Danıştay 2. Daire E.2021/1929 K.2023/1266

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; ...

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın (CMK 250. maddesi uyarınca yetkili) ... sayılı soruşturması kapsamında yapılan iletişim tespitlerinin incelenmesinden, davacının soruşturma kapsamında suç örgütü lideri olarak tutuklanan şahsa, denetimle ilgili olarak başkasına kayıtlı olan telefondan ''Maliye Dent Var'' mesajı attığı, mesaj attığı örgütteki kişinin ertesi gün bu numarayı arayarak kim olduğunu sorduğu, ''... abi sen misin'' dediği, ses kayıtları, Ankara Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğü, Ses, Görüntü ve Data Şube Müdürlüğüne analiz için gönderildiği,

analiz sonucu diyalogda aynı konuşmacı tarafından üretilmiş tüm sözceler arasında üstte belirtilen ölçütler bakımından benzerlikler görüldüğü, bu benzerliklere atfen asıl kayıt ve karşılaştırma kaydında yer alan konuşmaların aynı kişiye ait olmasının muhtemel (1. derece muhtemel tanıma) olarak değerlendirildiğinin tespiti üzerine, mesajı çeken şahsın polis memuru davacı olduğunun anlaşıldığı; öte yandan, her ne kadar ...

Mahkemesinin ... sayılı dosyasında yapılan yargılamada, suç örgütünün unsurlarının bulunmadığı gerekçesiyle suç örgütü kurmak ve üye olmak suçlarından davacının beraatine kararı verilmesinin yanında, davacının suç örgütüne yardım olarak nitelendirilmiş olan eyleminin görevini kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kanaatinin ifade edildiği görülmüş ise de; suç örgütünün unsurlarının bulunmadığı gerekçesiyle suç örgütü kurmak ve üye olmak suçlarından davacının beraatine kararı verilmesinin görevsizlik kararına dayandırılması karşısında, anılan beraat kararının disiplin hukuku yönünden bağlayıcılığının bulunmadığı;

davacıya isnat edilen yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak fiilinin sübuta erdiği anlaşıldığından, 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; usulüne uygun olarak disiplin soruşturmasının yürütülmediği, isnat edilen fiillerin sübuta ermediği, İdare Mahkemesince eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği, söz konusu eylemlerine ilişkin ceza yargılamasında hakkında beraat kararı verildiği, varsayımsal değerlendirmelere dayalı tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davacının temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onikinci Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 22/12/2014 günlü, K:2014/17 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesine; Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 1. fıkrası uyarınca Danıştay Beşinci Dairesine; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava; ... olarak görev yapan davacının, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/7. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması gerekmekte ise de, aynı Tüzüğün 15. maddesi uygulanarak bir alt ceza olan "24 ay uzun süreli durdurma" cezasıyla tecziyesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/7. maddesinde yer alan "Yetkisini veya nüfusunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak" fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

Kamu görevlilerinin disiplin cezasıyla cezalandırılabilmeleri için; disipline aykırı eylem veya işlemlerinin sübut bulup bulmadığının usulüne uygun olarak yapılacak soruşturma ile ortaya konulması, soruşturma aşamasında kamu görevlisinin lehinde ve aleyhinde olan her türlü bilgi ve belgenin toplanması, bilahare disipline aykırı davranış olarak tespit edilen eylemin hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanarak bu eyleme uygun olan disiplin cezası maddesinin tayini ve uygulanması gerekmektedir.

Dava konusu işleme esas soruşturma raporu ile dava dosyasındaki diğer bilgi ve belgeler incelendiğinde; ... Cumhuriyet Başsavcılığınca (CMK.

250. maddesiyle yetkili) ... sayılı soruşturması kapsamında, Y.S. isimli şahsın liderliğinde "suç işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak, yönetmek, silahlı örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek, nitelikli tehdit, tehdit, iştirak halinde kasten yaralama, nitelikli kasten yaralama, tefecilik, fuhuşa aracılık etmek, yolunu kolaylaştırmak, kadın temin etmek, resmi belgede sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti, 6136 sayılı Kanun'a muhalefet, suç delillerini değiştirme" suçlarıyla ilgili yürütülen ve ...

Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünün yapmış olduğu operasyon çalışmaları esnasında, davacının da aralarında bulunduğu bir kısım emniyet personelinin, örgüt lideri Y.S. ve diğer örgüt elemanları ile adli ve idari görevlerini yerine getirmeyerek yardım amaçlı çok sayıda telefon görüşmesi yaptıklarının tespit edilmesi üzerine soruşturma açıldığı; soruşturmanın davacıyla ilgili kısmında.

Y.S. ve adamları tarafından, örgütsel mahiyette yabancı uyruklu bayanların, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından izin almadan revü ve kons olarak çalıştırıldığı, 5607, 4733, 5179 sayılı Kanunlar uyarınca kaçak veya izinsiz olarak tütün ve tütün mamulleri ve alkollü içecekleri satışının yapıldığına dair bilgilerin elde edilmesi üzerine, il merkezinden denetim için giden Maliye, Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğü, KOM Şube Müdürlüğü ve Mali Büro Amirliği görevlilerinin birlikte oluşturmuş olduğu heyet ile Sivaslı ilçesinde yapılan denetimle ilgili olarak,

Sivaslı İlçe Emniyet Amirliğinde görev yapan davacının, başkasının adına kayıtlı olan telefondan "MALİYE DENT VAR" mesajı atarak, mevzuata aykırı çalışan bayanların saklanmasını sağladığı, zira denetimin yapıldığı tarihten bir gün sonra, .... ile mesajın gönderildiği telefondan yapılan görüşmede; ... "alo" dediği, x-şahsın "efendim" dediği, ... "alo kimle görüşüyom" dediği, x-şahsın ise "kimi aramıştınız dediği", ... "ben ... akşam bu numaradan mesaj gelmişti kim olduğu merak ettim de onun için aramıştım" dediği, x-şahsın "yo burdan mesaj gönderilmedi hiç" dediği, ... "siz kimsiniz" dediği, x-şahsın "siz kimi aramıştınız" dediği,

...'in "... abi sen min" dediği, x-şahsın "alo" dediği, ...'in "... abi sen misin" dediği, x-şahsın "sen kimsin" diye sorduğunda ...'in "... şeyden bigbossdan" dediği, x-şahsın "he ...’im söyle" dediği, ...'in "he he tamam abi tamam tanıdım şimdi ya akşam şey geldi de onun için aradım merak ettim kim diye" dediği, x-şahsın "ya tamam hadi görüşü hadi görüşürüz" dediği, ...'in "senin senin numara mı abi" dediği, x-şahsın "yok değil ya" dediği, ...'in "ha tamam tamam oldu hadi" dediği, x-şahsın "tamam hadi" dediği, ...'in "sağolasın varmı bir isteğin abi" dediği, x-şahsın "tamam hadi görüşürüz" dediği,

... "hadi görüşürüz abi" dediğinin tespit edildiği; ses kayıtlarının Ankara Kriminal Polis Labaratuarı Müdürlüğü Ses, Görüntü ve Data Şube Müdürlüğüne analiz için gönderildiği, analiz sonucu, "diyalogda aynı konuşmacı tarafından üretilmiş tüm sözceler arasında üstte belirtilen ölçütler bakımından benzerlikler görülmüş, bu benzerliklere atfen asıl kayıt ve karşılaştırma kaydında yer alan konuşmaların aynı kişiye ait olması muhtemel (I. derece muhtemel tanıma) olarak değerlendirilmiştir" şeklinde olduğundan, mesajı çeken şahsın polis memuru davacı olduğunun tespit edildiği;

anılan eylemleri nedeniyle örgütün suç faaliyetlerini ve durumunu bildiği halde görevinin gereklerini yapmadığı, adli kolluk görevleri dışında idari sorumluluklarını da yerine getirmeyerek yapılacak denetimleri haber vererek suç örgütü mensuplarının cezai işlemden kurtardığı ve bu şekilde kendisine menfaat temin ettiği değerlendirilmesi yapılarak, eyleminin karşılığı olarak dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca davacı; söz konusu telefonun şahsına ait olduğunu, mesajın kendisi tarafından gönderilmediğini, emniyet amirliğindeki çalışma odasında masanın üzerinde veya kilidi olmayan çekmecesinde bulunduğu bir zamanda bilgisi dışında kullanıldığının açık olduğunu, birgün sonraki yapılan görüşmenin kendisi tarafından yapıldığını, görüşme içeriklerinden de anlaşılacağı üzerine menfaat temini noktasında söz konusu kişilerle herhangi bir iletişiminin veya ilişkisinin olmadığını, Lojistik Büro Amirliğinde 08:00 - 17:00 saatleri arasında çalıştığını, mesajın gönderildiği 21:45:11'de görev yerinde olmadığını, hakkında disiplin cezası verilmesini gerektirecek bir eyleminin bulunmadığını ileri sürmektedir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına dayanak gösterilen fiilleri nedeniyle "görevi kötüye kullanma" suçundan dolayı yargılandığı davada, ... Mahkemesinin ... günlü, E:...., K:.... sayılı kararıyla, üzerine atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeter, kesin ve inandırıcı delil olmadığı, suçun davacı tarafından işlendiğinin sabit olmamasından dolayı hakkında beraat kararı verildiği, anılan kararın temyiz edildiği ve dosyanın kanun yolu aşamasında olduğu görülmektedir.

Dava konusu işlemin tesisinde, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi ve denetlenmesi sırasında elde edilen ses kayıtlarının çözümü suretiyle oluşturulan tutanaklara dayanıldığı, hukuka uygun olarak elde edilmiş başkaca bir delile yer verilmediği; davacının, yetkisini veya nüfusunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullandığı hususunun, kim tarafından gönderildiği tam olarak ortaya konulamayan mesaj ile içeriğine değişik anlamlar yüklenebilecek soyut telefon görüşmeleri dışında kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delillerle açıkça tespit edilemediğinden,

eylemlerinin karşılığı olarak Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/7. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması gerekmekte ise de, aynı Tüzüğün 15. maddesi uygulanarak bir alt ceza olan "24 ay uzun süreli durdurma" cezasıyla tecziyesine ilişkin ... Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun ... günlü, ... sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.