Danıştay 13. Daire E.2023/1599 K.2023/3363

Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü'nce 01/09/2022 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen “Mhrs ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-14)” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 05/10/2022 tarih ve 2022/UH.II-1199 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının dava konusu Kurul kararında yer alan 1. iddiası yönünden yapılan incelemede; ihaleye ilişkin doküman düzenlemelerinden, ihale konusunun 2443 personel ile 36 aylık 7/24 çağrı merkezi hizmeti işi olduğu, isteklilerin işin tamamı için teklif vereceği, başka bir ifade ile ihalenin kısmî teklife açık olmadığı, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı hususunun idarî şartnamede düzenlenmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmış olup, kısmî teklif verilmesine izin verilip verilmemesi hususunda idarenin yetkisi bulunduğu,

idarenin bu kapsamda belirli bir serbestiye sahip olduğu, ihaleye konu esas işin çağrı merkezi hizmeti olduğu, hizmet yerlerinin kiralanması, temizlik ve güvenliğinin sağlanması işinin ise ihaleye konu tali işler olduğu dikkate alındığında, çağrı merkezi bileşenleri olan bilgi işlem donanımı, yazılımı, uygulama ve mobilya tefrişatı ile gerekli diğer malzeme ve ekipmanın temin edilmesi, hizmetin yürütüleceği binaların, söz konusu binaların temizlik ve güvenliğinin sağlanması işlerinin dahil edilerek söz konusu ihalenin tek bir ihale altında hizmet alımı olarak ihale edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

ihaleye ayrıca konu edilmesinin çağrı merkezi hizmetinin aksatılmadan yürütülebilmesi amacını taşıdığı ve davalı idarece takdir yetkisinin bu doğrultuda kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 2. iddiası yönünden yapılan incelemede; operatörlere verilecek eğitimlerin mesai saatleri içerisinde eğitim, toplantı gibi mola tuşlama süreleri boyunca verilebileceği, eğitim ve toplantıların ay içindeki resmî tatil günleri dışındaki çalışma günleri içinde düzenleneceğinin teknik şartnamede açıkça düzenlendiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 3. iddiası yönünden yapılan incelemede; davacı şirketin, ihale mevzuatına aykırı olduğunu iddia ettiği hususun ihale ilanında düzenlendiği, ihale ilânının ise 02/08/2022 tarihinde yayınlandığı, dolayısıyla davacı şirketin ihale ilânından itibaren 4734 sayılı Kanun'da belirlenen süreler dâhilinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yollarını kullanması gerektiği, bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, davacı şirketin ihale ilânına ilişkin olan bu iddiasını 25/08/2022 tarihli şikâyet başvurusuyla dile getirdiği, bu hâliyle davacı şirketin bu iddiasının süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararının yerinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 4. iddiası yönünden yapılan incelemede; bahse konu çağrı merkezi hizmet yerlerinde bulundurulacak olan insan kaynakları, idari işler bilgi teknolojileri personelleri ile temizlik ve güvenlik işleri için gerekli olan personel ve diğer giderler için fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açılması gerektiğine yönelik kamu ihale mevzuatında bir zorunluluk bulunmadığı, öte yandan başvuruya konu ihalenin özel güvenlik hizmeti alımı ihalesi olmadığı, idarece istenilen güvenlik personelinin yapacağı iş ve niteliğinin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun kapsamında belirtilen güvenlik personeli ile aynı muhtevayı ifade etmeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 5. iddiası yönünden yapılan incelemede; hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan birim fiyat teklif mektubu standart formunun dipnotları incelendiğinde, “iş kalemlerinin yer aldığı satıra karşılık gelen sütunlar arasında işçi sayısının yer aldığı sütununun bulunması” gerektiğine dair bir ifadenin yer almadığı, ihale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat teklif cetvelinin 1. ve 26. satırları arasındaki iş kalemlerine ilişkin bölümü incelendiğinde, her farklı işçilik kalemi için çalıştırılacak personel sayısına, personele ödenecek aylık ücretin asgari ücretin yüzde (%) kaç fazla olacağına yer verildiği,

anılan iş kalemleri kapsamında çalıştırılacak personelin sayısının, her bir personelin alacağı aylık ücretin ve işin süresinin belli olduğu dikkate alındığında anılan kalemler için teklifin hazırlanabileceği ve birim fiyat teklifi standart formunda işçi sayısına ilişkin olarak sütun açılması gerektiğine yönelik bir dipnotun yer almadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 6. iddiası yönünden yapılan incelemede; ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin 7/24 kesintisiz bir iş olduğu, personelin vardiya sistemine göre çalıştırılacağı, işin yürütülmesinde yüklenici tarafından vardiya planları ve çalışma saatlerinin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine uygun olacak şekilde düzenlenmesi gerektiği, tüm personelin haftalık 45 (kırk beş) saat üzerinden 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine uygun olarak çalıştırılacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalarda personele 4857 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri gereğince belirlenecek ücretin ödeneceği,

anılan düzenlemenin ihaleye katılmak isteyen isteklilerin teklif vermelerine engel olacak veya teklif verenler arasında eşitsizlik yaratacak nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 7. iddiası yönünden yapılan incelemede; ilgili mevzuat hükümlerinden, başvurularda başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin açıkça belirtilmesi gerektiği, bu noktadaki sorumluluğun başvurana yüklendiği, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği hususunun öncelikle incelenmesi gereken konular arasında olduğu, davacının itirazen şikâyet başvuru dilekçesi incelendiğinde, söz konusu iddia kapsamında 4857 sayılı İş Kanunu’nun Kanunu’nun “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46. maddesinin aktarılan hükümlerine yer verildiği,

söz konusu Teknik Şartname maddesinin anılan Kanun hükmüne aykırı olduğu gibi işin yürütülmesi sırasında yükleniciyle problem yaşanmasına neden olacağının ifade edildiği, ancak söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin hangi yönüyle İş Kanunu’na aykırı olduğu ve işin yürütülmesinde hangi unsur bakımından probleme neden olacağı ve oluşacağı belirtilen problemin idare ile yüklenici arasında mı yoksa yüklenici ile çalıştırılacak personel arasında mı olacağına ilişkin bir açıklama ya da belirleme bulunmadığı, sadece ilgili Kanun maddesine yer verilerek genel bir ifade ile mevzuata aykırı olduğunun ifade edildiği,

anılan düzenlemenin raporlu olarak işe gelmeyen bir personele işe gelmediği gün için ödeme yapılarak kamu zararı oluşmasını engellemeye yönelik olduğu, isteklilerin raporlu olarak işe gelmeyen personel olmayacağını dikkate alarak tekliflerini verebilecekleri, ayrıca söz konusu iddiada anılan Teknik Şartname düzenlemesinin hangi yönüyle İş Kanunu’na aykırı olduğunun ve işin yürütülmesinde hangi unsur bakımından probleme neden olacağı ve oluşacağı belirtilen problemin idare ile yüklenici arasında mı yoksa yüklenici ile çalıştırılacak personel arasında mı olacağının açıkça belirtilmediğinden,

dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 8. iddiası yönünden yapılan incelemede; ihale dokümanında yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve isteklilerin tekliflerini çağrı merkezi hizmetinin yürütülmesinde yardımcı olan işlere ilişkin personel, malzeme, ekipman vb. giderleri de dikkate alarak hazırlamaları gerektiği, ihale konusu çağrı merkezi hizmetinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı olmadığı bu nedenle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.21. maddesinde yer alan kuralın ihale konusu işte uygulanması zorunluluğun bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 9. iddiası yönünden yapılan incelemede; davacı şirketin, ihale mevzuatına aykırı olduğunu iddia ettiği hususun ihale dökümanına yönelik olduğu, söz konusu iddiaların 25/08/2022 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmediği, 12/09/2022 tarihinde Kurum'a yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği,

uyuşmazlığa konu hususun öğrenildiği (ihale dokümanının edinildiği tarih olan) 25/08/2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde, her durumda ihale tarihi olan 01/09/2022 tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerekirken, anılan iddialara bu süre geçtikten sonra 12/09/2022 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiasının süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararının yerinde olduğu, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, iddialarının yeterince incelenmediği, kısmî teklife açık olmayan ihalede rekabetin engellendiği, personele verilecek eğitimin zamanının belli olmadığı, ihale şartnamesinde 4857 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği'ne aykırı hususlar bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.