Danıştay 13. Daire E.2023/1944 K.2023/3432

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı'nca 01/11/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usûlüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Kılavuzlu Anakanalı Heyelandan Korunması ve ENH Yapımı İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

12/09/2022-13/09/2022 tarihlerinde Kahramanmaraş ilinde yapılan teknik gezi sonucu düzenlenen Teknik Gezi Raporu'nda, "Arazi çalışmaları ile laboratuar deney sonuçları bir arada değerlendirilerek, stabilite sorunlarının önlenmesine yönelik olarak geometrik-topografik koşullar ve jeolojik birimlerin nitelikleri dikkate alınıp Jeoteknik rapor çerçevesinde Kılavuzlu Anakanalı'nda meydana gelen heyelanın önlenmesi ve kanal stabilitesinin korunması için önerilen çözüm alternatifleri değerlendirildiği,

bu çalışmalar sonunda fore kazık, betonarme U kesitli kanal ve drenaj önlemlerini içeren bir projenin hazırlanması ve imalatı için gerekli hazırlıklara başlanması gerektiği, bölgedeki yapıların heyelandan dolayı deforme olduğu, birçoğunun mühendislik hizmeti almayan yapılar olmasından dolayı heyelan kütlesi durdurulsa dâhi taşıyıcı sistemlerinin zaten hasarlı olması nedeniyle yıkılmaları olası olduğu, kanalın heyelanlı bölümünde yapılacak kazıklı imalat, betonarme U kesit ve drenaj önlemleri ile kanal güvenlik altına alındığı, ancak heyelanın tamamı kontrol altına alınmadığı,

bu nedenle ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına üst kotlarda oluşabilecek heyelanın önlenmesi adına gerekli tedbirlerin alınması gerektiği" şeklinde değerlendirmeler yapılarak can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından işin ivedilikle yapılması gerekliliğinin ortaya konulduğu, 26/10/2022 tarihinde Makam onayı alındıktan sonra 01/11/2022 tarihinde pazarlık usûlü ile ihaleye çıkıldığı, işin süresinin 29/11/2022- 06/02/2023 tarihleri arası olmak üzere 90 gün olarak belirlendiği, 27/10/2022 tarihinden 31/10/2022 tarihine kadar tekliflerini vermek üzere 6 şirketin davet edildiği, toplam teklif ve geçerli teklif sayısının 4 olduğu,

31/10/2022 tarihinde birinci oturumu tamamlanan ihalede yeterli olduğu tespit edilen tüm isteklilerin 01/11/2022 tarihinde son fiyat teklifleri alınarak 02/11/2022 tarihinde ihale komisyon kararının onaylandığı, itiraz ve ön mali kontrol sürecinin tamamlanmasının ardından ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli ... İnşaat Taah. Mad. Turz. Paz. Tic. A.Ş.- ... İnş. Taah. Tic. San. ve Turz. A.Ş.

İş Ortaklığının 11/11/2022 tarihinde sözleşme imzalamaya davet edildiği ve 21/11/2022 tarihinde sözleşme imzalandığı, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile yapılacak ihalelere en az üç isteklinin davet edilmesinin şart koşulduğu, dava konusu ihaleye ise 6 isteklinin davet edildiği, anılan Kanun hükmü uyarınca yapılan ihalelerde idarelere kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ile rekabet ilkeleri dikkate alınarak ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliliğe sahip isteklileri belirleme konusunda takdir yetkisi tanınmış olduğu, dava konusu ihaleye yönelik olarak,

bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı gibi davacı şirketin ihaleye davet edilmesi yolunda herhangi bir zorunluluk bulunmadığı, bu itibarla, dava konusu ihalenin can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından zorunlu olduğu, söz konusu işin ivedilikle tamamlanması noktasında kamu yararının bulunduğu, 90 gün olarak belirlenen yapım işi süresinin ivedi olarak yapılması gereken bir iş için makûl olduğu, yine dava konusu edilen ihale sürecinin mevzuata uygun olarak yürütüldüğü, dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin açık teklif usûlüyle yapılması gerektiği, ihale üzerinde kalan isteklinin iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının benzer iş deneyimi bulunmadığından davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği, ihalenin tüm aşmalarının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı'nca, 01/11/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21.maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlüyle ... ihale kayıt numaralı “Kılavuzlu Anakanalı Heyelandan Korunması ve ENH Yapımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhaleye katılmayan davacı tarafından, ihaleden sonuç ilanının yayımlanmasıyla haberdar olunduğu belirtilerek anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerek içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve malî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; ...

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde;

ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler ...e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ..." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak, "yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin" her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu.

"İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu. "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde ise, iş durum belgelerinin, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabileceği kurala bağlanmıştır.

İhaleye ait İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde, ihale kapsamında sunulması istenilen mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler sayılmış, söz konusu maddede isteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen, teklif edilen bedelin %80'ninden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş; 7.6. maddesinde, "Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

(...) Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan A/X grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir." düzenlemesi yer almıştır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin ekinde yer alan Ek-1 Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi (A) Alt Yapı İşleri "IX Grubu Su Yapıları" başlığı altında, "AVIII Grup işler", "Sulama ve drenaj tesisleri", "Regülatörler, betler, rezervuarlar", "Akarsu düzenleme işleri", "Nehir ıslah işleri", "Taşkın koruma tesisleri", "Sel kapaları" yer almıştır.

Davacı tarafından, dava konusu ihalenin iptalini istemekte menfaatinin ne yönde ihlâl edildiğine ilişkin olarak, İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... sayılı ara kararına davacı tarafından verilen cevap ve eklerin incelemesinden, elektrik dağıtım şirketlerinin enerji nakil hatlarına ilişkin yapım işlerine dair iş deneyim belgeleri, kentsel dönüşüm işi, toprak işleri, sanat yapıları, köprü işleri, peyzaj gibi ihalelere iştirak ettiğine ilişkin bilgi ve belge sunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan AIX grubu su yapıları işleri benzer iş olarak kabul edileceğinden, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamına girmediği, mevzuattan kaynaklanan söz konusu engel nedeniyle ihaleye katılması mümkün olmayan davacı şirketin güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla davacının bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı dikkate alındığında, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esası incelenerek verilen davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.