Danıştay Danıştay 13. Daire Başkanlığı E.2016/2338 K.2016/3673

Danıştay Tetkik Hâkimi .........nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; davacı şirketin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin (c) ve (d) bendinde yer alan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahisle bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin...2015 tarih ve .... sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce; davacı şirket ve şirket ortağı hakkında tesis edilen ve bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklamaya yönelik dava konusu işlemin dayanağının 12.9.2014 tarih ve 2 sayılı İnceleme Raporu olduğu, söz konusu raporun Bakanlık müfettişleri ve müfettiş yardımcıları tarafından düzenlendiği, söz konusu personelin yapım işine ilişkin bir ihalede, sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanıldığı, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapıldığı hususlarını tespit edebilecek teknik görevliler olmadığı,

....İl Özel İdaresi'nin 30.04.2015 tarih ve 2581 sayılı yazısıyla davacıların ihalelerden yasaklanması talep edilmiş ise de, 19.06.2015 tarih ve 99 sayılı yazısıyla da, davacılar tarafından ihale konusu işin geçici kabulünün eksiksiz yapıldığı, hileli malzeme kullanıldığı konusunda tutulan bir tutanak olmadığı, herhangi bir analiz sonucunun bulunmadığı, ayrıca ihale kapsamında yapılan imalatlardan dolayı konutlarda ikâmet edenlerden gelen herhangi bir şikâyet olmadığı, yapılan incelemede, alt yapı işinin evvelce yapılan kısmından kaynaklı bir çok sorunun bu iş kapsamında giderildiği, kanalizasyon sisteminin çalışır hâle getirildiği,

bunun için bedel farkı talep edilmeksizin kanalizasyon hattının 200 metre daha fazla yapılarak belediye şebekesine bağlandığı, söz konusu işte herhangi bir eksiklik bulunmadığı hususlarının belirtildiği, dolayısıyla davacıların ihalelerden yasaklanmasına konu ihaleyi düzenleyen idare tarafından, ihale konusu işin geçici kabulünün eksiksiz yapıldığı ve edimin ifasının usulüne uygun olduğu hususlarının belirtildiği, aksi yönde herhangi bir tutanağın da bulunmadığı, böylece davacıların bir yıl süreyle ihalelerden yasaklanması gerekçelerini somut, açık ve net olarak ortaya koyacak herhangi bir tespitin bulunmadığı,

salt inceleme raporuna dayalı olarak yasaklama kararı verilemeyeceği hususları göz önüne alındığında, davacıların bir yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik hatalı veya kusurlu imalat yapmak. d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek. ..." kurallarına yer verilmiştir.

Aynı Kanunun 26. maddesinin birinci fıkrasında, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, 27. maddesinin birinci fıkrasında ise, iş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi,

25. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra,

idarece 26. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 26. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacağı kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacının, ... İl Özel İdaresi tarafından 15.06.2010 tarihinde gerçekleştirilen "... Afet Konutları Altyapı İşi" ihalesine katıldığı, davacı ile idare arasında sözleşme imzalandığı, ihale konusu işin geçici kabulünün yapıldığı, ... Yeni Hükümet Konağı işi ve ....

Merkez Komlar Afet Konutları Kanalizasyon işine ilişkin olarak davacı şirket hakkında yapılan araştırma sonucu 12.09.2014 tarih ve 2 sayılı İnceleme Raporunun düzenlendiği, söz konusu raporun 5.3.1. ve 5.3.4. maddeleri uyarınca gereğinin yapılması için 19.01.2015 tarih ve 326 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yazısıyla konunun 'na bildirildiği, 04.02.2015 tarih ve 2633 sayılı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü yazısıyla, söz konusu hususların araştırılmasının istendiği, 30.04.2015 tarih ve 2581 sayılı işlemle, davacı şirketin bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasının talep edildiği,

bu talep doğrultusunda, davacı şirket ile şirketin yarıdan fazla hissesine sahip davacı ortak hakkında bir yıl süreyle ihalelerden yasaklama kararı verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, 12.09.2014 tarih ve 2 sayılı İnceleme Raporunun 36. sayfasında, müfettişliğin 08.05.2013 tarih ve NK.9/13-13 sayılı yazısıyla teknik heyet oluşturulduğu ve görevlendirildiği, söz konusu işte fazla ödemeye sebebiyet verilmişse düzenlenecek raporda tespitin istendiği belirtilmiş, 29.05.2013 tarihli teknik raporda ise, mahallinde yapılan ölçümler, düzenlenen hakedişler ve yapılan ödemelerin incelenmesi neticesinde 11 adet pozda fazla ödeme yapıldığı,

Rehberlik ve Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın yazısı üzerine yeniden düzenlenen 24.02.2014 tarihli Teknik Raporda da fazla ödemelerin sadece vaziyet planına ve ataşmanlara işlenen imalatları kapsadığı, proje ve ataşmanlar üzerinden çıkarılan metrajlar ile yerinde ölçülen değerler arasındaki fark sonucu hesaplandığı tespitlerine yer verilmiştir.

Bakanlık müfettişleri ve müfettiş yardımcıları tarafından inceleme raporu hazırlanmasında konunun teknik boyutunun incelenmesini teminen mühendis ve mimarlardan oluşan bir heyet oluşturulduğu, ancak inceleme raporunda belirtilen teknik heyet raporunun dosyada bulunmadığı anlaşıldığından, Mahkeme tarafından anılan bilgi ve belgeler de istenerek inceleme yapılması ve yasaklama gerekçelerinin somut olarak bulunup bulunmadığı tespit edilerek yeniden karar verilmesi gerektiğinden, söz konusu hususlar incelenmeden eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.