Danıştay 8. Daire E.2018/115 K.2021/2220

2- … Derneği

VEKİLİ : Av. …

DAVALI

… Bakanlığı

VEKİLLERİ

Av. … - Av….

DAVANIN KONUSU

10.11.2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Rehberlik Hizmetleri Yönetmeliğinin 3. maddesinin eksik düzenleme bulunduğundan bahisle, 3. maddesinin (ğ) ve (h) bentlerinin, 19. maddesinin 3. fıkrasının, 25. maddesinin hukuka aykırı olduğu öne sürülerek iptali istenilmektedir.

DAVACILARIN İDDİALARI

Tedavi almasına karar verilmiş çocuğa fizyoterapist tarafından yapılan değerlendirme ile tedavi programı belirlenip uygulanmasının, hukuka ve bilimsel gereklere aykırı olduğu, özel eğitim gereksinimi olan bireylerin tıbbi hizmete ihtiyaç duyduğu gerçeğinin dikkate alınmadığı, dava konusu düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu öne sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Usul yönünden, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği; esas yönünden, dava konusu düzenlemelerin, özel gereksinimli bireylere sunulan hizmetlerin kalitesinin artırılması ve hizmetlerin etkin bir şekilde yürütülmesi amacı taşıdığı, üst hukuk normlarına uygun olduğu davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davaya konu Yönetmeliğin yürürlükten kaldırılması nedeniyle, karar tarihinde yürürlükte bulunmayan Yönetmelik hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmadığından, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; 10/11/2017 tarihli ve 30236 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Eğitim Bakanlığı Rehberlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin 3. maddesinin eksik düzenleme aynı maddenin (ğ) ve (h) bentleri ile 19. maddesinin 3. fıkrasının ve 25. maddesinin ise hukuka aykırı olduğundan bahisle iptali istemiyle açılmıştır.

Kamu hizmetlerinin çağın gereklerine ve toplumun ihtiyaçlarına uygun olarak yürütülmesini sağlamak adına yeni düzenlemelerin yürürlüğe konulması ya da mevcut düzenlemelerin değiştirilmesi hukuken mümkün ise de bu düzenlemelerin hukuka uygun olması ve yargısal denetime olanak vermesi gerekmektedir.

Milli Eğitim Bakanlığı Rehberlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin dava konusu edilen "Özel eğitim hizmetleri bölümü ve görevleri" başlıklı 19. maddesinin, "Bölüm içerisinde Özel Eğitim Değerlendirme Kurulu oluşturulur. Kurul 31/5/2006 tarihli ve 26184 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özel Eğitim Hizmetleri Yönetmeliğinde belirlenen esaslar çerçevesinde görev ve sorumluluklarını yürütür." hükmünü içeren 3. fıkrasının, 31/5/2006 tarihli ve 26184 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özel Eğitim Hizmetleri Yönetmeliğinin 07/07/2018 tarihli ve 30471 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren yeni Özel Eğitim Hizmetleri Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılmış olması ve bu haliyle uygulanabilme olanağı kalmadığından bu aşamada bir karar verilmesine olanak bulunmamaktadır.

Dava konusu, Milli Eğitim Bakanlığı Rehberlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (ğ) "Ergoterapist: Üniversitelerin ergoterapi alanında lisans eğitimi almış rehberlik ve araştırma merkezlerinde bireylerin günlük yaşam aktivitelerine katılımlarını geliştirmek amacıyla hizmet sunan personeli" ve (h) "Fizyoterapist: Üniversitelerin fizyoterapi ve rehabilitasyon alanında lisans eğitimi almış rehberlik ve araştırma merkezlerinde bireylerin yetersizliklerinden kaynaklı ağrıyı, özrü ve yeteneklerini özel ölçme, değerlendirme ve inceleme yöntemleri ile belirleyerek hekimin tanısına göre,

fonksiyonun ve fonksiyonel kapasitenin geliştirilmesine yönelik fizyoterapi ve rehabilitasyon programını planlayan, uygulayan ve tekrar değerlendirerek rapor eden personeli" ifade eder hükümleri ile "Görevlerlendirilecek diğer personel" başlıklı 25. maddesinin, "Rehberlik ve araştırma merkezinde gerektiğinde çocuk gelişimi ve eğitimcisi, sosyal çalışmacı, eğitim programcısı, psikometrist, psikolog, fizyoterapist ve ergoterapist görevlendirilir." hükmünün birlikte incelemesine gelince:

Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmeliğin dayanağı olan 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 6/4/2011 tarih ve 6225 sayılı Yasanın 9 maddesiyle eklenen Ek 13. maddesinin (b) bendinde "Fizyoterapist; fizyoterapi alanında lisans eğitimi veren fakülte veya yüksekokullardan mezun sağlık meslek mensubudur.

"Fizyoterapist, hastalık durumları dışında, kişilerin fiziksel aktivitelerini düzenlemek ve hareket kabiliyetlerini arttırmak için mesleğiyle ilgili ölçüm ve testleri yaparak kanıta dayalı koruyucu ve geliştirici protokolleri belirler, planlar ve uygular.

Hastalık durumlarında ise fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabibin veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili teşhisine ve tedavi için yönlendirmesine bağlı olarak hastaların hareket ve fiziksel fonksiyon bozukluklarının ortadan kaldırılması veya iyileştirilmesi amacıyla gerekli uygulamaları yapar.

Hastaların tedavisi yönünden rehabilitasyon ekibinin diğer üyeleri ile işbirliği içinde çalışır ve tedavinin gidişi hakkında ilgili uzman tabibe bilgi verir." hükmü; (s)bendinde, "İş ve uğraşı terapisti (Ergoterapist); iş ve uğraşı terapisi alanında lisans eğitimi veren fakülte veya yüksekokullardan mezun, sağlıklı kişilerde mesleği ile ilgili ölçüm ve testleri yaparak, mesleği ile ilgili koruyucu ve geliştirici programları planlayan ve uygulayan;

hasta kişiler için uzman tabibin teşhisine bağlı olarak bireylerin günlük yaşam, iş ve üretkenlik, boş zaman aktivitelerine katılımını artırmak, sağlık durumlarını iyileştirmek, engelliliği önlemek ve çevreyi düzenleyerek katılımı artırmak için gerekli iş ve uğraşı terapisi yöntemlerini uygulayan sağlık meslek mensubudur." hükmü, sondan üçüncü ve dördüncü fıkrasında ise, "Tabipler ve diş tabipleri dışındaki sağlık meslek mensupları hastalıklarla ilgili doğrudan teşhiste bulunarak tedavi planlayamaz ve reçete yazamaz.

Sağlık meslek mensuplarının iş ve görev ayrıntıları ile sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının sağlık hizmetlerinde çalışma şartları, iş ve görev tanımları; sertifikalı eğitime ilişkin usûl ve esaslar Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." ve "Tabiplerce veya tabiplerin yönlendirmesiyle ilgili sağlık meslek mensubu tarafından uygulanmak şartıyla insan sağlığına yönelik geleneksel/tamamlayıcı tedavi yöntemlerinin alanları, tanımları, şartları ve uygulama usul ve esasları Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü getirilmiştir.

Dava dilekçesinin incelemesinden, davacılar tarafından, Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde "Ergoterapist" ve "Fizyoterapist" yine "Görevlerlendirilecek diğer personel" başlıklı 25. maddesinde bir çok meslek grubuna yer verilmesine karşın bu personelin yanında "Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Uzmanı" hekime yer verilmemesinin eksik ve hatalı olduğu, Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Uzmanı olmayan kişilerce uzman hekim yetkisinin kullanılmasının yaşam ve sağlık hakkına aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de;

anılan düzenlemenin, Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Uzmanı" hekim tarafından teşhisi konulduktan ve tedavi programı belirlendikten sonra ki süreçte yer alan Fizyoterapistler tarafından bireylerin, fiziksel yetersizlikleri konusunda da eğitilmelerinin amaçlandığı, bu amacın bireylerin fonksiyonel kapasitelerinin geliştirilmesi ve fiziksel uyum sağlamalarına yönelik bir süreci de içerdiği hususu tartışmasızdır.

Öte yandan dava konusu Yönetmelik ile verilecek olan rehberlik hizmeti, özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri, tıbbi teşhis ve tedavi yerlerinde verilen hizmetlerden farklı olarak engelli öğrencilerin engellerinden kaynaklanan fiziksel yetersizliklerine uyum sağlamayı öğretmek, ortadan kaldırmak ve eğitmek amacıyla verilecek hizmet olması ve Yönetmelikte teşhis ve tedaviye yönelik herhangi bir düzenlemenin de bulunmaması karşısında bu amaçların sağlanmasını teminen bu merkezlerde Fizyoterapist ve Ergoterapist bulunması yeterli olup,

tıbbi bir tedaviye yönelik bir düzenleme olmadığından ayrıca fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanının yer almasını gerektirecek bir husus bulunmamaktadır. (Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 25/03/2013 günlü ve E:2009/1202, K:2013/1028 sayılı kararında da aynı yaklaşım benimsenmiştir.)

Açıklanan nedenlerle, Yönetmeliğin dava konusu; 19. maddesinin 3. fıkrasının iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 3. maddesinin (ğ) ve (h) bentleri ile 25. maddesinin iptali istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 14.04.2021 tarihinde, davacı vekili Av. … ve davalı idare vekili Av. …'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davalı idarenin usule dair iddiaları kabul edilmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, 10.11.2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Rehberlik Hizmetleri Yönetmeliğinin 3. maddesinin eksik düzenleme bulunduğundan bahisle, 3. maddesinin (ğ) ve (h) bentlerinin, 19. maddesinin 3. fıkrasının, 25. maddesinin hukuka aykırı olduğu öne sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.

Davaya konu Yönetmeliğin 14.08.2020 tarih ve 31213 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Rehberlik ve Psikolojik Danışma Hizmetleri Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle, karar tarihinde yürürlükte bulunmayan Yönetmelik hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmadığından, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

AZLIK OYU

(X) - 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ''Esastan sonuçlanmayan davada yargılama gideri'' başlığını taşıyan 331. maddesinde; davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkimin, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmedeceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlıkta; davaya konu Yönetmeliğin, yürürlükten kaldırılmış olmasına karşın, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 331. maddesi uyarınca davanın açıldığı tarih itibarıyla davacı ve davalı idarelerin haklılık oranlarının değerlendirilmesi gerektiğinden, kararın vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin, davalı idareden alınarak davacılara verilmesine ilişkin kısmı yönünden çoğunluk kararına katılmıyorum.