Danıştay 5. Daire E.1998/4336 K.1999/1130

İşlemin hukuken geçerlik kazanması için biçim öğesine uyulması gereği tartışmasızdır. Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğine atanma bakımından da, Başhukuk Müşavirinin inhasının varlığı, 4353 sayılı yasanın değişik 6. maddesi hükmü gereğidir.

Ancak, davacının atanmasındaki bu yönteme aykırılık, davacının kusurundan kaynaklanmamış ve iki buçuk yıldan beri, davalı yönetimce giderilmesi yoluna gidilmemiştir. Olayda, makul süre aşılmış ve eksikliğin yönetimce giderilmesi olanağı varken, söz konusu eksiklik dava konusu işlemin neden öğesini oluşturmuştur.

Yönetsel ölçütün yerine siyasal ölçütün egemen kılınmaya çalışıldığı kamu yönetiminde, biçim ve yönteme aykırılıkların uzun süre korunması, kamu görevlileri bakımından bir güvensizlik ortamı yaratacak ve kamu yönetimlerine yönetsel işlem kurma konusunda bir silahı sürekli elde tutma olanağı verecektir. Bu durumun kamu hizmetinin verimli yürütülmesi esasıyla bağdaşmayacağı açıktır.

İdare mahkemesi kararında, yoksun kalınan maddi haklara işletilecek faizin başlangıç tarihi konusunda açıklık yoksa da, kararlılık kazanmış yargı içtihatları ışığında, işlem tarihinden başlayarak yoksun kalınan akçal hakların, dava tarihinden başlayarak yürütülecek yasal faiziyle birlikte ödeneceği açıktır.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Davacı, Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği görevinden alınarak ... Defterdarlığı Muhakemat Müdürlüğüne atanmasına ilişkin 1.4.1998 günlü işlem ile yerine yapılan atama işleminin iptalini ve bu nedenle yoksun kaldığı parasal haklarının işlemin tesis edildiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır.

... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla.

4353 sayılı Yasanın değişik 6/1. maddesine aykırı olarak davacının inha koşuluna uyulmadan doğrudan Bakan Onayı ile Hukuk Müşavirliğine atanması şekil noksanlığı nedeniyle hukuken sakat ise de, bu noksanlığın idarece giderilmesi gerektiği, zira şekil noksanlığına dayalı işlemlerin hukuken yok hükmünde sayılmasının mümkün bulunmadığı; öte yandan, ilgililerin işlem tesisinde herhangi bir hilesi veya hatası bulunmamakta ise, başka bir değişle işlem tamamen idarenin kendi kusurundan kaynaklanmakta ise, bu işlemlerin yeniden düzenlenmesinde kazanılmış hakların korunmasının zorunlu olduğu;

olayda 2,5 yıldan beri uyuşmazlığa konu görevini yürüten davacının, noksan işlem tesisine sebebiyet vermediği, idarenin kendi kusurundan kaynaklanan bir şekil noksanlığı ile ilk işlemi tesis ettiği ve bu işlemi 2,5 yıldan beri tamamlamadığı görüldüğünden, hizmette başarısızlığı ileri sürülemeyen davacının bu aşamada politize olduğu iddiasıyla şekil noksandığının tamamlattırılmayarak görevde tutulmamasında isabet görülmediği;

öte yandan idarece, davacının anılan göreve atanmasının idari teamüllere aykırı olduğu iddia edilmekte ise de, atamanın ilk gerçekleştirildiği zaman dilimi içinde bu gerekçe ile atamanın iptali mümkün iken 2,5 yıl sonra bu sebeple işlem tesisinde hakkaniyete uyarlık görülmediği; diğer taraftan, davacının Genel Müdürden sonra gelen bir görevden alınarak daha alt seviyede bir görev olan ... ili Muhakemat Müdürlüğüne atanmasının da, makam tenzili nedeniyle hukuka uygun görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline, bu nedenle uğradığı parasal kayıplarının yasal faizi ile birlikte tazmini isteminin kabulüne hükmedilmiştir.

Davalı idare; işlemin, hukuka aykırı ilk atama işleminin düzeltilmesi niteliğinde olduğunu, teamüle göre sadece merkez teşkilatında görevli hazine avukatlarının atandıkları bir göreve ...Muhakemat Müdürlüğü hazine avukatı olan davacının atandığını, dava konusu işlemlerin, ilgili Yasa hükmüne uygun olarak Başhukuk Müşaviri ve Muhakemat Genel Müdürünün inhası üzerine tesis edildiğini öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

4353 sayılı, Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine Dair Kanunun 27.6.1951 günlü, 5797 sayılı Kanunla değiştirilen ve "Merkez memurlarının tayin usulleri" başlığını taşıyan 6. maddesinin 1. fıkrası "Merkez teşkilatı kadrolarındaki memuriyetlerden Baş Hukuk Müşaviri ve Muhakemat Genel Müdürü, Maliye Bakanının teklifi, hukuk müşavirleri ile Merkez Muhakemat Müdürü vemüşavir avukatlar, Baş Hukuk Müşavirinin inhası ve Maliye Bakanının teklifi üzerine müşterek karar ile, diğerleri Başhukuk Müşavirinin inhası üzerine Bakanlıkça tayin olunurlar." hükmü yeralmaktadır.

Öte yandan, 23.4.1981 günlü ve 2451 sayılı, Bakanlıklar ile Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanunun 3. maddesinde, bu kanuna ekli cetvellerde yer almayan unvanları taşıyan kadro ve görevlere yapılacak atama ve nakillerde, bu Kanun kapsamına giren kuruluşların teşkilat kanunlarında veya özel kanunlarındaki hükümlerin uygulanmasına devam olunacağı, ancak, bunlardan bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Bakanlar Kurulu kararı ile atanmaları öngörülenlerin müşterek kararla, müşterek kararla atanmaları öngörülenlerin ise Bakan onayı ile atanacakları öngörülmüş, 5. maddesinde de,

bu Kanun kapsamına giren kuruluşların teşkilat kanunları ile özel kanunlarındaki inha, seçim, görüş alma ve atama niteliklerine ilişkin hükümlerin saklı olduğu hükme bağlanmak suretiyle 4353 sayılı Kanunun sözüedilen 6/1. maddesi kapsamındaki atamalarda bu maddede yazılı yönteme uyulması gerektiği, dolaylı da olsa, ifade edilmiştir.

Bu hukuksal durum karşısında, davacının, 4353 sayılı Yasanın 5797 sayılı Yasa ile değişik 6/1. maddesinde öngörülen, Başhukuk Müşaviri ve Muhakemat Genel Müdürünün inhası (önerisi) şartına uyulmadan doğrudan Bakan Onayı ile Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğine atanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından bu atamanın düzeltilmesi niteliğinde olan dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan; Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 21.12.1973/22.12.1973 günlü, K:1973/14 sayılı kararında; sakat tasarrufların geri alınması ve sonuçları tartışılmış olmakla birlikte, sonuç bölümünde, idarenin hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödediği meblağın bir mahkeme kararına lüzum olmadan istirdadına karar verileceği; yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağın geri alınabileceği; bu istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere, dava açma süresi içinde mümkün olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği hususları karara bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere sözkonusu İçtihatları birleştirme kurulu kararı hüküm fıkrası itibariyle idarenin hatalı işlemlere dayanarak ödediği meblağın istırdadına ilişkindir.

Yine konu ile ilgili bulunan ve sözkonusu İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında kendisine gönderme yapılan 26.9.1952 günlü, K:1952/244 sayılı İçtihatarı Birleştirme Kurulu kararında ise, kanunsuz yapılan bir terfiin memur lehine müktesep bir hak doğurmayacağı aşikar olmakla beraber, bu işlemin bir çok tesir ve neticeler tevlit ettiği ve idarece kanunsuz bir terfi işleminin herzaman geri alınabileceğini kabul etmenin "istikrar ilkesiyle" bağdaştırılamayacağı, memur hakkında kanuna uygun muteaddit terfiiler ceryan ettiği takdirde idare tarafından kanunsuz terfin geri alınmasının tecviz edilmeyeceği açıklanmış;

"istikrar ilkesi" bu kararın ışığı altında, olayların nitelik ve özellikleri de gözönünde bulundurulmak suretiyle idari yargıca uygulana gelmiş olup davacının 4353 sayılı Yasanın değişik 6/1. maddesinde öngörülen usule aykırı olarak Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğine atandığı 12.1.1996 tarihinden itibaren henüz K:1992/244 sayılı İçtihatı Birleştirme kararında öngörülen süre geçmeden 1.4.1998 günlü onay ile bu işlemin geri alınmasının istikrar ilkesi ile çatıştığını kabul etmek de mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 22.4.1999 tarihinde davacının görevden alınmasına ve yerine yapılan atama yönünden oybirliği, adıgeçenin atandığı yer yönünden ise oyçokluğu ile karar verildi.

AZLIK OYU (X)

İlgili mevzuatında öngörülen usule uyulmadan Hukuk Müşavirliği görevine atanmasına ilişkin işlemin geri alınması niteliğindeki görevden alma işleminden sonra davacının davacının eski görevi olan ... Muhakemat Müdürlüğü Hazine Avukatlığına iadesi gerekirken ... Defterdarlığı Muhakemat Müdürlüğüne yapılan atama yönünden Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.