Danıştay 3. Daire E.2023/7707 K.2023/3955

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü/… VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacının, banka hesabına ... ve ... Anonim Şirketi, ... Trading Ltd. ile ... Hizmetleri Anonim Şirketi tarafından gönderilen bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve bu gelirini gizlemek amacıyla sahte kontör faturası düzenlediği yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporu done alınarak tanzim edilen ve bu surette elde ettiği kazancını tevkifatta bulunmaksızın ortağına dağıttığı yolundaki tespitleri içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2017 yılının Nisan-Haziran dönemi için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacının kontör alış verişinde bulunduğu …, … ve … hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporlarında, anılan kişilerin kontör alış ve satışlarının gerçeği yansıtmadığı tespitlerine yer verildiği, adlarına yapılan tarhiyatlara karşı açılan davaların ve istinaf başvurularının reddedildiği, yurt dışındaki mukim şirketler tarafından davacıya yapılan ödemelerin kayıt ve beyanlara yansıtılmadığı, 2016 ve 2017 yıllarında ... ve ...

Anonim Şirketi, ... Trading Ltd. ile ... Hizmetleri Anonim Şirketi'nden tahsil edilen net tutarlar toplamının davacı şirketin tek ortağı ve müdürü olan …'un, davacı şirketin banka hesabından çekmiş olduğu para tutarı toplamıyla örtüştüğü, ... ve ... Hizmetleri Anonim Şirketi ile ...

Hizmetleri Anonim Şirketi'ne ödenen komisyon tutarlarının maliyet olarak ilgili hesaplara intikal ettirildiği, elde edilen gelir beyan edilmemesine rağmen giderlerin yasal defterlere aktarıldığı dikkate alındığında, inceleme raporunda maliyet ve karlılık oranları gözönünde bulundurulmak suretiyle gerçekleştirilen hesaplamalar üzerine yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ancak vergi ziyaına sebebiyet veren eylemler,

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde maddede yazılı eylemler olmayıp bir kısım gelirin kayıt dışı bırakılmasından kaynaklandığından bir kat vergi ziyaı cezası kesilebileceği gerekçesiyle gelir (stopaj) vergisi yönünden dava reddedilmiş, üç kat vergi ziyaı cezası ise bir kata indirilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir. Davalı idare tarafından, davacı hakkında tanzim olunan vergi tekniği raporuyla, ... ve ... Anonim Şirketi, ... Trading Ltd. ile ... Hizmetleri Anonim Şirketi'nden tahsil ettiği net tutarların tamamının kayıt dışı olduğu, kayıt dışı gelirini peçelemek için sahte kontör faturası düzenlediği hususlarının somut olarak saptandığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve bu gelirini gizlemek amacıyla sahte kontör faturası düzenlediği yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporu done alınarak tanzim edilen ve bu surette elde ettiği kazancını tevkifatta bulunmaksızın ortağına dağıttığı yolundaki tespitleri içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak adına dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, 339. maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı hükmü yer almıştır.

213 sayılı Kanun'un 341. maddesinde vergi ziyaının, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden, verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği, şahsi, medeni haller veya aile durumu hakkında gerçeğe aykırı beyanlar ile veya sair suretlerle verginin noksan tahakkuk ettirilmesine veya haksız yere geri verilmesine sebebiyet vermenin de vergi ziyaı hükmünde olduğu,

344. maddesinde ise 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı tarafından temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; gelir (stopaj) vergisine ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür.

Uyuşmazlık konusu olayda olduğu gibi kurum kazanç farkına bağlı kar üzerinden tevkif edilmesi beklenen gelir (stopaj) vergisinin zamanında tahakkuk ettirilmemesi vergi ziyaını oluşturmaktadır. Dolayısıyla, üzerinden tevkifat yapılması beklenen kazancın gizlenmesi amacıyla sahte kontör faturası düzenlemesinin belirtilen duruma etkisinin olmayacağı açıktır.

Bu durumda, vergi ziyaına 213 sayılı Kanun'un 359. maddesinde sayılan fiillerle sebebiyet verilmediği dikkate alındığında, gelir (stopaj) vergisi üzerinden vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesi hukuka uygun düşmediğinden Vergi Mahkemesi kararının, bir kat vergi ziyaı ceza yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına davacı tarafından yöneltilen istinaf başvurusunun reddinde sonucu itibariyle hukuka aykırılık görülmemiş olup üç kat vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına davalı idare tarafından yöneltilen istinaf isteminin reddine dair hüküm fıkrasına karşı yapılan davalı idare temyiz başvurusunun ise bu nedenle reddi gerekmiştir.

(X)-KARŞI OY

Danıştay Üçüncü Dairesinin 19/10/2023 tarih ve E:2023/7702, K:2023/3960 sayılı kararının "Karşı Oy"unda açıklanan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca davaı idare temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesince vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına davalı idare tarafından yöneltilen istinaf istemini reddeden Vergi Dava Dairesi kararının sözü edilen hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.