Danıştay 13. Daire E.2023/3251 K.2024/308

1- … Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat Bilgisayar Gıda Ticaret A.Ş. 2- … Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurumu VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: T.C.

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Stok Kontrol Dairesi Başkanlığı tarafından … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Malatya-Elazığ Elektrifikasyon Sistemleri Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak dava dışı istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ve alt yüklenici iş bitirme belgesinin iptal edilerek mevzuata uygun şekilde yeniden düzenlenmesi hususunda T.C.

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü'ne bildirimde bulunulmasına ilişkin 27/04/2023 tarih ve 2023/UY.II-690 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalenin davacı şirketler ... Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat Bilgisayar Gıda Ticaret Anonim Şirketi ile ... Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (...-... İş Ortaklığı) üzerine bırakıldığı, dava dışı ... İnşaat Nakliyat Metal Reklam Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti.'nin şikâyet başvurusunun reddi üzerine 13/03/2023 tarihinde kurum kayıtlarına intikal eden itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen ihale üzerine bırakılan adi ortaklığın teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğuna yönelik birinci iddiasının değerlendirilerek Kurul tarafından yerinde olmadığı sonucuna varıldığı, "iş ortaklığının iş bitirme belgelerinin yeterliliği sağlamadığına" ilişkin ikinci iddiası yönünden Kurulca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde ise, ihale üzerine bırakılan ...-... iş ortaklığının pilot ortağı olan ...

Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat Bilgisayar Gıda Ticaret Anonim Şirketi (...) tarafından sunulan … sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin ". İKN'li "Nenek-Şefaatli Arası Hat Kesimi ile Tüpraş İltisak Hattı Elektrifikasyon Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, ilgili ihalede ihale üzerine bırakılan Ultra Teknoloji Sanayi ve Ticaret A.Ş-...

Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi adi ortaklığı ile ... Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat Bilgisayar Gıda Ticaret Anonim Şirketi-. Enerji İnşaat Taahhüt Ltd.

Şti. arasında düzenlenen alt yüklenici sözleşmesi düzenlendiği ve "Malatya-Elazığ Elektrifikasyon Sistemleri Yapım İşi" için ... tarafından sunulan iş deneyimi belgesinin bu alt yüklenici sözleşmesine dayanak düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, ancak alt yüklenici sözleşmenin 26/08/2019 tarihinde imzalandığı ve sözleşme süresinin 31/12/2019 olarak belirtildiği,

sözleşmenin sona erme tarihinden sonraki bir tarih olan 25/10/2021 tarihinde işveren ile alt yüklenici arasında imzalanan sözleşme bedeli zeyilnamesinde alt yüklenici sözleşmesine aykırı olarak hem birim fiyatların hem de birim miktarların artırılarak 2.003.574,50-TL olan sözleşme bedelinin 75.185.438,94-TL olarak güncellenmesinin ve söz konusu tutarın alt yüklenici iş bitirme belgesinin tutarına yansıtılmasının yerinde olmadığı gerekçesi ile mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespitine, ...-...

İş Ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilerek düzeltici işlem belirlenmesine, ... Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat Bilgisayar Gıda Ticaret Anonim Şirketi-. Enerji İnş. Taah. Ltd.

Şti. adi ortaklığı adına düzenlenen … tarih ve … sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin iptal edilerek mevzuata uygun şekilde yeniden düzenlenmesi hususunda belgeyi düzenleyen T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü'ne bildirimde bulunulmasına dair 27/04/2023 tarih ve 2023/UY.II-690 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,

Dava konusu Kurul kararında, alt yüklenim sözleşmesinin 31/12/2019 tarihinde sona erdiği, sözleşmenin sona erdiği tarihten sonra 25/10/2021 tarihli zeyilname ile alt yüklenim sözleşme bedelinin 2.003.574,50-TL'den 75.185.438,94-TL'ye revize edildiği, söz konusu tutarın alt yüklenici iş bitirme belgesine yansıtılması sebebiyle ...'a ait alt yüklenici iş bitirme belgesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na uygun bir belge olarak kullanılamayacağının ifade edildiği,

Davacılar, davalı idare ve ihaleyi yapan idare tarafından verilen cevapların birlikte değerlendirilmesinden; alt yüklenim sözleşmesinin 31/12/2019 tarihinde sonra ermesine karşın davacı tarafça 06/1/2020, 04/1/2021, 25/10/2021 ve 01/11/2021 tarihli zeyilnamelerle ilk sözleşmenin süresinde, birim miktar ve fiyatlarında değişiklikler yapıldığı belirtilmiş ise de sözü edilen zeyilnamelerin ihaleyi yapan idare veya başka bir resmi kurum onayına sunulmadığı,

ihaleyi yapan idareye 06/1/2020, 04/1/2021,10/09/2021 ve 25/10/2021 tarihli zeyilnamelerin sunulduğu ancak bunların alt yüklenim sözleşmesine konu işin geçici kabul tarihi olan 01/11/2021 tarihinden sonra sunulduğu, bunların ihaleyi yapan T.C.

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından onaylanmadığı, dolayısıyla davacı tarafça her ne kadar alt yüklenim sözleşmesinin kesintisiz devam ettirildiği ve işin kendileri tarafından tamamlandığına dair alt yüklenici olarak açılan SGK kaydı, 18 adet hakediş faturası ve damga vergisi makbuzları dosyaya eklenmiş ise de, bahsi geçen belgelerin alt yüklenim sözleşmesinde 25/10/2021 tarihinde yapılan bedel artırımını doğrulamaya yeterli olmadığı,

nitekim geçici kabulün yapıldığı 01/11/2021 tarihi dikkate alındığında bu tarihten 6 gün önce bu tutardaki bedel artışının ve bu bedel artışının ihaleyi yapan idareye bildirilmemiş olmasının ticari hayatın icaplarına uygun olmadığı, ayrıca sözleşmedeki fiyat artışından kaynaklanan ve beyan edilerek pişmanlık zammı ile ödenen sözleşme damga vergilerine ait tahakkuk fişleri incelendiğinde, beyannamelerin zeyilnamelerin düzenlediği iddia edilen tarihlerden ve geçici kabulden çok sonra 2021/9 dönemi için 25/04/2022 tarihinde verildiği, yine aynı tarihte düzeltme beyannamesi ile 2021/10 dönemi için damga vergisi tahakkuk ettirildiği,

yalnızca süre uzatımına dair sözleşmelere istinaden damga vergisi tahakkuk fişinin ise sunulmadığı, sunulan hakediş raporları ve faturaların ise, faturayı düzenleyen ve fatura alan şirketlerin incelenen Kurul kararına konu ihalede adi ortak oldukları dikkate alındığında alt yüklenim sözleşmesinde güncellenen tutarı objektif olarak ortaya koyamayacağı, öte yandan alt yüklenim sözleşmesinin 9.4. maddesinde de sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmemiş olan iş artışı ya da fiyat farklı talebinde bulunulamayacağının, yüklenicinin işi aynı şart ve fiyatta bitirmeyi kabul ettiğinin belirtildiği,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

'nin 46. maddesindeki "alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır" hükmü gereği iş deneyim belgesinin sözleşmede belirtilen bedel üzerinden düzenlenmesi gerektiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, iş tutarının yapılan zeyillerle arttırıldığı, yapılan işe ilişkin hakedişlerin, faturaların, SGK dökümlerinin ve damga vergisi makbuzlarının idareye sunulduğu, iş deneyim belgesine konu işin kendileri tarafından yapıldığı, 26/08/2019 tarihli alt yüklenici sözleşmesinin ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinde yer alan fiyatlarla işin yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla birim fiyatlarda revizyona gidildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 26/08/2019 tarihli alt yüklenici sözleşme bedelinin 2.003.574,50-TL olarak belirlendiği, esas işe ait sözleşme bedelinin ise ilk etapta 69.903.895,57-TL olarak belirlendiği, ancak nihai proje bedelinin 83.493.435,79-TL olarak revize edildiği, alt yüklenici sözleşmesinin ise hem birim miktar hem de birim fiyatlar arttırılarak 75.185.438,94-TL'ye yükseltildiği, söz konusu artışa binaen düzenlenen iş deneyim belgesinin ihale mevzuatına uygun olmadığı, alt yüklenici sözleşmesinde yüklenicinin işi aynı şart ve fiyatlarla bitirmeyi kabul ve taahhüt ettiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler ile 21/11/2023 tarihli ara kararına verilen cevaplar incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.