Danıştay 2. Daire E.2021/10709 K.2023/3049

2- … Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. .

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava Konusu İstem : Dava; davacı tarafından, Malatya ili, Merkez, … Mahallesi, … Caddesi, ... Ara, … Han No:… (yeni …, … ve … nolu bağımsız bölümler) adresinde, içkili lokanta olarak işletilen işyerinin bulunduğu yere yönelik içkili alan krokisinin genişletilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığının … günlü, … sayılı işlemi ile içkili alan krokisi dışında yer alan davacıya ait işyerine ruhsat verilemeyeceğine ve işyerinin tahliye edilmesinin istenilmesine dair Battalgazi Belediye Başkanlığının … günlü, … sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ...

İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının, içkili lokanta olarak işletmekte olduğu işyerinin bulunduğu yere yönelik içkili alan krokisinin genişletilmesine dair talebinin, mevzuat gereği Battalgazi Belediye Meclisince görüşülüp karara bağlanması gerekirken, başvurunun yapıldığı Battalgazi Belediye Başkanlığınca "içkili alan bölge haritasının yetkili organlarda görüşülerek karara bağlanması" amacıyla Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığına gönderildiği ve davacının başvurusunun Malatya Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreteri tarafından değerlendirilip reddedildiği,

bu durumda, içkili alan krokisinin genişletilmesi talebinin reddine ilişkin dava konusu Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı işleminde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı, davanın, içkili alan krokisi dışında yer alan davacıya ait işyerine ruhsat verilemeyeceğine ve işyerinin tahliye edilmesinin istenilmesine dair Battalgazi Belediye Başkanlığı işleminin iptali istemine yönelik kısmı yönünden ise, mevzuat hükümlerinde içkili yer bölgesi haricinde içkili yer açılamayacağının belirtildiği, davacıya ait işyerinin ise içkili yer bölgesinde olmadığı,

davacının işyerinin içkili alan krokisi içerisine alınması yönündeki başvurusunun Battalgazi Belediye Meclisince görüşülerek söz konusu işyerinin içkili alan içine alınması durumunda davacıya ait işyerine ruhsat verilebileceği anlaşıldığından,

davacıya ait işyerine ruhsat verilemeyeceğine ve işyerinin tahliye edilmesinin istenilmesine ilişkin Battalgazi Belediye Başkanlığı işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığının … günlü, … sayılı işleminin iptaline, dava konusu Battalgazi Belediye Başkanlığının … günlü, … sayılı işleminin iptali istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından; 2. ve 3. sınıf gayrisıhhi müesseselere ruhsat verme yetkisinin Battalgazi Belediyesine ait olduğu ve işlemin hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülmektedir. Davalı Battalgazi Belediye Başkanlığı tarafından ise; 5216 sayılı Kanun uyarınca eğlence yerlerini kentin belirli yerlerinde toplamanın büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında olduğu, bu nedenle içkili alan krokisini belirleme yetkisinin büyükşehir belediyesine ait olduğu, kendi işlemleri yönünden davanın reddine karar verilmesine rağmen, lehlerine vekalet ücretine hükmedilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davalı idarelerin, İdare Mahkemesi kararının esasına yönelik temyiz istemlerinin reddi; davalı Battalgazi Belediye Başkanlığının vekalet ücretine ilişkin temyiz istemi yönünden ise, Battalgazi Belediye Başkanlığı işleminin iptali istemi yönünden davanın reddine karar verilmesine ve Battalgazi Belediye Başkanlığının yargılama aşamasında vekille temsil edilmesine rağmen lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle İdare Mahkemesi kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesi tarafından Danıştay Onuncu Dairesine, anılan Daire tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Dava; davacı tarafından, Malatya ili, Merkez, … Mahallesi, … Caddesi, ... Ara, Mavi … No:… (yeni …, … ve … nolu bağımsız bölümler) adresinde, içkili lokanta olarak işletilen işyerinin bulunduğu yere yönelik içkili alan krokisinin genişletilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığının … günlü, … sayılı işlemi ile içkili alan krokisi dışında yer alan davacıya ait işyerine ruhsat verilemeyeceğine ve işyerinin tahliye edilmesinin istenilmesine dair Battalgazi Belediye Başkanlığının … günlü, … sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı idarelerin Mahkeme kararının esasına yönelik temyiz istemleri yönünden;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bununla birlikte; Battalgazi Belediye Başkanlığı tarafından, 5216 sayılı Kanun uyarınca eğlence yerlerini kentin belirli yerlerinde toplamanın büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında olduğu, bu nedenle içkili alan krokisini belirleme yetkisinin de büyükşehir belediyesine ait olduğu ileri sürülmektedir.

23/07/2004 günlü, 25531 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun “Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7'nci maddesinin 2. fıkrasında; sıhhî işyerlerini, 2. ve 3. sınıf gayrisıhhî müesseseleri, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek ilçe belediyelerinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinin (l) bendinde ise; gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek, (o) bendinde de; gayrisıhhî işyerlerini, eğlence yerlerini, halk sağlığına ve çevreye etkisi olan diğer işyerlerini kentin belirli yerlerinde toplamak belediyelerin yetki ve imtiyazları arasında sayılmıştır.

2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun 7 nci maddesinde; ''... umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatı bağlı olduğu kolluk kuvvetinin görüşü alındıktan sonra belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanların dışında il özel idareleri tarafından verilir. Kolluk kuvveti görüşünü yedi gün içinde verir. Ruhsat talepleri bir ay içinde sonuçlandırılır. İzin alınmadan açılan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri kapatılır.

Bu iş yerlerinin faaliyet göstereceği alanları belirlemeye veya mevcut umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bu amaç için ayrılan yerlerde toplanmasına, belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanlar dışında il özel idareleri yetkilidir.

Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bulunacağı alanların tespiti ve bu yerlerin ruhsatlandırılmasında uygulanacak usul ve esaslar İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir...'' hükmüne yer verilmiştir.

10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (g) bendinde; umuma açık istirahat ve eğlence yeri: Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri; gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler; sinema, kahvehane ve kıraathaneler;

kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zeka geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu elektronik oyun yerleri; internet salonları, lunaparklar, sirkler ve benzeri yerleri, olarak (h) bendinde ise; içkili yer bölgesi, “belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından valilik

veya kaymakamlığın görüşü alınarak tespit edilen ve içerisinde şarap ve bira dahil her türlü alkollü içeceğin verilebileceği işyerlerinin açılabileceği bölge” olarak tanımlanmıştır. Anılan Yönetmeliğin “İçkili Yer Bölgesinin Tespiti” başlıklı 29. maddesinde ise; içkili yer bölgesinin, mülkî idare amirinin genel güvenlik ve asayiş durumu hakkındaki görüşü doğrultusunda belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından tespit edileceği, içkili yer bölgesi haricinde içkili yer açılamayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

“İçkili yer bölgesi olarak tespit edilemeyecek yerler" başlıklı 30. maddesinde, “İçkili yer bölgesi; a) Hükümet binaları, hapishane ve ıslah evleri; her türlü mabet, dini kurum ve kuruluşlar; sanat müesseseleri, maden ocakları, inşaat yerleri;

patlayıcı, parlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddeler üretilen, satılan ve depolanan yerler ile gaz dolum tesisleri yakınında, b) Konaklama yerleri hariç olmak üzere, otoyolları ve karayollarının her iki tarafında sınır çizgisine ikiyüz metreden yakın mesafe içinde, c) Otogar ve otobüs terminallerinde, d) Resmî ve özel okul binaları, ilk ve orta öğretim öğrencilerinin barındığı öğrenci yurtları ile anaokullarına yüz metreden yakın mesafe içinde tespit edilemez.

2222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu ile 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamına girmeyen eğitim-öğretim kurum ve tesisleri ile öğrenci yurtları ve (a) bendinde belirtilen yerler için mahallî şartlar dikkate alınarak belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından belirli bir mesafe, tayin ve tespit edilir" hükümleri yer almıştır.

"Karar ve krokinin hazırlanması" başlıklı 31. maddesinde ise; tespit edilen içkili yer bölgesinin, belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından karar şeklinde tutanağa geçirileceği ve karara adres bilgilerinin bulunduğu tasdiklenmiş ölçekli krokinin ekleneceği öngörülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; büyükşehir belediyesi sınırları içerisinde kalan sıhhi işyerlerine yönelik olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı vermeye ve söz konusu işyerlerini denetlemeye ilçe belediye başkanlıklarının yetkili olduğu kuşkusuzdur. Bu bağlamda, umuma açık istirahat ve eğlence yeri (sıhhi işyeri) niteliğinde olan içkili lokantaları ruhsatlandırmak ve denetlemek konusunda ilçe belediye başkanlıkları yetkili olduğuna göre, bu tür işyerlerinin yer aldığı içkili yer bölgelerinin belirlenmesi konusunda da yetkili idarenin ilçe belediyeleri olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, içkili lokanta işleten davacı tarafından, işyerinin bulunduğu alanın içkili yer bölgesi sınırları içine alınması istemiyle yapılan başvurunun Battalgazi Belediye Meclisince görüşülüp karara bağlanması gerekirken, başvurunun Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığınca reddedilmesinde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmamakta olup, Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığının dava konusu … günlü, … sayılı işleminin yetki yönünden iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davalı Battalgazi Belediye Başkanlığının, Mahkeme kararının yargılama giderlerine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemi yönünden; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa, Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

Maddenin gerekçesinde ise, madde ile temyiz incelemesinde sadece maddi hatalarda değil, aynı zamanda yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen eksiklik ya da yanlışlıklarda da düzelterek onama kararı verilmesinin sağlandığı; uygulamada, vekâlet ücretine, yargılama giderlerine ya da faize hükmedilmesinin unutulması ya da bunların yanlış hesaplanması gibi, kararın asli olmayan unsurlarında görülen bir kısım eksiklik ya da yanlışlıklar nedeniyle bozma kararları verildiği,

bunun mahkeme tarafından tekrar karara bağlandığı ve yine bu kararlara karşı yeniden kanun yollarına başvurulabilmesi nedeniyle hem zaman, hem de emek kaybına neden olunduğunun görüldüğü, bu suretle esasa etkili olmayan konularda Danıştayın kesin karar vermesi sağlanarak uyuşmazlığın hızla sonuçlandırılmasının amaçlandığı hususlarına yer verilmiştir.

Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince Battalgazi Belediye Başkanlığının dava konusu … günlü, … sayılı işleminin iptali istemi yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de Battalgazi Belediye Başkanlığının yargılama aşamasında vekille temsil edilmesine rağmen lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

Bu itibarla, Battalgazi Belediye Başkanlığı işleminin iptali istemi yönünden davanın reddine karar verilmesi ve davalı idarenin vekille temsil edilmesi nedeniyle davalı Battalgazi Belediye Başkanlığı vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

Bu husus, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan, düzeltilmesi mümkün eksiklik olarak görüldüğünden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasına "kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı Battalgazi Belediye Başkanlığına verilmesine" şeklindeki ibarenin eklenerek, kararın vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

(X) KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinde; "1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;

a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.

b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." hükmüne yer verilmiştir.

Temyiz incelemesinde; incelemeye tabi karardaki gerekçenin değiştirilmesi veya maddi hata ve yanlışlıkların düzeltilmesi, eksikliklerin tamamlanması mümkün olmakla birlikte, hükmün sonucunu, kapsamını değiştirecek şekilde düzeltme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, Battalgazi Belediye Başkanlığının dava konusu … günlü, … sayılı işleminin iptali istemi yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de Battalgazi Belediye Başkanlığının yargılama aşamasında vekille temsil edilmesine rağmen lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu husus, yukarıda belirtildiği üzere 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında bulunmayıp; kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil etmektedir.

Bu sebeple, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onama kararına katılmıyoruz.