Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/767 K.2021/385

2- … Derneği … … 30- … VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1- … Bakanlığı

VEKİLLERİ

Hukuk Müşaviri …, Hukuk Müşaviri Av. …

2- … Kurumu

VEKİLLERİ

I. Hukuk Müşaviri …, Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onbeşinci Dairesinin 28/11/2018 tarih ve E:2014/4556, K:2018/7935 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan

Optisyenlik ve Müesseseleri Hakkında Yönetmelik'in 7. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinin, 12. maddesinin 5. fıkrasının, 24. maddesinin 1. fıkrası ile 2. fıkrasının son cümlesinin, 25. maddesinin (ç) ve (i) bentlerinin ve Yönetmeliğin eki EK-1 sayılı listenin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onbeşinci Dairesinin 28/11/2018 tarih ve E:2014/4556, K:2018/7935 sayılı kararıyla;

Anayasa'nın 56. maddesi ile 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un 16. maddesi ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 40. maddesine dayanılarak, fertlerin ve toplumun sağlığını korumak üzere, optisyen unvanının kullanılmasına, optisyenlik mesleğinin icra edilmesine, optisyenlik müesseselerinin açılışına, faaliyetlerine, sahip olmaları gereken şartlara, optisyenlik müessesesinin denetimine, tanıtım ve reklamlarına, tutulacak defterlere dair usûl ve esasları düzenlemek amacıyla dava konusu Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik'in, 18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulduğu;

Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi incelendiğinde;

5193 sayılı Kanun'un 3, 7, 8 ve 16. maddeleri belirtilerek; mesul müdüre, optisyenlik müesseselerinde gerek optisyenlik mesleğinin icrası gerekse müessesenin idaresi bakımından kendisine önemli görev ve sorumluluklar yüklendiği;

Optisyenlik müesseselerinin fertlerin ve toplumun göz sağlığı ile doğrudan ilgili ve kamu hizmeti sunan işletmeler oldukları göz önüne alındığında, kamu sağlığının korunması bakımından bu müesseselerde sağlık hizmeti sunacak kişilerin taşıması gereken asgari niteliklerin belirlenmesi konusunda, 65 yaş üzerinde olan mesul müdürler için optisyenlik yapabileceğine ilişkin sağlık raporu istenmesi yönündeki dava konusu kuralın idarenin takdir yetkisi içinde kaldığı;

Yönetmeliğin 12. maddesinin 5. fıkrası incelendiğinde;

Yönetmeliğin 12. maddesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, alışveriş merkezi dışında faaliyet gösteren optisyenlik müesseselerince kullanılacak dış tabelalarda müessese ünvanı ve sahibinin ismine yer verilebileceği, buna karşılık alışveriş merkezi içinde faaliyet gösteren ve doğal olarak dış cephesi bulunmadığı için diğer müesseselere oranla tabela kullanımı hususunda avantajsız durumda olan optisyenlik müesseselerine de faaliyet gösterdikleri alışveriş merkezindeki iş yerlerinin isimlerinin bulunduğu panoda müessese ve sahibinin ismine yer verilebilmesi olanağı tanındığı;

Dava konusu düzenleme ile alışveriş merkezi içinde faaliyet göstermeleri nedeniyle dış cepheleri bulunmayan ve bu sebeple dışarıdaki emsallerine tanınan dış tabela ile tanıtım olanağından istifade edemeyen müesseselerin avantajsız durumlarının ortadan kaldırılmasının amaçlandığı, yoksa alışveriş merkezi içindeki müesseseler lehine eşitlik ilkesine aykırı biçimde Yönetmeliğin 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde açıkça yasaklanan seyyar veya sabit levha yasağına istisnai bir durumun oluşturulmadığı;

Yönetmeliğin eki Ek-1 sayılı liste incelendiğinde;

5193 sayılı Kanun'un 4, 6 ve 16. maddeleri belirtilerek; görevi, gözlük veya gözlük camlarının muayene, kontrol ve tamiri ile reçetelerde yazılı camları çerçevelere takmak ve kişinin gözüne en uygun şekilde uygulamak olan ve kamu sağlığı açısından önemli görev ve sorumluluklar yüklenen optisyenlik müesseselerinde kullanılacak araç ve gereçlerin asgari standartlarının belirlenmesinin idarenin takdir yetkisinde olduğu;

Bunun yanında belirlenen standartlar asgari düzeye ilişkin olduğundan, optisyenlerce mesleğin icrası bakımından gerekli görülen ve listede yer almayan diğer cihazların kullanımına engel bir durum bulunmadığı;

Bu nedenle, davacı tarafından "Optisyenlik Müesseselerinde Bulunması Zorunlu Asgari Araç Gereç Listesi" başlıklı Ek-1 sayılı listede fokometre cihazına yer verilmemesinin dava konusu Liste'nin iptalini gerekli kılacak nitelikte olmadığı;

Ayrıca anılan Liste'de yer alan okuma eşelinin, göz hekimlerince görme keskinliğinin tespitinde kullanılan ve "snallen eşeli" olarak bilinen harf tablosundan tamamen farklı olduğu, okuma eşelinin gözlükleri hazırlanan hastalara kontrol imkanını sağlayan okuma metinlerinden ibaret bir tablo olduğu, mevzuat ile yasaklanan ve göz ve görme muayenesinde tanı amacıyla kullanılan bir cihaz olmadığının anlaşıldığı;

Nitekim Dairelerince yapılan araştırma sonucunda, davalı Türkiye Optik ve Optimetrik Meslekler Derneğine ait internet sayfasında yayınlanan, 02/02/2015 eklenme tarihli ve "Okuma Eşeli Hakkında" başlıklı bildiri ile; dava konusu Yönetmelik kuralıyla optisyenlik müesseselerinde bulundurulma zorunluluğu getirilen okuma eşelinin, göz hastalıkları muayenesinde kullanılan ve 5193 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile optisyenlik müesseselerinde bulundurulması yasaklanan harf tablosundan (snallen eşelinden) farklı olduğu, söz konusu okuma eşelinin gözlüklerini takan hastalara son durumlarını kontrol etme imkanı tanıyan okuma metinlerinden ibaret olduğu hususunun dernek üyelerine ve kamuoyuna duyurulduğunun görüldüğü;

Yönetmeliğin 24. maddesinin 1. fıkrası ve 2. fıkrasının son cümlesi ile 25. maddesinin 1. fıkrasının (ç) ve (i) bentleri incelendiğinde;

Ülkemizin de taraf olarak imzaladığı ve 3915 sayılı Kanunla onaylanarak iç hukukumuzda geçerlik kazanan "Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi"nin 15. maddesi ile 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 11. maddesi, 5193 sayılı Kanun'un 7, 8, 11 ve Geçici 2. maddeleri, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 61 ve 62. maddeleri ve Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği'nin 1 ve 2. maddeleri belirtilerek;

Optisyenlik müesseselerinde satışı yapılan ürünlerin büyük bir kısmını teşkil eden ve tıbbi cihaz niteliği taşıyan optik cihazların reklam ve tanıtımlarının Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği'ne, tıbbi cihaz niteliği taşımayan diğer ürünlerin tanıtım ve reklamlarının ise 6112 sayılı Kanun ile 6502 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğu, Optisyenlik Müesseseleri Hakkındaki Yönetmelik'in optisyenlerin başka bir ünvan kullanmalarının ve optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklam yapmalarının yasak olduğuna ilişkin dava konusu maddelerinin ise optisyenlik müesseselerinde satışı yapılan tıbbi cihaz niteliğindeki ürünlere değil bizzat optisyen ünvanı ve optisyenlik müessesesine ilişkin olduğu;

Nitekim optisyenlik müesseselerinin bizzat optisyen ünvanını haiz kişilerce açılabileceği gibi optisyen ünvanını haiz bir mesul müdür bulundurmak koşulu ile gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişilerince de açılabileceğinin kanun ile düzenlendiği göz önüne alındığında optisyen ünvanını taşıyan kişiler ile optisyenlik müesseselerinin tanıtım ve reklamlarının dava konusu kurallar ile düzenlendiğinin açık olduğu;

Ayrıca, gerek kuruluşları gerekse faaliyetleri itibarıyla farklı mevzuat hükümlerine tabi olan, başka bir ifadeyle hukuksal durumları farklı olan optisyenlik müesseseleri ile eczane-optik müesseselerinin tanıtım ve reklam faaliyetleri bakımından farklı kurallara tabi kılınmasında eşitlik ilkesine de aykırılık bulunmadığı;

Sonuç itibarıyla, dava konusu Yönetmelik maddelerinde hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, mesul müdür olmak isteyen 65 yaş üzerindeki kişiler için sağlık raporu aranmasının kanuni dayanağının bulunmadığı, alışveriş merkezlerinde yer alan optisyenlik müesseselerine ayrıcalık tanınmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, Ek-1 sayılı listede sayılan okuma eşelinin yalnızca hekimler tarafından kullanılabileceği, optisyenlik müesseselerinde bulunması zorunlu araç gereçler arasında sayılmasının 5193 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olduğu, ayrıca fokometre cihazının sayılmamasının bir eksiklik olduğu, Dairece teknik inceleme yapılmaksızın karar verildiği, bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, 5193 sayılı Kanun'da optisyenlerin reklam yapabileceğine ilişkin hüküm bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.