracılığıyla ifa edebileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, ihale komisyon kararı ile taşıt tanıma sistemine dahil olan gerçek ve tüzel kişilerin işin konumu tarafına getirildiği,

bu durumun ihale konusu işin alt yüklenici çalıştırılacak anlamına geldiği ve bu durumun ihale dokümanına aykırı olduğu, Teknik Şartname'nin 4.2. maddesi kapsamında ihale konusu işe yönelik hizmet verebilecek petrol istasyonunun istekliye ait olması gerektiği, ancak ihalenin kendisine ait petrol istasyonu bulunmayan istekli üzerinde bırakıldığı" iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Kurul'un 23/06/2021 tarih ve 2021/UM.II-1274 sayılı kararıyla, "İdari Şartname'nin 7.1.(ı) maddesinde isteklilerin teklif dosyası kapsamında sunması gerektiği belgelere yer verildiği, İdari Şartname'nin 7.5.4. ve 7.5.5. maddelerinde yapılan düzenlemeler doğrultusunda Teknik Şartname'de yer alan hususların yeterlik kriteri olmadığı, dolayısıyla Teknik Şartname'nin 2.3., 2.4., 3.3. ve 4.2. maddelerinde belirtilen hususların yeterlik kriteri olmadığı, söz konusu belgelerin bu aşamada beyan edilip sunulmasına gerek olmadığı" gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin istenebilecek bilgi ve belgeler sayılarak ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmış.

"Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idarî ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. (...) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir.

Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. (...)"; ''İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idarî şartnamede yer alması zorunlu hususlar'' başlıklı 27. maddesinin birinci fıkrasında, ''İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idarî şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.'' kuralına yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, "bu Kanun'da belirtilen esas, usûl ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu" belirtilmiş; (b) fıkrasının (2) numaralı alt bendinde, "bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; aynı fıkranın (3) numaralı bendinde ise, Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26. maddesinin 2. fıkrasında Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.”.

“İdarî şartname” başlıklı 12. maddesinde, “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan 'tip idarî şartnameyi esas alarak idarî şartnamesini hazırlar.' Tip idarî şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idarî şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler hâlinde düzenleyerek 'Diğer Hususlar' bölümüne ekleyebilir.” kuralı yer almıştır.

30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve ihale tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 16. maddesi ile aynı Yönetmeliğin eki Ek-2’de yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdarî Şartname'nin 7.5.4. maddesi “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:" şeklinde değiştirilmiş; aynı Şartname'ye 7.5.4. maddesinden sonra gelmek üzere, “7.5.5. Bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” maddesi eklenmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ile yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde; "(...) 7.1.(ı)-/(a) İstekli bir 'Akaryakıt ve Dağıtım Pazarlama Kuruluşu' ise; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından verilmiş Teklif sahibinin Akaryakıt ve Dağıtım Pazarlama Kuruluşu olduğunu gösteren belge, b) İstekli bir 'Akaryakıt ve Dağıtım Pazarlama Kuruluşunun Bayisi' ise; Teklif sahibinin Bayisi olduğu kuruluşdan verilmiş 'Akaryakıt ve Dağıtım Pazarlama Kuruluşu'nun Bayisi olduğuna dair Bayilik Yazısı ve Bayilik Sözleşmesi, c) İstekliye Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan Bayilik yapmak üzere verilmiş olan İstasyonlu Bayilik Belgesi, d) İsteklinin bağlı bulunduğu ilgili Belediye Başkanlığından alınmış olan İş Yeri Açma ve İzin Belgesi,

(…)

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: {Belirtilmemiştir},

7.5.5. Bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz." kurallarına yer verilmiştir.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin "Genel Şartlar" başlıklı 2. maddesinde, "2.3- Yüklenici taahhüt ettiği petrol ürünlerini Hilvan ilçesinde bulunan akaryakıt istasyonundan verecektir. 2.4- Yüklenici firmanın Taşıt Tanıma Sistemi ile akaryakıtı vereceği istasyon Hilvan ilçe merkezine (Hükümet Konağına) uzaklığı 10 (On) km’den fazla olmayacaktır.". "Teknik Özellikleri" başlıklı 3. maddesinde, "3.3- Araçların ilçe merkezi ve değişik mahallelerde görev yapması nedeniyle.

Akaryakıt 'Taşıt Tanıma Sistemi'ne sahip olan firmalar ve bayilerden alınacaktır. (Her ne kadar TTS olsa dahi, belirli istasyon dışında herhangi bir bayiden alım yapılmamasına dikkat edilecektir.)". "Teslimat" başlıklı 4. maddesinde, "4.2- Yüklenici akaryakıtı Şanlıurfa'ya bağlı Hilvan ilçesinde bulunan petrol istasyonundan araçlara verecektir." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426).

İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.

Aktarılan mevzuat uyarınca, 4734 sayılı ve 4735 sayılı Kanunlara ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında olduğu, Kurum'un bu yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek kullanabileceği standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı, ihale yapan idarelerce idarî şartnameler düzenlenirken, uygulama yönetmeliklerinin ekinde yer alan Tip İdarî Şartnamelerin esas alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kurumu tarafından Anayasa ve kanunlardan aldığı kural koyma (düzenleme yapma) yetkisi çerçevesinde 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan "Açık İhale Usûlü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdarî Şartname"nin bazı maddelerinde değişiklik yapıldığı, söz konusu değişikliklerin ise uyuşmazlığa konu ihalenin gerçekleştirildiği ve dava konusu Kurul kararının tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunduğu görülmüştür.

Yapılan değişiklik kapsamında Tip İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesinde yer alan, bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağına ilişkin kurala ihaleye ait İdarî Şartname’nin 7.5.5. maddesinde de yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un aktarılan kurallarına göre ihalelere katılımda istenilen belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterlik ilanı veya davet belgelerinde belirtilmesinin zorunlu olduğu; ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.5.4. ve 7.5.5. maddelerinden ise, isteklilerin teklifleri kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname'de belirtilen belgelerin de yeterlik kriteri olarak kabul edileceği, İdarî Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin 2.3. maddesinde, yüklenicinin taahhüt ettiği petrol ürünlerini Hilvan ilçesinde bulunan akaryakıt istasyonundan vereceği; 2.4. maddesinde, yüklenici firmanın Taşıt Tanıma Sistemi ile akaryakıtı vereceği istasyonun Hilvan ilçe merkezine (Hükümet Konağına) uzaklığı 10 (On) km’den fazla olmayacağı; 3.3. maddesinde, akaryakıtın Taşıt Tanıma Sistemi'ne sahip olan firmalar ve bayilerden alınacağı; 4.2. maddesinde ise, yüklenicinin akaryakıtı Şanlıurfa'ya bağlı Hilvan ilçesinde bulunan petrol istasyonundan araçlara vereceğine dair kurallara yer verildiği görülmektedir.

İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesinde, ihaleye ait İdari Şartname'de ve İdari Şartname'nin 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışında Teknik Şartname'de belirtilen hususların yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı kuralına yer verilmek ve İdari Şartname'nin 7.5.4. maddesinde de isteklinin teklif dosyası kapsamında sunması gerektiğine ilişkin Teknik Şartname'de belirtilen belgeler kısmın boş bırakılmak suretiyle anılan ihalede Teknik Şartname'de belirtilen belgelerin yeterlik kriterleri arasında sayılmadığı açıklığa kavuşturulmuştur.

Bu itibarla, davaya konu ihaleye ait İdarî Şartname'nin isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname'de belirtilen belgeleri düzenleyen 7.5.4. maddesinde Teknik Şartname'nin 2.3, 2.4, 3.3 ve 4.2. maddelerinde belirtilen hususlara ilişkin belgelerin sunulması gerektiğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla Teknik Şartname'de belirtilen hususlara ilişkin belgelerin ihaleye katılan isteklilerce yeterlik kriteri olarak teklifleri kapsamında sunulmasına gerek olmadığı,

Teknik Şartname'de belirtilen söz konusu hususlara ait belgelerin var olup olmadığının ve uygunluğunun sözleşme aşamasında kontrol edilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.