Danıştay 13. Daire E.2023/253 K.2023/1433

Dava konusu istem: … Büyükşehir Belediyesi …Başkanlığı'nca … tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Mardin İli … ve … İlçelerinde Muhtelif Mahallelerde … Kat Sathi Kaplama (Her Şey Dahil) Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve …sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin, birim fiyat teklif cetvelinin ilk iş kaleminin yaklaşık maliyetinin yanlış hesaplandığına yönelik iddiasının süre yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesinden; yaklaşık maliyetin ihalenin ilk oturumunda teklif zarfları açılmadan önce hazır bulunan isteklilere açıklanacağının düzenlendiği, 30/03/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin ilk oturumunda idarece yaklaşık maliyetin ve tekliflerin EKAP üzerinden hazır bulunanlara duyurulduğu, ihalenin ilk oturumunun teklif veren tüm isteklilere açık olduğu,

dolayısıyla yaklaşık maliyetin açıklandığı ihale tarihinde tüm isteklilerin yaklaşık maliyetin farkına varmış olması gerektiği, idareye şikâyet süresinin şikâyete konu işlemin farkına varılmış olması gereken tarihten itibaren 10 gün olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin açıklandığı 30/03/2022 tarihinde yaklaşık maliyeti öğrenmiş olması gerektiği, dolayısıyla anılan istekli tarafından yaklaşık maliyete ilişkin şikâyetlerin ihale tarihini izleyen 10 gün içerisinde idareye yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26/04/2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından,

yapılan itirazen şikâyet başvurusunun davalı idarece süre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin, fiyat dışı unsur puanlamasının ihale dokümanında yanlış belirlendiğine yönelik iddiasının süre yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesinden; 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği ve ihale tarihinin 30/03/2022 olduğu dikkate alındığında, davacının söz konusu iddiaya ilişkin olarak süresi içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından, yapılan itirazen şikâyet başvurusunun davalı idarece süre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yaklaşık maliyetin bileşen kalemlerinin ancak kesinleşen ihale kararının isteklilere bildirimi ile öğrenildiği, idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyette bazı iş kalemlerinin maliyeti hesaplanırken eksik ve hatalı hesaplama yapıldığı, fiyat dışı unsur puanlamasının yaklaşık maliyetteki iş kalemleri bağlantılı olması nedeniyle ihalede puan kaybettikleri ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket, Mardin Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca … tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Mardin İli Derik ve Mazıdağı İlçelerinde Muhtelif Mahallelerde … Kat ve … Kat Sathi Kaplama (Her Şey Dahil) Yapım İşi" ihalesine istekli olarak katılmış ve davacının teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.

Davacı şirket tarafından … tarihinde idareye başvurularak, ''1) Birim fiyat teklif cetvelinin ilk iş kaleminin yaklaşık maliyetinin yanlış hesaplandığı; 2) Fİyat dışı unsur puanlamasının ihale dokümanında yanlış belirlendiği" iddiaları ile şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikâyet başvurusunun idarenin 29/04/2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, davacı şirket tarafından 09/05/2022 tarihinde aynı iddialar ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikâyet başvurusunun … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla süre yönünden reddi üzerine anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği ikinci kısmında yer alan 36. maddesinde, “Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”; 40. maddesinde, “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”. kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde ise, "aday", ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; "istekli", mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; "istekli olabilecek" ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usûl ve şekil kurallarına uygun olmaması,

usûlüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği.

55. maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

55. maddesinin dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddianın süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddianın süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

Aktarılan mevzuat uyarınca, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapılacak şikâyet başvurusunun, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren yapılması gerekmekte olup, hukuka aykırı işlem veya eylemlerin farkına varıldığı tarihin ise, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Dava konusu işlemde ise, şikâyete konu işlemin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gereken tarih olarak ihale tarihi esas alınmış ve başvuru süreleri bu tarih esas alınarak hesaplanmıştır.

Bu durumda, başvuru süresinin ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale komisyonu kararının davacıya tebliğ edildiği 19/04/2022 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, davacı tarafından şikâyet başvurusunun süresi içinde (26/04/2022 tarihinde) yapıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddiasının süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında ve bu kısım yönünden davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.